ישיבה - בשביל זה יש אינטרנט

ברי ושמא | אתר ישיבה

דף הבית בית מדרש גמרא כתובות Bookmark and Share
גירסת הדפסה קרא ב - word
שלח לחבר

תשס"א

ברי ושמא

מסכת כתובות: דף יב' ע"ב



מבית מדרשה של ישיבת קדומים

מוקדש לעלוי נשמת
יעקב בן בכורה

פרק ראשון - כח הברי
א. הסוגיא
"איתמר: מנה לי בידך והלה אומר איני יודע - רב יהודה ורב הונא אמרי חייב. רב נחמן ורבי יוחנן אמרי פטור. רב הונא ורב יהודה אמרי חייב - ברי ושמא ברי עדיף. רב נחמן ורבי יוחנן אמרי פטור - אוקי ממונא בחזקת מריה" 1 .
מבואר בדברי רב יהודה ורב הונא, שלבעל טענת הברי יש יתרון על פני השני. ואף רב נחמן ורבי יוחנן לא חלקו על כך. אלא שהם סוברים, שאין בכוחו של יתרון זה להוציא ממון מהמוחזק. וכמותם אנו פוסקים למעשה 2 , דגם בברי ושמא אנו אומרים המוציא מחבירו עליו הראיה.
ובאמת, דבריהם של ר"נ ור"י לעניין ברי ושמא תואמים עקרון שמצאנו כבר במקומות אחרים: לדעת שמואל אין הולכים בממון אחר רוב 3 . לדעת התוס' 4 אין מוציאים ממון ע"י מיגו. רואים, אם כן, שלמרות שלתובע יש הוכחה, אין היא מספיקה עד כדי הוצאת ממון. וגם בנידוננו כך - למרות שיש הוכחה לצדקת התובע 5 , מתוך שבעל דינו טוען טענת שמא, בכל זאת אין די בזה להוציא ממון מהמוחזק.
לכשנתבונן נמצא, אם כן, שבסוגיא זו אנו עוסקים הן בכוחה של טענת ברי, והן בעוצמה שיש למוחזקות ממונית 6 .

ב. לכו"ע ברי עדיף
לאור ההבנה הנ"ל את טעמם של ר"נ ור"י, נוכל להסיק שבציור של ברי ושמא שלא תהיה בו הוצאת ממון, לכו"ע הדין הוא ברי עדיף.
נביא מקרים אחדים, שבהם אמנם כך ההלכה:
ראובן מציג שטר, המוכיח שהלווה לשמעון. טוען שמעון כנגדו שאמנם לווה, אך ברי לו שפרע. ראובן, לעומת זאת, טוען בשמא ששמעון לא פרע. הדין - ראובן אינו גובה בשטר 7 . כאן, אומר הקצות 8 , שמעון אינו בא להוציא ממון מחזקתו. אדרבא, הוא המוחזק. אלא הוא בא לבטל את כח הגבייה שבשטר. וא"כ באמת נאמר כאן ברי עדיף.
בציור של "שניים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה... - יחלוקו" 9 . אומר הרמב"ן 10 , שאם אחד יטען טענת ברי והשני יטען טענת שמא - ברי עדיף. הרמב"ן אינו מבאר את הסברא, אבל נראה ברור שדבריו מיוסדים על הנחתנו. ומדוע כאן זה נחשב שאין זו הוצאת ממון ממוחזק? צריך לומר, שהרמב"ן סובר שכאשר שניים אוחזין בטלית חשוב הדבר שכל אחד מהם אוחז בכל הטלית . ממילא, בעל הברי אינו בא להוציא, אלא להחזיק במה שכבר הוא מוחזק ועומד.
בדעת הרמב"ן יש לדון - מדוע כאשר שניהם טוענים ברי אנו פוסקים יחלוקו? בשלמא אם היינו סוברים שכל אחד נחשב מוחזק רק בחציה הדין היה מובן. שהרי כל אחד בא להוציא מחבירו חצי טלית - וקיי"ל המוציא מחבירו עליו הראייה 11 , ולכן כל אחד נשאר עם החצי שהוא מוחזק בו. אולם אם כל אחד מוחזק בכל - מדוע יחלוקו?
ע"מ לבאר את הרמב"ן, נביא את היסודות של דין המוחזקות.

פרק שני - יסודות המוחזקות

א. סברת המוציא מחבירו עליו הראיה
הגמרא 12 שואלת, מנין אנו יודעים שהמוציא מחבירו עליו הראיה. מנסה הגמ' לומר, שהמקור הוא בפסוק: "מי בעל דברים יגש אליהם" 13 . כלומר, מי שיש לו תביעה חייב להביא הוכחה לדבריו. דוחה הגמרא ואומרת, שאין כלל צורך בפסוק. "למה לי קרא, סברא הוא - דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא" [=מי שיש לו כאב - ילך לרופא]!
אין לטעות ולפרש שהגמ' מתכוונת לומר שאזלינן בתר המוחזק, כיוון שהמוחזקות מהווה הוכחה לטענותיו. דאם כך, אין המשל מתאים לעניין. ויותר מזה, בכל הש"ס כולו כאשר מובא הדין של המע"ה אין ניתן כלל לומר שיש ראיה. למשל, ספק בכור אין חיוב לתת אותו לכהן 14 , כיוון שהישראל מוחזק. ונשאל עצמנו - וכי מפני מוחזקותו נפשט הספק ואנו יודעים שהיה וולד קודם, ואין הוא בכור?! [ולו יצוייר שהיתה הוכחה - היה צריך להיות מותר גם בגיזה ועבודה, ובסוגיא 15 מפורש להיפך]. וכן בשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצידה. ואין ידוע אם הפילה כתוצאה מהנגיחה ובעל השור חייב, או קודם לכן והלה פטור. הדין - המע"ה 16 . אף כאן נשאל - וכי בגלל שהמזיק מוחזק בממונו אנו יודעים מתי הפילה הפרה?! וכן ספק בכור אדם [=היתה הפלה, ולא ידוע האם איברי העובר היו מרוקמים ופוטר את שלאחריו מבכורה] - אין חיוב לפדותו 17 . וכי בכלל שהאב מוחזק בממון אנו יודעים שאין זה בכור?!
אלא כך מתפרשת הגמרא - כאשר אין לנו הוכחות מספיקות, אין יכולת וכח להוציא ממון מאדם המחזיק בו. דאיך נעשה מעשה ונוציא ממון, ללא ידיעה שצודקים אנו בשינוי המצב?

