ישיבה - בשביל זה יש אינטרנט

אמירה בקידושין ובקניינים | אתר ישיבה

דף הבית בית מדרש גמרא קידושין Bookmark and Share
גירסת הדפסה קרא ב - word
שלח לחבר

תשס"א

אמירה בקידושין ובקניינים

שליחות בקניינים - קידושין ב ע"א



מבית מדרשה של ישיבת קדומים

מוקדש לעלוי נשמת
יעקב בן בכורה

פרק ראשון - אמירה בקידושי שטר ובגט
מבואר ברש"י 1 , עפ"י הגמ' 2 , שבשעת הקידושין צריך המקדש לומר "הרי את מקודשת לי". אמנם משמע להדיא ברש"י 3 , שדין אמירה זה הוא דווקא בקידושי כסף וביאה. אבל בקידושי שטר אין צורך באמירה זו. ובפשטות נראה שהסברא היא, שכיוון שתוכן האמירה כתוב כבר בשטר, אז אין צורך לחזור על כך גם בפיו.
ובמשנה 4 מבואר, שדין אמירה קיים לא רק בקידושין אלא גם בגירושין. ולכאורה קשה -
הרי גירושין נעשים בגט, דהיינו בשטר. וא"כ גם בזה היינו צריכים לומר שהכתיבה תיחשב לאמירה. ובכל זאת אנו רואים שצריך לומר, ואין אנו מחשיבים את הכתיבה כתחליף לאמירה!
ומיישב המקנה 5 עפ"י דעת הרמב"ם 6 -
חיוב האמירה בגיטין הוא חומרא מדרבנן . כלומר, מדאורייתא כתיבה נחשבת כאמירה. ורק רבנן החמירו בדבר, והצריכו אמירה מפורשת 7 . ובמקביל לכך בקידושין - בכסף ובביאה צריך לומר מדאורייתא, משא"כ בשטר. ועדיין צריך לבאר מדוע לא הזכיר רש"י אמירה בקידושי שטר, הרי מדרבנן צריך לומר! יש מקום ליישב ולומר, שכיוון שחיוב זה הוי מדרבנן בעלמא אז בקידושין אין בזה כ"כ נפ"מ. ויתכן שתקנה זו לא נתקנה כלל בקידושין.

נבאר -
בשלמא בגירושין החמירו חז"ל, ותיקנו שכל עוד המגרש לא יאמר - האישה אינה מגורשת. אולם בקידושין, ברור הדבר שרבנן לא הקילו לומר, שאין האישה מקודשת כל עוד אין אמירה 8 . ויתכן שאם נתקדשה ללא אמירה, לא תיקנו חז"ל לקדש בשנית 9 . ואם הדברים כנים, יתכן לומר יותר מכך - בקידושי שטר חז"ל לא תיקנו כלל דין אמירה.
ומדברי רש"י אלו מקשה המקנה על הבית שמואל 10 , הסובר שאף לדעת הרמב"ם חיוב האמירה בקידושי שטר הוא מדאורייתא. ולא חידש הרמב"ם שחיוב האמירה הוא מדרבנן, אלא רק בגירושין ולא בקידושין. סברתו של הבית שמואל - כתיבה נחשבת כאמירה רק מבחינתו של הבעל, דכיוון שהוא כתב הרי שגילה דעתו שעושה מעשה גירושין. אבל הכתיבה אינה נחשבת לשמיעה של האישה. לכן בגירושין, שאין צורך בדעת האישה 11 - אין דין אמירה. אולם בקידושין, שבעינן דעתה 12 - צריך לומר! והדבר דומה לאומר לעדים [ולא לאישה] 'ראו גט זה שאני נותן לה', שמועיל בגירושין 13 , ואין אמירה כזו מועילה בקידושין! טוען, אם כן, המקנה, שמרש"י רואים שכתיבה נחשבת גם כשמיעה, שהרי רש"י פוטר את האיש מלומר גם בקידושין ולא רק בגיטין.