ב. מוחזקות המוכיחה בעלות
בשונה מדברינו לעיל, יש פעמים שמוחזקות כן מהווה הוכחה לבעלות -
ראובן מחזיק בחפץ. בא שמעון וטוען שהוא הבעלים, ואף מביא עדים על כך. ראובן מודה שאמנם החפץ היה של שמעון, אולם טוען שהוא קנה את החפץ. מבואר בגמרא 18 , שהדין הוא כך - אם החפץ הוא דבר שעשויים להשאיל ולהשכיר אותו, הדין עם שמעון. ואם לאו, הדין עם ראובן.
ומהו החילוק בין המצבים? בחפץ שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר, עצם המוחזקות מוכיחה על בעלותו - שאם אינו בעלים, איך הגיע החפץ לידיו? אולם בדבר שעשויים לשואלו, שאין הוכחה לבעלות מהמוחזקות - שמעון נאמן, ולא המוחזק! וכן ישנם עוד ציורים שאין הוכחה מעצם מציאות החפץ בידו, וממילא אין נאמנות: אומן [לגבי כלים הקשורים לאומנותו], ואף בן האומן, גזלן, בן גזלן 19 , גודרות 20 וכו' 21 .

ג. שני סוגים של טוען ונטען
וצריך להבין - מדוע באופנים הנ"ל זקוקים למוחזקות המהווה ראייה, הרי בלאו הכי צריך להיות הדין עם המוחזק מדין המע"ה! וכפי שראינו לעיל שאמרינן המע"ה גם במוחזקות שאין בה כלל ראייה?
אלא שישנם שני סוגים של תביעות -
יש מצב שיש לנו ספק אמיתי [=דררא דממונא] למי שייך החפץ. כגון, שור שנגח את הפרה - אנו באמת מסופקים מתי הפילה את העובר. ספק בכור - אנו באמת מסופקים האם היה ולד קודם. במקום כזה מספקת מוחזקות שאין בה הוכחה, ואמרינן המע"ה.
אולם יש מצב, שאנו מחמת עצמנו איננו מסופקים כלל. אלא הדין ודברים נובע מחמת טענותיהם. במצב זה אין אנו מגדירים את המצב כספק! ואפילו טענותיהם אינן גורמות לנו להסתפק. וממילא, אין מקום לומר המע"ה. דדין זה, שהמוציא מחבירו עליו הראיה, אין אומרין אלא רק במצב של ספק. אולם כאשר אין המצב מוגדר כספק, אנו ניתן לבעלים, אפילו אם זה כרוך בהוצאה ממוחזק. ולדוגמא - לווה שטוען שהמלווה מחל לו על החוב. האם נאמר המע"ה?! ודאי שלא. נוציא ממנו את הממון. והטעם - אין כאן ספק.
ונחזור למקרה הנ"ל - כאשר ידוע ששמעון היה בעלים על חפץ, וראובן טוען שקנה, אין זה ניגדר כספק, וממילא אין ערך למוחזקות גרידא. ולכן אם החפץ עשוי להשאיל אנו נוציא משמעון. ואם החפץ אינו עשוי להשאיל, אז ניתן לראובן. אבל אין זה מדין המע"ה, אלא מחמת שמוחזקותו מוכיחה על בעלותו.
וכשם שהמע"ה אמרינן רק במצב של ספק אמיתי, כך גם לסומכוס, החולק על חכמים וסובר ש"ממון המוטל בספק חולקים" 22 , אין זה אלא בדררא דממונא 23 .

ד. ברי ושמא יוצר ספק אמיתי
בתוס' 24 כותב, שבברי ושמא לשיטת סומכוס "לכל הפחות יחלוקו" [אפילו אם ברי אינו עדיף]. ועפ"י דברינו לעיל, שדינו של סומכוס לא נאמר אלא רק בדררא דממונא, עולה מהתוס' שברי ושמא נחשב כספק כזה. ואעפ"י שאמרנו לעיל שטענות בין בעלי דינים אינם יוצרים לנו ספק, הכא שאני. והטעם - שהרי הנתבע בעצמו טוען שמא, לכן הוי ספק.
ה. ישוב הרמב"ן לאור הנ"ל
שאלנו מדוע אנו פוסקים יחלוקו, הרי לשיטתו אין כאן הוצאת ממון, ואם כן אין כאן המע"ה. אלא שהשאלה מבוססת על ההנחה שעסקינן במוחזקות שאינה הוכחה. ומוחזקות כזו מועילה אך ורק מדין המע"ה. אבל האמת היא שכאן עסקינן במוחזקות מהסוג השני - מוחזקות המהווה הוכחה לבעלות. העובדה ששניהם אוחזין מוכיחה שהחפץ של שניהם. וכפי שבאמת אומרת הגמרא 25 : " אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא...". ולכן חולקים ביניהם.
ונשים לב - למרות שיש כאן הוכחה שהטלית של שניהם, בכל זאת סובר הרמב"ן שבברי ושמא ניתן את הטלית לטוען ברי [וכפי שהסברנו, בגלל שאינו מוציא]. כלומר, ההוכחה שהוא דובר אמת, הנוצרת בגלל טענת ברי לעומת השני שטוען בשמא, גוברת על ה"אנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא", ולכן הדין עימו 26 .
[ובאמת התוס' 27 חולק שם על הרמב"ן, וסובר שיש בשנים אוחזין הוצאת ממון. ולשיטתו צריך ביאור, מדוע נזקקת הגמ' לאנן סהדי, והרי היחלוקו מתבאר בפשטות מדין המע"ה. ואכ"מ].

פרק שלישי - המקור ליתרון המוחזקות על ראיות
א. הצגת הבעיה
הזכרנו לעיל, שהגמ' אומרת שהמקור של המע"ה הוא בסברא. וצ"ע - דבשלמא בספק גרידא, מובן. אולם כאשר יש הוכחה של רוב, ברי, או מיגו - מדוע לא נוציא ממוחזק? וכי פשוט בסברא שגם כאשר יש הוכחה א"א להוציא, אא"כ תהיה הוכחה ניצחת?!

ב. דעת הפני יהושע
הפנ"י 28 סובר, שבאמת במצבים אלו אי היכולת להוציא ממון אינה נובעת מסברא, אלא מהפסוק שהביאה הגמרא 29 בהו"א: "מי בעל דברים יגש אליהם".
הוא מייסד את דבריו על רש"י -
הגמרא 30 דנה בביאור דין "מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם" 31 . ומעלה הגמ' אפשרות שהביאור הוא כך - המזיק אכל ערוגה בין הערוגות ולא ידוע אם כחושה אכל או שמינה אכל. על זה נאמר שישלם מיטב, שמינה. דוחה הגמ' שלא יתכן שישלם שמינה - המוציא מחבירו עליו הראיה! וברש"י 32 : "...ודאורייתא היא בבבא קמא, מי בעל דברים יגש אליהם - יגיש ראיה אליהם". וצ"ע מדוע הביא רש"י את הפס', הרי הגמ' מסיקה שהמקור של המע"ה הוא סברא, ולא פסוק! ומבאר הפנ"י, שמסקנת הגמ' היא רק אליבא דמאן דאמר שהולכים בממון אחר הרוב. אליבא דידיה אמרינן המע"ה רק בספק גמור, שאין לגביו אפי' הוכחות קלושות. בספק כזה אנו אומרים שהסברא נותנת שהראיה על המוציא. אולם לשמואל, שסובר שאין הולכין בממון אחר הרוב, יוצא שלמרות הראייה של הרוב אין מוציאין ממון. לזה אין הסברא מספקת, אלא נדרש פסוק. ולכן רש"י הזכיר את הפסוק 33 .
אולם נראה שדחוק לבאר כן ברש"י. דאין דרכו לחדש בתוך דבריו רמזים לקושיות בדרך אגב. ונראה שהסיבה שרש"י הזכיר פסוק היא פשוטה. שהרי לכאורה אין מקום כלל לקושיית הגמ' - דאם אמרה התורה שצריך לשלם שמינה כשיש ספק איזו ערוגה אכל, אנו נבוא ונקשה על כך מסברא?! למרות סברת המע"ה אמרה תורה שכאן יצטרך לשלם! וכבר מצאנו שיש סייגים לדין המע"ה - מודה במקצת חייב לישבע 34 , למרות שבאים להוציא ממנו ממון. לכן מוכרח רש"י לומר שהקושיא אינה מסברא אלא מפס'!
ולדברינו עדיין צריך למצוא מקור לזה שאין מוציאין ממון גם במצבים שיש הוכחה למוציא.

ג. דעת רבה של ברלין
מתוך דברי הרב של ברלין, המובא בשו"ת רע"א, נראה שלומד שהסיבה היא מפני שאמרה תורה "על פי שני עדים ... יקום דבר" 35 . אם כן, הוכחה פחותה משני עדים אינה מספקת.
וקשה לקבל את דבריו - דא"כ נאמר גם בדיני נפשות ובדברים שבערוה שבעינן דווקא שני עדים, ורוב לא יועיל! והדין אינו כך - אנו סומכים על רוב! אלא ע"כ הפסוק לא בא למעט אלא רק עד אחד, אבל לא שאר ראיות.

פרק רביעי - לא תגזול בספק ממון
א. קושית המהר"י באסן ותירוצו
הקשה המהר"י באסן 36 - בספק ממון אנו פוסקים המע"ה. והדבר אינו מובן, שהרי כל ספק ממון הוא גם ספק איסור "לא תגזול", וא"כ מדוע לא יחול הכלל ספיקא דאורייתא לחומרא גם בספק ממון.
המהר"י באסן מיישב את קושיתו כך 37 - אם נחמיר על המוחזק, ונאמר לו לשלם מדין ספק "לא תגזול", הרי באותה מידה עצמה נצטרך לומר למקבל להחזיר למוחזק, שהרי גם הוא בספק "לא תגזול". ע"כ שלא שייך להחיל כאן את הכלל שספק איסור להחמיר.

ב. תפיסה בברי ושמא לאור הנ"ל
ודן החידושי הרי"ם 38 בתירוצו - לדברי המהר"י יצא, שכאשר אחד מבעלי הדין טוען ברי והשני טוען טענת שמא צריכים לכאורה לומר ברי עדיף. אמנם מבחינת הלכות ממון קיי"ל לאו ברי עדיף, אבל מבחינה איסורית צריך להעדיף את בעל הברי. שהרי עפ"י חשבונו של המהר"י באסן לבעל השמא יש חשש איסור "לא תגזול", אבל לעומתו לבעל הברי אין כאן חשש איסור, שהרי טוען טענת ברי. ואמנם אנו איננו מאמינים לטענתו, אבל לגבי עצמו מועילה טענת ברי בספק איסורים 39 ! וא"כ מדוע ברי ושמא לאו ברי עדיף?!
אלא, שבכל זאת לאו ברי עדיף. והטעם - כל הדין שמועילה טענת ברי אינו אלא שאנו, בית הדין, איננו מונעים מבעל הברי מלפעול עפ"י טענתו. אולם ברור שאנו לא נסייע לו, שהרי לנו הוי ספק איסור. לכן בברי ושמא אנו לא נוציא מידי בעל השמא. ובכל זאת נפ"מ בדבר לעניין תפיסה. אם בעל טענת הברי יתפוס את הממון, הרי שתועיל תפיסתו, שהרי כאן הוא פועל ללא סיוענו!