פרק שני

א. פתיחה
ראינו שהמקדש צריך לומר לאישה 'הרי את מקודשת לי'.
ניתן להבין צורך זה בשתי אפשרויות -
א. על מנת שיובן במה עוסקים. דאם לא יאמר מאומה - מנא לן שמתכוון לקדש?
ב. זהו מרכיב בעצם מעשה הקידושין. ואפי' אם יודעים בבירור במה עוסקים גם ללא האמירה, היא בכל זאת נדרשת, שכך הוא תהליך הקידושין.
ונקודה נוספת הטעונה בירור -
האם דין אמירה זה מיוחד הוא לקידושין? אם כן - מה מקורו? או שמא זהו דין כללי בכל הקניינים?
נביא שלושה דיונים הקיימים באחרונים, ומתוכם נלמד על הבנתם את דין האמירה.

ב. דיון ראשון
ישראל שהפקיד חפץ אצל גוי, ואח"כ הוא מעונין לנותנו לישראל אחר - הוא אינו יכול להקנות אותו ע"י 'מעמד שלושתן' 14 , דבנפקד גוי לא תיקנו חז"ל דין זה 15 . אולם מה יהא הדין אם לאחר שהמפקיד ציוה על הנפקד ליתן את החפץ לישראל, הלך הלה וביצע את שליחותו? דעת הש"ך 16 היא שהישראל קנה. אולם הקצות טוען 17 , שהנתינה לא חלה, דאין שליחות לגוי. וז"ל: "נפלאתי בזה, ...למה מהני כאן במה שכבר נתן העכו"ם, ומה בכך שנתן על פי הרשאתו, הא קיימא לן דאין שליחות לעכו"ם! ואם אומר לעכו"ם תן חפץ זה לפלוני, והלך העכו"ם ונתן על פיו לפלוני, ודאי לא זכה אותו פלוני, כיוון דאין שליחות לעכו"ם. ואין צריך ראיה להא כי הוא פשוט מאד. ואם יעשה שליח עכו"ם למכור חמצו, והלך העכו"ם ומכר - ודאי אסור בהנאה, והוי חמץ שעבר עליו הפסח, כיוון דאין במכירה כלום, ואעפ"י שכבר עשה העכו"ם על פי הרשאתו" 18 .

ג. דיון שני
במקום נוסף, שבו לא חל דין שליחות, חוזר הקצות על דבריו שלא חלה הנתינה -
קיי"ל ש'שליח עושה שליח' 19 . אולם בשליחויות המוגדרות כ'מילי' לא נתחדש דין זה, דקיי"ל 'מילי לא מימסרי לשליח' 20 . לכן שליח שנשתלח לכתוב גט אינו יכול למנות שליח אחר תחתיו. ומחדש הקדוש מרדוש 21 , שגם שליח שנשתלח לקדש אישה אינו יכול למנות אחר תחתיו. ומהו החילוק בין שליח לקדש לבין שליח לגרש [שנמסר גט בידו] שיכול למנות אחר תחתיו? בגירושין, שאישה מתגרשת בע"כ, המגרש הוא הבעלים על מעשה הגירושין. וכששולח שליח, הלה מקבל כח זה, ומכאן יכלתו לשלוח שליח נוסף. אולם בקידושין, שאישה אינה מתקדשת בע"כ, המקדש אינו בעלים על הקידושין, דעדיין תלוי ברצון האישה להתקדש, ולכן השליחות אינה אלא 'מילי', ואין לשליח כח לשלוח שליח אחר תחתיו.
אומר הקצות 22 , שלדעת הקדוש מרדוש אדם שנשתלח ליתן מתנה, אינו יכול למנות שליח אחר במקומו. דמתנה כקידושין - כאן וכאן זקוקים אנו לדעת המקבל, וכמו שבקידושין אינו יכול למנות שליח מפני כך, אף במתנה כן. ולכן אם השליח ימנה שליח אחר תחתיו, והלה יתן את המתנה למקבל - לא יזכה המקבל במתנה, דאין כאן שליחות.