ג. נימוק נוסף לתועלת התפיסה בברי ושמא
אמנם נראה, שלעניין תפיסה אין צורך למהלך של החידושי הרי"ם, דבלאו הכי תפיסה תועיל בברי ושמא [לפחות לסוברים שתקפו כהן אין מוציאין מידו] -
כבר הוכחנו לעיל 40 מדברי התוס', שבברי ושמא אנו מגדירים את המצב כספק אמיתי, ספק של דררא דממונא. וכיוון שכך, פשיטא שתפיסה תועיל!

ד. קושית קונטרס הספיקות על תירוצו של המהר"י באסן -
קונטרס הספיקות 41 מקשה לשיטת המהר"י באסן - מדוע אין הולכים בממון אחר הרוב? הרי רוב, בשונה מהנאמר לעיל לעניין ברי ושמא, זהו מדד שאנו כבית דין פוסקים על פיו 42 . וא"כ לבעל הטענה שהרוב מוכיח אותה אין איסור לא תגזול, שהרי באיסורים אזלינן בתר רוב. ואילו לבעל דינו יש איסור לא תגזול. א"כ, אפי' אם מצד ההיבט הממוני הרוב אינו מכריע, בכל זאת יש ללכת בתר הרוב מחמת האיסור שבדבר.

ה. תירוץ התומים לקושית המהר"י
בתומים 43 מיישב, שגזילה לא נאסרה בתורה אלא רק בודאי גזל. אולם ספק גזל לא אסרה תורה. וכמו שמצינו בהלכות נוספות - ממזר ודאי ולא ספק ממזר 44 , ספק ערלה בחוץ לארץ 45 , עשירי ודאי ולא עשירי ספק [לעניין מעשר בהמה] 46 .
התומים לא מביא מקור לחידושו זה. ושתי אפשרויות בדבר: האחת - דברי המהר"י באסן דלעיל, שלשני הצדדים יש לא תגזול, היא גופא ההוכחה שבספק אין עצה, ולכן אין כלל איסור לא תגזול.
השניה - אנו נלמד זאת מהפסוק "מי בעל דברים יגש אליהם", כפנ"י שהבאנו לעיל. כלומר, אומר הפסוק, שאפילו ברוב לא מוציאין ממון ממוחזק. יוצא שהתורה מתירה את הממון למוחזק, ואין כאן איסור של 'לא תגזול'.
לשיטת התומים, שדין תורה אוסר רק גזל ודאי, תיושב השאלה ששאלנו לעיל - מהו המקור לכך שאין הולכין בממון אחר רוב [ברי וכד']. שהרי לשיטתו לא אסרה התורה אלא רק גזל ודאי. ובכל מקום שאמרה התורה שבעינן ודאי ולא ספק, הדין הוא שגם רוב אינו מספיק, ועדיין הוא נחשב לספק. וכמו שמצאנו לעניין ממזר, שאפי' אם יש רוב ממזר הולד מותר מדאורייתא 47 . וממילא אפי' אם יש רוב שראובן צריך לשלם לשמעון, עדיין רשאי הוא להשאיר אצלו את הממון, דהוא לא עובר על "לא תגזול", דספק גזל מותר 48 .
אמנם השב שמעתתא 49 מוכיח שכאשר יש רוב דליתיה קמן נחשב הדבר כודאי. ואם המקור לאי הליכה אחר הרוב הוא מההיתר של ספק גזל, יצא שבליתיה קמן, שאין זה ספק, צריך ללכת הרוב. ובגמ' 50 מבואר להדיא, שגם בליתיה קמן אין הולכין בממון אחר הרוב.
לחידושו של התומים, שספק גזל מותר, ישנה ראיה מדברי הרשב"ם -
הגמ' 51 אומרת, שישנם אנשים שמקפידים שלא יעברו בחצרם, וישנם שאינם מקפידים. ומבאר הרשב"ם 52 , שבכל מקרה שאין ידוע אם הבעלים מקפיד אם לאו - מותר להכנס לחצר, דהוי ספק גזל 53 .

ו. קושיא על תירוץ התומים ויישובה
על יסוד זה, שספק גזל מותר, מקשה חידושי הרי"ם 54 -
הדין הוא שבברי ושמא חייב לצאת ידי שמים 55 . ולדברי התומים אין הדבר מובן. שהרי התורה מורה לאדם שאין שום חיוב להשיב את הממון. פירוש: אפילו אם באמת הוא גזל, אין כעת שום חיוב כיוון שהעניין מסופק. ואם כך, אין מקום לחייבו בידי שמים!
ומיישב החידושי הרי"ם -
אמנם מצד המצב הנוכחי שאדם מחזיק בספק גזל, אין מוטל עליו חיוב השבה, וממילא גם כלפי שמיא כך. אולם על הצד שבעבר הוא גרם למציאות הזאת, שכעת יש בידו גזל, הרי שעל מעשה העבירה שאז עבר ודאי שצריך כפרה. ולכן אם ראובן טוען לשמעון הלויתי לך מנה, והלה אומר איני יודע - חייב לצאת ידי שמים. דחיוב זה אינו מחמת שכעת נמצא בידו ממון שאולי אינו שלו, דזה התורה התירה. אלא חיובו הוא על כך שהוא אינו יודע. דעל הצד שבאמת לווה, הרי שכחת ההלוואה היא גופא מעשה נזק לראובן, דעל הלווה מוטל לזכור את חיובו. ועל שכחה זו - חייב לצאת ידי שמים.
ונמחיש זאת -
ראובן טוען ששמעון גזל לו חפץ כלשהו, והלה אומר שאינו יודע. אף ששמעון פטור מלהחזיר מצד שספק גזל מותר, בכל זאת ודאי שאם באמת עשה מעשה גזילה הוא צריך לכפרה. וכפרתו - בהשבת החפץ.