הנתיבות 23 חולק על הקצות, וטוען שאמנם נכון הדבר ששליחותו של השני לא חלה לדעת הקדוש מרדוש, אולם למרות זאת המקבל זכה במתנה. והטעם - איננו זקוקים כלל לדין שליחות, דמעשה הנתינה למקבל אינו אלא 'מעשה קוף' בעלמא! הרי הנותן רצה ליתן, והמקבל עשה מעשה קניין, א"כ לא חסר כאן מאומה 24 . ודווקא בנתינת גט אנו זקוקים לגדרי שליחות. והטעם - כיוון שיש דין 'ונתן' 25 , ולמדים מכאן ש'טלי גיטך מעל גבי קרקע' - אינה מגורשת 26 . רואים, אם כן, שצריך שהנתינה תתבצע דווקא ע"י הבעל. לכן מוכרח הבעל או שלוחו לתת, אולם במתנה אין צורך. אלא שלפי זה צריך ביאור מדוע בקידושין [לדעת הקדוש מרדוש] אינה מועילה נתינת השליח השני [אעפ"י ששליחותו אינה תופסת], הרי לדעת רוב הראשונים 27 לא בעינן 'ונתן' בקידושין, והוי כמתנה?! מבאר הנתיבות, שדין זה נובע מהצורך באמירה ! כלומר, מצד פעולת הקידושין באמת אין חסרון. אולם האמירה חייבת להיאמר דווקא ע"י הבעל או שלוחו. זאת בקידושין, משא"כ במתנה "לא בעינן אמירת הנותן למקבל, דאפי' כשיש אומדנא דמוכח או גילוי דעת שנותן לו במתנה - קנאה, כמו שכתב הש"ך 28 . וא"כ אפי' שלח ע"י מי שאינו בר שליחות, ודאי דקנה המקבל, שהשליח לא עשה רק מעשה קוף בעלמא, שהוליך הדברים להמקבל...".
מאליו נובע, שהנתיבות חולק גם על הקצות הקודם שהבאנו, דזה וזה חד הוא - גדרי שליחות אינם קיימים [כאן בגלל היות השליח גוי, וכאן מפני 'מילי לא מימסרי לשליח'], וכשם שבמתנה אין זה מעכב, דלא בעינן שליחות, והמקבל קנה, כך גם בהעברת בעלות ע"י גוי.
בדעת הנתיבות יוצא ברור, שדין האמירה בקידושין הוא עצמותי. היא מהווה חלק ממעשה הקידושין ולא רק מבהירה במה עוסקים. דאל"כ - מה החילוק בין קידושין למתנה? הרי ברור שהבנה גרידא נדרשת גם במתנה, וכמו שהביא בשם הש"ך! ועוד, גם כששליחות לא חלה [גוי וכו'] סו"ס ידוע ע"י האמירה במה עוסקים!

מהו המקור לדין זה? נראה בדעת הנתיבות, שזה נלמד מ'כי יקח, ולא כי תקח' 29 . ומבאר התוס' 30 , שהכוונה לדין אמירה - שבעינן שהוא יאמר ולא היא. ונשאל עצמנו - אם תפקיד האמירה הוא רק ליידע במה עסקינן, מאי נפ"מ מיהו האומר?! ע"כ שזהו דין מרכיב עצמותי במעשה הקידושין.
ונותר לנו להבין את דעת הקצות - מה ישיב לטענת הנתיבות? מדוע אנו זקוקים להלכות שליחות במתנה?! דבר זה נלמד מדבריו במקום נוסף 31 .

ד. דיון שלישי
קיי"ל 32 "תוך כדי דבור כדבור דמי, חוץ ממגדף, ועובד עבודת כוכבים, ומקדש, ומגרש". והרמב"ם 33 מוסיף שגם בהקדש לא אמרינן תוכ"ד כדיבור דמי. ומבאר המקנה 34 את טעמו של הרמב"ם -
קיי"ל 35 'אמירתו לגבוה - כמסירתו להדיוט דמי'. ואם כך, כשאדם מקדיש בפיו הרי הוא כעושה מעשה ולא כאומר גרידא. וסובר המקנה, שהיכולת לחזור תוכ"ד היא רק מדיבורים, ולא ממעשים. ולכאורה קשה - הגמ' אומרת שהמקדש הוא יוצא דופן, ולכן אינו יכול לחזור בו, והרי קידושין הוי מעשה, שכלל לא שייך בו כלל זה, לשיטתו! מבאר המקנה, שלולי היה קידושין יוצא דופן יכול היה לחזור בו. והטעם - אמנם ממעשה הקידושין א"א לחזור, אך מהאמירה שבקידושין יכול היה לחזור בו! ובהקדש, שהאמירה נחשבת כמעשה - אינו יכול לחזור בו. ובקניינים אחרים - אינו יכול לחזור - דאין שם דין אמירה. רק בקידושין, שיש בהם אמירה ומעשה - יכול לחזור בו מהאמירה 36 .
רואים שגם המקנה לומד כנתיבות - האמירה בקידושין היא דין עצמותי, ולא רק מבהיר את משמעות העשיה. והמקור - כנ"ל בדעת הנתיבות: 'כי יקח ולא כי תקח'.
ולכאורה צ"ע בדעת המקנה -
מדוע בגירושין אמור היה לחול 'תוכ"ד כדיבור', הרי זה מעשה?! ואמנם גם בגיטין יש דין אמירה, אך לדעת הרמב"ם חיוב אמירה זה הוא מדרבנן בעלמא 37 !
וניתן לומר, עפ"י דברינו לעיל, שהסיבה שאין חיוב אמירה אין זה מפני שאין בה צורך. אלא מפני שהאמירה כבר קיימת - מסירת הכתב נחשבת אמירה. ולכן היינו אומרים שניתן היה לחזור מאמירה זו, כמו בקידושין 38 .