ז. דיון בתירוצו של חידושי הרי"ם
הגמ' 56 אומרת, שאדם הנוטל אבידה ע"מ לגוזלה לפני שהבעלים התייאשו - עובר על "לא תגזול" 57 , על "השב תשיבם" 58 ועל "לא תוכל להתעלם" 59 . ואם לאחר יאוש הבעלים הוא חוזר בו, ומשיב את האבידה לבעליה - לא הועיל בכך: "מתנה הוא דיהיב ליה, ואיסורא דעבד עבד".
רואים, שאם כעת התורה פוטרת מלהשיב אז אין בהשבה שום תועלת ותיקון, והוי כמתנה דעלמא. ואילו החידושי הרי"ם רצה לטעון שאף שאין שום חיוב השבה, בכל זאת ההשבה מכפרת על מעשה העבירה.
אמנם קושיא זו קשה גם בעניין אחר ללא קשר לחידושי הרי"ם. ונפרט -
קיי"ל 60 שגרמא בנזיקין פטור. אבל לצאת ידי שמים - חייב 61 . וצריך ביאור, מהי סיבת החיוב. ניתן לבאר בשני אופנים:
* כל הפטור הוא דווקא בידי אדם. אולם בדינם של שמים אין כלל חילוק בין מעשה לבין גרמא, ויש חיוב תשלומין גמור בזה כבזה.
* באמת גם בדיני שמים אין חיוב גמור. אלא סיבת התשלום היא, שכיוון שאסור להזיק גם בגרמא 62 , אם כן דרושה לו כפרה, ולכן אנו מייעצים לו לשלם.
על הביאור השני קשה לכאורה אותה קושיא שהקשינו על החידושי הרי"מ - דנראה מהגמ' בב"מ שכאשר אין חיוב לשלם, אין שום ערך לתשלום. ואילו כאן אנו רואים שכדי לכפר על האיסור אנו מייעצים לו לשלם!
ע"מ ליישב את הקושיא, נקדים ונביא יסוד המבואר באמרי ברוך -
הטור 63 אומר שיש חילוק בין גזלן המשיב מרצונו את הגזילה לגזלן המשיב בכפייה. המשיב מרצונו - מסיר מעצמו שם גזלן ונהיה כשר לעדות. המשיב בכפייה - נשאר בפסולו. ואומר האמרי ברוך 64 , שדברי הטור שהמשיב בכפייה נשאר בפסולו, נאמרו רק אם החפץ הגזול אינו בעין והוא משיב ממון. אולם אם הוא משיב את הגזילה עצמה הרי הוא כשר לעדות.
סברת חילוקו של האמרי ברוך מתבארת עפ"י גמ' במסכת מכות 65 -
הגמ' דנה לגבי מלקות בגזלן. גזלן שמשיב את הגזילה עצמה, אינו לוקה דהוי לאו הניתק לעשה - "והשיב את הגזילה" 66 . אולם גם כאשר אינו משיב בעין, אלא רק ממון - הוא אינו לוקה, דהוי "לאו הניתן לתשלומין" 67 . ולאחד הביאורים בתוס' 68 הכוונה היא, שכיוון שהוא משלם הרי אינו יכול ללקות, שהרי כלל בידינו "אינו לוקה ומשלם". כלומר, לא קיים כאן הפטור של לאו הניתק לעשה, דאין זו השבת הגזילה.
עולה מהדברים, שכאשר מחזירים את הגזילה עצמה, הרי שנתכפר לו לחלוטין, ואפי' בלא תשובה, והוי כאילו לא גזל כלל, ולכן כשר לעדות. משא"כ אם החפץ הגזול אינו בעין.
ומאחר שנתבאר שקיימת דרגת כפרה כזו, ממילא ניתן לומר שהגריעותא בגזילה שאינה בעין, היא רק מדרגת הכפרה המוחלטת הנ"ל. אבל ודאי שיש ערך גם להשבה זו [והנפ"מ היא שצריך תשובה].
וממילא כאשר הגמ' בב"מ אומרת "מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה", אין כוונתה שאין ערך להשבתו. אלא רק לומר שערכה של השבה זו פחותה מערך ההשבה של "והשיב את הגזילה".

ח. תירוץ שלישי לקושית המהר"י באסן 69
ובקונטרס הספיקות 70 מיישב את קושית המהר"י -
שלב ראשון של ההלכה הממונית עוסק בקביעת הבעלות [מקח וממכר, ירושה וכדו'] ובקביעת חיובים [נזיקין, הלוואה וכדו'], ואיסור "לא תגזול" אינו מרכיב כלל בקביעת ההלכה. רק לאחר שנפסקת הלכה [עפ"י הלכות ממון, ש'לא תגזול' אינו חלק מהם] אז חל איסור לנהוג אחרת - 'לא תגזול'. ולכן כאשר אנו מסופקים, ופוסקים המע"ה, משמעות העניין שעפ"י גדרי קביעת ההלכה הממון שייך למוחזק. וכיוון שכך אין כאן כלל אפי' ספק לא תגזול. שהרי אפי' אם אליבא דאמת הממון שייך לשני אין כאן "לא תגזול", שהרי נפסקה ההלכה עפ"י גדרי חו"מ שהממון נשאר בידו.
ובקצרה - איסור "לא תגזול" אינו יוצר את הלכות חו"מ, אלא להיפך - ההלכות נקבעות בחו"מ עפ"י שאר הלכות הממון שבתורה, וכאשר אדם נוטל ממון שלא עפ"י הלכות אלו הרי שהוא גוזל.
הגדרנו שהדיון בשאלת הבעלות אינו מבוסס על איסור "לא תגזול". ואפילו אם לא היה קיים כלל איסור זה היינו צריכים לדון בשאלת הבעלות 71 . והראיה לאי התלות של הבעלות בלא תגזול - שהרי גם אם מותר לקחת חפץ של חבירו אין זה הופך להיות בבעלותו של הנוטל [וכפי שכבר הארכנו במקום אחר 72 , עפ"י היראים 73 . ולכן חולה שמותר לו ליטול אוכל של חבירו אינו יכול לעשר. הגוזל מגוי ארבעת המינים אינו יוצא י"ח ("לכם"), אפי' למ"ד גזל גוי מותר 74 ].
המשמעות של תירוץ זה היא רחבה - לעולם אין לחייב אדם [חיוב ממוני] לתת ממון לשני, אא"כ הוגדר קודם לכן שהשני הוא בעלים על הממון המדובר [או שקיים שעבוד על הממון]. ולפי זה צריך לומר, שחיוב נתינת בכור לכהן נובע מבעלותו של הכהן 75 . ולולא תירוץ זה היינו אומרים להיפך - ישנה מצוות נתינה, והיא היוצרת את בעלותו של הכהן!

ט. קצות החושן חולק על התירוץ השלישי
שני כללים בידינו -
האחד: "מנה לי בידך, והלה אומר איני יודע אם פרעתיך - חייב" 76 .
השני: "כל המחוייב שבועה, ואינו יכול להישבע - משלם" 77 .
מחדש הקצות 78 שיש חילוק בין שני חיובים אלו. ב'איני יודע אם פרעתיך', אם לאחר זמן יבוא הלווה ויטען שנזכר שפרע - תועיל לו טענתו, ויפטר. לעומת זאת ב'כל המחוייב שבועה' לא מועילה טענת 'נזכרתי'. ומה החילוק בין זה לזה?
כאשר אדם מתחייב מדין 'כל המחוייב שבועה', חיובו נובע מהלכות ממון של חו"מ. וכיוון שכבר התחייב על פי הודאתו, אינו יכול לחזור בו. אולם כאשר מתחייב מדין 'איני יודע אם פרעתיך', הוא אינו חייב מצד חו"מ, דגם בכה"ג אמרינן שברי ושמא לאו ברי עדיף. אלא החיוב נובע מדין 'לא תגזול'. כיוון שהוא יודע שלווה, וכבר נתחייב בהשבה, והוא אינו יודע אם השיב, אז הוא חייב כדי לא להכנס לספק 'לא תגזול'. וכיוון שנזכר לא שייך יותר איסור זה.
עולה מדברי הקצות, שיש חיובים הנובעים מ'לא תגזול'. וא"כ א"א לומר כקונטרס הספיקות, ש'לא תגזול' בנוי אך ורק כנדבך שני ע"ג הלכות חו"מ.

פרק חמישי - החיוב לצאת ידי שמים בגרמא
הזכרנו לעיל 79 שתי אפשרויות בביאור החיוב לצאת ידי שמים בגרמא. האחת, חיוב גמור לשמים. השניה, עצה טובה ע"מ לכפר על האיסור.

א. שיטת הרמב"ם והמאירי
המאירי כותב, שהמזיק לחבירו בגרמא, למרות שפטור מלשלם, יכול הניזק לתפוס את דמי הנזק מהמזיק. לדעה זו נראה ודאי שהחיוב לצאת י"ש הוא חיוב גמור.
והרמב"ם כותב לעניין הריגה בגרמא, שיש חיוב מיתה בידי שמים: "...השוכר הורג להרוג את חבירו או ששלח עבדיו והרגוהו או שכפתו והניחו לפני הארי וכיו"ב ... - כל אחד מאלו שופך דמים הוא ועוון הריגה בידו, וחייב מיתה לשמים, ואין בהם מיתת בי"ד" 80 . ממילא, יתכן מאוד שהרמב"ם יסבור כמאירי, שאף בגרמא בנזיקין קיים חיוב גמור לשמים.
נראה שלשיטה זו באיסור להזיק אין נפ"מ בין מעשה לגרמא. כשם שבמעשה המזיק עובר על איסור, כך באותה מידה הוא עובר כשמזיק בגרמא. ורק את החיוב לא מסרה תורה לבי"ד.
ונראה שאפשר לבאר את הטעם, שלא נמסר החיוב לבי"ד, ע"פ הרמב"ם בספר המצוות -
ציוותה אותנו התורה "ונקי וצדיק אל תהרוג" 81 . פירוש המצווה הוא, שלא להרוג עפ"י אומדנא. ואפי' אם ברור כשמש שפלוני רצח אין להרגו, אא"כ ראינו את המעשה 82 . ומבאר הרמב"ם 83 את הטעם למצווה [מצווה יחידה שהרמב"ם מבאר את טעמה בספר המצוות!] - אם נמסור בידי בי"ד את האפשרות לדון עפ"י אומדנא, הם עלולים לדון גם עפ"י אומדנא רחוקה יותר, עד שירחיקו לכת יותר מדי ויהרגו גם נקי וצדיק.
ניתן לומר שה"ה בגרמא, אם ימסר כח ביד בי"ד לחייב בגרמא, הם עלולים להגיע לידי חיוב גם במקומות שבאמת אין לייחס את התוצאה לגורם. ואם אכן נאמר כך, זהו כמובן חסרון בבי"ד של מטה. ולכן בדיני שמים - המזיק בגרמא חייב.
אמנם - גם לשיטה זו - לא בכל גרמא אנו אומרים שישנו חיוב גמור לשמים. דבגרמא של מלאכת שבת לא קיים אפי' איסור 84 [וי"א שמדרבנן אסור, ומותר רק במקום הפסד 85 ].
והחילוק ברור - בנזיקין, הבעיא היא בתוצאה, שחבירו ניזוק. לכן קיים איסור אפי' בגרמא. בשבת, האיסור הוא מעשה המלאכה, וגרמא אינה מעשה.

ב. שיטת התוס'
אולם בתוס' רואים שחולק על המאירי הנ"ל -
בברייתא 86 מבואר, שהטומן קמה בפני הדליקה - חייב לצאת ידי שמים. ומבארת הגמ' 87 , שהיה ס"ד לפטור אותו כיוון שהוא התכוון לטובה, להציל את הקמה [ולבסוף הזיק, כיוון שהמזיק נפטר מתשלומין בגלל "טמון"]. שואל התוס' 88 - מהו העניין שלנו לדון בכוונתו של הטומן, הרי עסקינן בדיני שמים!
ואם התוס' היה סובר שמועילה תפיסה, הרי נפ"מ לדיני אדם 89 !
ויתכן, א"כ, שהתוס' מבין שהחיוב לצאת ידי שמים הוא כהבנה השניה - לא חיוב גמור לפנינו אלא עצה טובה, ע"מ לכפר על האיסור שעבר.