הקצות 39 חולק על ההנחה המרכזית שבדברי המקנה - גם בקניינים אפשר לחזור תוך כדי דיבור, כמבואר בשו"ע 40 ! אולם בכל שאר הפרטים מסכים הקצות לדעת המקנה. וכך פירוט דעתו -
בהקדש אין יכולת חזרה מטעם 'אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט'. ולכן האמירה נחשבת למעשה. ואמנם לדעתו ניתן לחזור גם ממעשים, אך יכולת חזרה זו נובעת מסיבה אחרת - בכל הקניינים קיים דין אמירה , כמו בקידושין! וכח החזרה הוא מהאמירה ולא מהמעשה. וכך לשונו של הקצות: "ומדברי תוס' 41 מבואר, דטעמא דלא מהני חזרה בהקדש תכ"ד היינו משום דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט. ואע"ג דבמסירה להדיוט גופיה מהני חזרה תכ"ד, וכמבואר בשו"ע, ועמ"ש שם 42 , היינו משום דגבי הדיוט מסירה ומשיכה גרידא אינו עושה קניין אם אינו אומר להקנות לו . וכן אמירה גרידא, שאומר להקנות אינו עושה קניין עד שימשוך. ומש"ה כיוון דמשיכה אינה עושה קניין אלא ע"י דיבורו שאמר לו קני, יכול לחזור תכ"ד מדיבורו קמא, וה"ל משיכה או מסירה בלא דיבור. אבל בהקדש אמירה דידיה מעשה הוא כמסירה, מש"ה אינו יכול לחזור בו".

מבואר, אם כן, שהקצות סובר שעצם דין האמירה אינו יחודי לקידושין - כדעת המקנה והנתיבות - אלא הוא קיים בכל הקניינים. ומה שלומדים מ'כי יקח ולא כי תקח' הוא, שהמקדש הוא זה שחייב לומר, ולא מועילה אמירת האישה. [ומבחינה זו נוחה יותר שיטת הקצות משיטת המקנה והנתיבות - דלכאורה מהפסוק 'כי יקח' ניתן ללמוד אך ורק שאת הקידושין צריך לעשות הבעל. אבל לא ניתן ללמוד מפסוק זה ממה מורכבים הקידושין. ולכן לקצות - שפיר, ידוע שיש דין אמירה, שהרי בכל הקניינים היא קיימת, ומהפסוק לומדים רק שאמירה זו צריכה לבוא מצד הבעל. אולם לשיטת המקנה והנתיבות - מנא לן כלל שיש אמירה?! רק מפסוק זה. והדבר קשה - דהיאך ניתן ללמוד זאת?!]
אמנם גם מדעת הקצות מוכח שדין האמירה אינו הבהרת המעשה גרידא - דאילו היה כך, לא שייך היה לומר שניתן לחזור מהאמירה, כמובן.