יסודות מרכזיים שנזכרים או מתחדשים בשיעור זה
* לכו"ע ברי עדיף משמא. ונחלקו האמוראים, האם יתרון הברי עדיף מיתרון המוחזקות [של הטוען שמא] או לא.
* כשהטוען ברי אינו מוציא - לכו"ע עדיף מהטוען שמא.
* לדעת הרמב"ן, שנים שאוחזין בטלית - כל אחד מוחזק בכל.
* אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה, גם כאשר מוחזקתו של המוחזק אינה מהווה הוכחה לטענתו. וזאת, בדררא דממונא.
* כש'ספק' נובע מחמת טענות בעלי הדין - אין המצב מוגדר כספק.
* כשאין ספק - לא אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה [וכן לסומכוס לא אמרינן 'ממון המוטל בספק חולקים'], אלא נותנים לבעלים, אפי' תוך הוצאת ממון.
* כשמוחזקות מהווה הוכחה לטענה - לא מוציאין ממון, אפי' הספק הנובע מטענותיהם.
* ברי ושמא נחשב כספק של דררא דממונא.
* המוציא מחבירו עליו הראיה מיוסד על סברא. ולדעת הפנ"י - גם על הפס' 'מי בעל דברים יגש אליהם'. ולדעת רבה של ברלין - גם על הפס' 'על פי שני עדים... יקום דבר'.
* בספק ממוני אמרינן המע"ה, ולא מחייבים את המוחזק מצד ספק 'לא תגזול'.
למהר"י באסן - גם לבע"ד יש ספק לא תגזול.
לתומים - התורה לא אסרה אלא גזל ודאי.
לקונטרס הספיקות - כיוון שהלכות חו"מ קובעות שהדין הוא המע"ה, לא חל בזה דין לא תגזול. דלא תגזול אינו יוצר חיובים, אלא הוא חל רק במקום שעפ"י חו"מ יש כבר חיובים. והקצות חולק.
* לקונטרס הספקות - חיוב ממוני נובע מבעלותו של השני.
* תפיסה מועילה בברי ושמא, למרות שלאו ברי עדיף.
* כשיש ספק ממון, שניתן לפשטו ע"י רוב - עדיין יש גדר של ספק. והנ"מ ברובא דאיתיה קמן [ - כך לדעת הש"ש].
* בברי ושמא יש חיוב לצאת ידי שמים.
* חיוב זה ניתן להתפרש או מצד ההווה - ספק גזל. או מצד העבר - כפרה על כך שנכנס למצב, שיתכן שממון שאינו שלו בידו.
* שתי דרגות בתועלת של השבת חפץ לבעליו [של גזל וכד']: האחת - מחיקה מוחלטת של מעשה העבירה. השניה - בעלת ערך כחלק מתהליך של תשובה וכפרה.
* המתחייב ממון מדין 'כל המחויב שבועה ואינו יכול...' - אינו יכול לחזור בו, ולטעון שנזכר.
* המתחייב ממון מדין 'איני יודע אם פרעתיך' - יכול לחזור בו ולטעון שנזכר.
* המזיק לחברו בגרמא - פטור בדיני אדם וחייב לצאת י"ש. יש סוברים שחיוב זה הינו חיוב גמור, ויש סוברים דהוי עצה טובה, ע"מ לכפר.
* נפ"מ בין השיטות הנ"ל, האם הניזק יכול לתפוס. ויתכן שישנה נפ"מ נוספת - האם איסור בגרמא הוא כאיסור של מעשה נזק ממש, או שהוא פחות בחומרתו.