ה. שיטת הר"ן
לר"ן ישנה שיטה מחודשת בביאור קניין הקידושין, ולאורה הוא מסביר מהו החסרון ב'נתן הוא הוא ואמרה היא'. וז"ל 43 : "...אלא כיוון שהתורה אמרה כי יקח איש אישה, ולא אמרה כי תלקח אישה לאיש - לא כל הימנה שתכניס עצמה לרשות הבעל. ומש"ה אמרי' בפ"ק דקידושין 44 , דאי אמרה היא הריני מאורסת לך - אין בדבריה ממש. אלא מכיוון שהיא מסכמת לקדושי האיש היא מבטלת דעתה ורצונה, ומשווי נפשה אצל הבעל כדבר של הפקר, והבעל מכניסה לרשותו. הלכך אין אנו דנין בקידושין מצד האישה אלא מצד הבעל". כלומר, בקידושין, לשיטת הר"ן, אין כלל מקנה, אלא רק קונה. וממילא אם האישה אומרת את לשון הקידושין זה חסרון במעשה הקידושין, כיוון שאז מתפרשת ההקנאה כמעשה האישה, ואין הבעל מתכוון לקנות מ'הפקר', אלא הוא מכוון לקנות ממקנה, והוי חסרון בקניין.

ה1 ראיה לשיטת הר"ן
אומרת הגמ' 45 : "אמר רבא: ... חצייך מקודשת לי - אינה מקודשת... אמר ליה מר זוטרא בריה דרב מרי לרבינא: וניפשטו לה קידושי בכולה! מי לא תניא: האומר רגלה של זו עולה - תהא כולה עולה? ואפי' למ"ד אין כולה עולה, ה"מ היכא דמקדיש דבר שאין הנשמה תלויה בו, אבל מקדיש דבר שהנשמה תלויה בו - הויא כולה עולה! מי דמי? התם בהמה, הכא דעת אחרת! [רש"י: התם בהמה היא - ושלו היא, ואין מעכב על ידו מלהתקדש, לפיכך יש כח במאמרו לפשוט. והכא דעת אחרת יש חשובה כמותו המעכבת בדבר, שאם אין אישה רוצה אינם קידושין, וזו לא נתרצתה אלא לחציה, לפיכך אין דיבורו תפיס בה]. הא לא דמיא אלא להא דאמר רבי יוחנן: בהמה של שני שותפין, הקדיש חציה וחזר ולקחה והקדישה - קדושה ... [רש"י: הא לא דמיא כו' - מסקנא דתירוצא הוא. אין דבר זה דומה אלא לבהמה של שני שותפין, דאיכא דעת אחרת המעכבת בה, והתם לא אמרי' דתקדש כולה ע"פ האחד].
ולכאורה המשל אינו מובן כלל. שהרי אצלנו האישה הסכימה להתקדש, וא"כ הוי כשני שותפים שהקדישו שניהם כאחד חצי בהמה, שודאי יחול דין 'פשטה'!
ולפי הר"ן ניחא - רק הבעל הוא יוצר את הקידושין, והאישה אינה אלא כמפקירה את עצמה. ולגבי דין הפקר לא קיים דין של פשטה. לכן רק על הקידושין, שהם מעשה הבעל, אנו דנים שיתפשטו, למרות שהאישה לא הפקירה אלא את חציה. לכן המשל מדויק.

לשיטה זו, יתכן שאין כלל דין עצמותי באמירה [אלא צורך להבין בעלמא במה עוסקים], שאם היה דין כזה, אז חסרון אמרה היא היה אחר לגמרי - הוא זה שצריך ליקח, ואם היא אומרת היא משתתפת בלקיחה! ומדוע צריך הר"ן לבאר את החסרון כפי הנ"ל?! אלא ע"כ אין דין אמירה, וכל החסרון באמירתה הוא רק שאז מתפרש העניין שהיא מקנה, וכנ"ל.
עולה בידינו -
דעת הקצות - יש דין אמירה בכל הקניינים.
דעת הנתיבות והמקנה - יש אמנם דין אמירה, אבל רק בקידושין.
דעת הר"ן - אין כלל דין של אמירה.

ו. דברים גלויים הינם כאמירה
אעפ"י שאמרנו שיש צורך מהותי באמירה לחלק מהשיטות, בכל זאת אין הכרח שהמקדש יאמר ממש בפיו. אלא אם ברור לחלוטין שעוסקים בקידושין - הרי זה כדיבור. דבר זה אנו למדים מדין הפקר -
ברור הדבר שהפקר נוצר ע"י דיבורו של הבעלים. ולמרות זאת אומרת הגמ' 46 : "אמר רב יהודה אמר רב: הבודק צריך שיבטל. מאי טעמא? אי נימא משום פירורין הא לא חשיבי, וכי תימא: כיוון דמינטר להו אגב ביתיה חשיבי - והתניא: סופי תאנים ומשמר שדהו מפני ענבים, סופי ענבים ומשמר שדהו מפני מקשאות ומפני מדלעות, בזמן שבעל הבית מקפיד עליהן - אסורין משום גזל וחייבין במעשר. בזמן שאין בעל הבית מקפיד עליהן - מותרין משום גזל, ופטורין משום מעשר".
ומבאר רש"י: "ופטורין מן המעשר - דהפקר פטור מן המעשר". הרי לנו שהפירורין וסופי התאנים הפקר, מפני שאין בעה"ב מקפיד עליהם 47 .

ז. האמירה והנתינה, בגט ובמתנה, לשיטת הקצות
מבואר בגמ' 48 , שעבד אינו יכול להיות שליח למסירת הגט, כיוון שאינו בתורת גיטין וקידושין. אולם מחדש הר"י מיגאש 49 , שחסרון זה פוסלו רק מלהיות שליח קבלה, אבל שליח להולכה הוא יכול להיות. ומבאר האבני מילואים 50 את טעם הדבר -
הדין הוא 51 שבעל שהפקיד גט אצל אישתו, ואח"כ אמר לה 'הרי את מגורשת בגט שנתתי לך', היא מגורשת. כלומר, אין צורך שבשעת מעשה הנתינה יכוון לגרש. אלא, תיתכן נתינה לחוד וכוונת גירושין לחוד. ממילא, אומר האבנ"מ, כשהעבד השליח מסר את הגט לאישה, יש על נתינה זו שם 'נתינה' 52 . אמנם הוא אינו יכול לתת לשם גירושין, אבל כהפקדה הוא רשאי לתת. ואם לאחר נתינה זו יאמר הבעל שהיא מגורשת ע"י הנתינה שהעבד נתן לה - האישה תהיה מגורשת. ואומר האבנ"מ, שכאן אין צורך שתהיה אמירה כזו בפועל. והסיבה - מסירת הגט, שכתוב בו 'הרי את...', מהווה אמירה 53 ! כך שיוצא שיש כאן נתינה [ע"י העבד], וכמו כן ישנה כאן אמירה 54 .
לכשנתבונן נמצא, שלדעת הקצות גט ומתנה הפוכים זה מזה - בגט יש לטפל אך ורק בעניין הנתינה ולא באמירה, כמבואר כאן. ואילו במתנה אין כלל צורך בנתינה, וצריך לדאוג אך ורק שתתקיים אמירה, כמבואר לעיל 55 .

פרק שלישי
א. מכירה ע"י מי שאינו בר שליחות
ראינו לעיל מחלוקת בעניין מסירת מתנה ע"י מי שאינו בר שליחות - לדעת הנתיבות אין שום חסרון בהקנאה זו, והיא חלה. לדעת הקצות הקניין אינו חל [דבעינן אמירה ע"י המקנה]. מחלוקת זו עוסקת במתנה, אולם במכירה גם הנתיבות מודה שהקניין לא חל. וטעמו - אחד התנאים לחלותו של מכר הוא ידיעת המחיר בשעת הקניין 56 . ממילא אם המוכר שולח אדם שאינו בר שליחות למכור לו חפץ מבלי שהוא קבע מראש את המחיר, הרי שהמכר לא יחול, כיוון שאין כאן קביעת מחיר, לא ע"י המוכר ולא ע"י שלוחו.