^ 1. כתובות יב ע"ב
^ 2. שו"ע חו"מ, סי' עה סע' ט
^ 3. ב"ק מו ע"ב
^ 4. ב"מ ב ע"א, ד"ה וזה
^ 5. הערת העורך: הרב שליט"א מתייחס לברי ושמא כאל מצב שיש הוכחה. ולולא דבריו ניתן היה לומר, שיתרונו של בעל טענת הברי איננו מצד הוכחה, דזו לא קיימת כלל, אלא שיש לו יתרון משפטי [כעין מוחזק].
^ 6. ומכאן שנדבכים מרכזיים בשיעור זה עוסקים בהלכות מוחזקות.
^ 7. שו"ע, חו"מ סי' נט
^ 8. שם, ס"ק א
^ 9. משנה ב"מ ב ע"א
^ 10. ב"ב לד ע"א
^ 11. ב"ק מו ע"א
^ 12. שם ע"ב
^ 13. שמות פכ"ד יד
^ 14. משנה טהרות פ"ד יב
^ 15. ב"מ ו ע"ב
^ 16. ב"ק מו ע"א
^ 17. משנה טהרות, שם
^ 18. ב"ב נב ע"ב
^ 19. ב"ב מז ע"א
^ 20. ב"ב לו ע"א
^ 21. הערת העורך: הסיבה שבסוגיא זו ישנה הוכחה, ולעיל אין הוכחה מהמוחזקות היא פשוטה – כאן עסקינן בשאלה מי הבעלים, ולזה אכן קיימת ראיה. אולם לעיל עסקינן בחיובים, וברור שהעובדה שהבעלים מוחזק בממון אינה מעידה שהוא אינו צריך לשלמו לאחר.
^ 22. משנה ב"ק מו ע"א
^ 23. ב"מ ב ע"ב
^ 24. כתובות יב ע"ב, ד"ה רב הונא
^ 25. ב"מ ג ע"א
^ 26. הערת העורך: נראה שאפשר היה לומר, שאין כאן הוכחות נגדיות. אלא האנן סהדי קיים רק אם טוען ברי. אבל בטוען שמא אין כלל אנן סהדי – דהוא עצמו אינו יודע, א"כ ק"ו שאנו איננו יודעים!
^ 27. ב"מ ב ע"א, ד"ה וזה
^ 28. גיטין מח ע"ב, בד"ה רש"י בד"ה המוציא
^ 29. ב"ק מו ע"ב
^ 30. גיטין שם
^ 31. שמות פכ"ב ד
^ 32. ד"ה המוציא
^ 33. הערת העורך: קצת צ"ע בדבריו – דהא לשיטת התוס' אין מוציאין ממון ע"י מיגו. וא"כ, נשאל את שאלת הפנ"י: איך אומרת הגמ' שהמע"ה זו סברא פשוטה, והלא אין זה ספק שקול גרידא?! וכאן לא נוכל לענות דהסוגיא היא כדעת רב, כדברי הפנ"י לענין רוב, דבפשטות נראה שדינו של התוס' אינו תלוי במחלוקתם של רב ושמואל.
^ 34. משנה שבועות לח ע"ב
^ 35. דברים פי"ט כ
^ 36. מובא בקונטרס הספיקות כלל א אות ו
^ 37. שם
^ 38. חו"מ סי' עה ס"ק יח, ד"ה לצאת ידי שמים
^ 39. עיין באריכות בשיעור 'טענת ברי בספק איסור' (שיעור 22).
^ 40. פרק שני אות ד
^ 41. כלל א אות ו
^ 42. חולין יא ע"א
^ 43. מובא בקונטרס הספיקות שם
^ 44. קידושין עג ע"א
^ 45. משנה ערלה פ"ג ט
^ 46. משנה בכורות פ"ט ז, ובמפרשים שם
^ 47. שב שמעתתא, שמעתתא ב פט"ו
^ 48. הערת העורך: דברי הרב שליט"א אינם מובנים לי כלל. דלפי האפשרות הראשונה דלעיל, שהמקור לכך שספק גזל מותר הוא מדברי המהר"י באסן, א"א ללמוד לרוב, שהרי זוהי קושית קונטרס הספיקות לעיל, שברוב אין מקום לדברי המהר"י באסן. ולפי האפשרות השניה, הרי המקור להיתר של ספק גזל הוא מ"אין הולכין בממון אחר הרוב", ומהפסוק "מי בעל דברים..". וא"כ א"א לומר כאן ההיפך, שהמקור לאין הולכין בממון אחר הרוב הוא מההיתר של ספק גזל, כמובן. ונראה שדברי הרב אמורים רק אם נמצא מקור מפורש, ולא המקורות הנזכרים.
^ 49. שם. ועיין גם שמעתתא א פ"א. ועיין גם רע"א כתובות יג ע"ב [בהשמטות].
^ 50. ב"ק מו ע"ב
^ 51. ב"ב נז ע"ב
^ 52. ד"ה לקולא
^ 53. אמנם השערי ישר [שער ה פ"א] רוצה ללמוד פשט אחר ברשב"ם, אולם אין דבריו נראים.
^ 54. חו"מ, סי' עה ס"ק יח, ד"ה עוד י"ל
^ 55. ב"ק קיח ע"א
^ 56. ב"מ כו ע"ב
^ 57. ויקרא פי"ט יג
^ 58. דברים פכ"ב א
^ 59. שם ג
^ 60. ב"ק ס ע"א
^ 61. שם נה ע"ב
^ 62. ב"ב כב ע"ב
^ 63. חו"מ סי' לד טו [ובשו"ע (לד ז) סתם שלא כדבריו].
^ 64. בהגהותיו לשו"ע סי' לד, על הט"ז בסע' ז
^ 65. טז ע"א
^ 66. ויקרא פ"ה כג
^ 67. עיין רמב"ם, הל' גזילה ואבידה פא א
^ 68. שם, ד"ה התם
^ 69. ולדעת השערי ישר (שער ה פ"א) זהו התירוץ העיקרי לקושיא.
^ 70. כלל א אות ו
^ 71. הערת העורך: ונראה שגם על חיובים יש לדון ללא קשר ללא תגזול, מצד השעבוד.
^ 72. בשיעור 'הרצון בקידושין ובנישואין' פרק א', אות ה1 (שיעור 1 במסכת קידושין).
^ 73. מובא במג"א סי' תרלז ס"ק ג
^ 74. סנהדרין נז ע"א, וברש"י שם ד"ה ישראל בעכו"ם מותר, ירושלמי ב"ק פ"ד, הלכה ג
^ 75. דכמו שאיסור לא תגזול לא שייך אא"כ אנו מגדירים קודם כל את הבעלות, כך גם מצוות אחרות, כנתינת בכור, לא שייכות ללא הגדרת הבעלות.
^ 76. עפ"י משנה ב"ק קיח ע"א. שו"ע חו"מ סי' עה סע' ט
^ 77. שבועות מז ע"א. שו"ע שם סע' יב
^ 78. סי' עה ס"ק ח
^ 79. פרק רביעי אות ז
^ 80. הל' רוצח, פרק ב הל' ב
^ 81. שמות פכ"ג ז
^ 82. שבועות לד ע"א
^ 83. ספר המצוות, ל"ת, מצווה רצ
^ 84. שבת קכ ע"ב. שו"ע או"ח סי' שלד סע' כ"ב, וביאור הלכה ד"ה דגרם
^ 85. רמ"א שם. ועי' סי' תקיד בשעה"צ אות לא – פוסקים שחולקים, וסוברים שמותר בכל גוונא.
^ 86. ב"ק נה ע"ב
^ 87. שם נו ע"א
^ 88. שם, ד"ה כיסויי כסיתיה
^ 89. וכך פוסק בש"ך (סי' כח ס"ק ב), עפ"י הים של שלמה. ועיין שם בחידושי הרע"א.

חזרה למעלה

את המידע הדפסתי באמצעות אתר yeshiva.org.il