ב. טעם נוסף לאי חלותו של המכר
ונראה, שאפשר להוסיף עוד טעם לאי חלותו של המכר -
ישנו מרכיב חיוני נוסף, שלא מתקיים אם ה'שליח' אינו בר שליחות - הקביעה מיהו הקונה! בשלמא במתנה, המשלח שולח לתת את המתנה למישהו מסויים. אולם במכר, ההחלטה תיעשה בידי השליח, ואם הלה אינו בר שליחות - המכר לא יחול.
יותר מזה - אם הלה אינו בר שליחות, היה מקום לכאורה לומר שקיימת כאן גם בעיית ברירה. שהרי בשעה ששלח את ה'שליח' לא נודע עדיין מיהו הקונה, וזה הוברר רק לאחר מכן.
אולם לדעת רבים 57 אין זה נכון. והסיבה - כיוון שבזמן חלות המכר כבר ידוע מי הקונה, אין בזה חסרון של ברירה. דלא אמרינן 'אין ברירה' אלא רק אם יוצרים כעת חלות על דבר שיוברר לאחר מכן . כגון: 'שני לוגין שאני עתיד להפריש, יהיו תרומה גדולה [כעת]'. אמנם הקצות 58 טוען שהרשב"א 59 חולק על יסוד זה, אבל אין דבריו מוכרחים 60 .

אמנם ניתן היה לטעון שאין מקום לטעם שהעלינו. והסיבה -
אפשר לומר שהמוכר הוא המחליט מיהו הקונה. ואמנם הוא אינו יודע עדיין מי יקנה, אך הוא מחליט כעת שהוא רוצה למכור לאדם ש'השליח' ימצא. ממילא, ההחלטה ניגדרת כהחלטתו של המשלח ולא של השליח!
אלא שאם נאמר כך, נוכל לטעון גם נגד הנימוק של הנתיבות - המוכר הוא המחליט שסכום המכירה יהיה כפי שיקבע ה'שליח'!
ונראה, שאמנם ניתן לפעול כך, ואז ההחלטה היא של המשלח. אולם בסתמא אין זו כוונתו של המשלח. פשטות כוונתו, כל עוד הוא אינו מפרש אחרת, שהוא מוסר את כח ההחלטה - לגבי המחיר ולגבי זהות הקונה - לשליח. ולכן אם הלה אינו בר שליחות - המכר אינו חל.

ג. הוכחת הנ"ל
שתי ההנחות שהנחנו - החילוק בין מכר למתנה מבחינת קביעת זהות הקונה, ושבסתמא כוונת המשלח למסור את ההחלטה לידי השליח - טמונות בסוגיא נוספת -
קיי"ל שליח עושה שליח. אולם 'מילי לא מימסרן לשליח'. ולכן שליח שנשתלח לכתוב גט, אינו יכול למנות אחר במקומו 61 . וישנו מצב שלישי - 'אומר אמרו' 62 , אדם שלח שליח לומר לסופר לכתוב גט. כאן אין זה מצב רגיל של 'שליח עושה שליח'. שהרי בדרך כלל השליח קיבל על עצמו את עצם ביצוע השליחות, והוא רוצה - ביזמתו - להעבירה לאחר. אולם כאן הבעל הוא זה שרצה שיהיה שליח שני שיבצע את השליחות, והוא מודיע לו זאת באמצעות השליח הראשון. אם כן, שליח ראשון זה לא העביר שליחות שהוטלה עליו לאחר. לכן הגדרתו של מצב זה היא, שיש כאן מינוי שליח ע"י שליח.
ישנן דעות 63 שגם במצב זה של 'אומר אמרו', למרות היותו שונה מ'שליח עושה שליח' רגיל, לא חלה שליחותו של השני. ותמה הרמב"ן 64 - הרי כאן הבעל עצמו רוצה בשליחותו של השני, וא"כ נאמר שמכוחו של הבעל תחול השליחות! והעובדה שהמשלח לא מינה את השני בפניו אינה מעכבת כלל, דאין צורך למנות שליח דווקא בפניו. ו'השליח' הראשון, למרות שאינו יכול למנות את השני - לא איכפת לן, דהוא אינו עושה אלא מעשה קוף בעלמא - מודיע לשליח שהוא נתמנה ע"י הבעל !
ומיישבים הראשונים 65 , שישנו חילוק בין שני אופנים - 'אומר אמרו לפלוני' , ו'אומר אמרו לדעתכם' . כשהבעל אומר לשליח הראשון: 'לך אמור לפלוני , שיכתוב גט לאשתי' - השליחות השניה חלה, דאין כאן צורך שהראשון ימנה את השני לשליח, וכפי ששאל הרמב"ן. ומה שמבואר בגמ' שבאומר אמרו השליחות לא חלה, זה כאשר הבעל לא הינחה את השליח הראשון למי לפנות לצורך הכתיבה, אלא בחירת הכותב תיעשה בידי השליח. במצב זה פעולתו של הראשון אינה מעשה קוף בעלמא, שהרי הוא המחליט מי יהיה השליח לכתיבה, וממילא אם אינו יכול לקיים את שליחותו, דמילי לא מימסרי לשליח, אז אין תוקף להחלטתו, ובעקבות כך אין תוקף למינוי של השני 66 .

שני מצבים אלו - אומר אמרו לפלוני ואומר אמרו לדעתכם - מקבילים למכר ומתנה בענייננו. ב'אומר אמרו לפלוני' זהות הכותב נקבעת ע"י המשלח, ולכן הראשון אינו עושה אלא מעשה קוף בעלמא. ואף במתנה כך - זהות המקבל נקבעת ע"י המשלח, ולכן לא איכפת לן אם הראשון אינו בר שליחות. וב'אומר אמרו לדעתכם', השליח הוא זה שצריך להחליט מיהו הכותב, ולכן שליחותו פסולה. ואף במכר כך - השליח הוא הקובע מיהו הקונה, ולכן אם הוא אינו בר שליחות אז הקניין אינו חל.
כמו כן מפורש כאן, באומר אמרו לדעתכם, היסוד השני שהזכרנו. והוא, שבסתמא אמרינן שאם בשעת מינוי השליחות נשארו דברים שאינם מוחלטים, הרי שההחלטה הינה של השליח, ולא אמרינן שהמשלח מחליט שבחירת השליח היא בחירתו שלו 67 , ולכן צריך שהשליח יהיה בר שליחות.

ד. דעת הרמב"ם בנתינה ע"י מי שאינו בר שליחות
אמנם דעת הרמב"ם 68 היא שאפילו 'אומר אמרו לפלוני' פסול, ולא רק בגט [כרמב"ן 69 ] אלא גם במתנה. וז"ל: "המתנה כגט, שאין אדם יכול למסור דברים לשליח. כיצד? אמר לשלושה, אמרו לפלוני ופלוני שיכתבו ויחתמו בשטר מתנה ויתנוה לפלוני - אין זה כלום. ואם אמרו לאותן העדים וכתבו ונתנו למקבל - לא קנה. וכן אם אמר לשנים, כתבו וחתמו בשטר מתנה ותנוהו לפלוני - אינן יכולין לומר לסופר לכתוב, אלא הן עצמן כותבין, כמו בגט".
מוכרחים אנו לומר, שסברת הרמב"ם היא, שאפילו בכה"ג - שהמשלח הגדיר מיהו הכותב - בכל זאת הוא לא התכוון עדיין למנות את הכותב, אלא הוא מסר את כח המינוי לשליח, והלה הוא הממנה את הכותב לשלוחו. לכן הוי ממש כ'אומר אמרו לדעתכם', שחל החסרון של מילי לא מימסרי לשליח.

לפי דרכו של הרמב"ם יצא לכאורה אף בעניננו כך -
אדם השולח מתנה ע"י מי שאינו בר שליחות - הנתינה לא תחול, דחשיב שה'שליח' קיבל את כח הנתינה מהמשלח, ואינו עושה 'מעשה קוף' של מסירת המתנה בעלמא. הוא הנותן בשליחות המשלח, ולא המשלח נותן ישירות. וכיוון שה'שליח' אינו בר שליחות - הנתינה לא תחול!
חידוש זה הוא בניגוד לשיטת הנתיבות 70 , הסובר שאין חסרון בנתינה זו; ובניגוד לשיטת הקצות, שאמנם חלק על הנתיבות, אך רק מטעם חיוב האמירה 71 , שקיים לדעתו בקניינים 72 .


יסודות מרכזיים שנזכרים או מתחדשים בשיעור זה
* בקידושין ובגירושין ישנו חיוב אמירה, נוסף לעצם המעשה.
* לרש"י, יתכן שבקידושי שטר אין צורך באמירה, דכתיבה הרי היא כאמירה.
* לרמב"ם, חיוב האמירה בגירושין הוא מדרבנן.
* נחלקו האחרונים בדעת הרמב"ם, האם גם בקידושי שטר חיוב האמירה הוא מדרבנן.
* לדעת הקצות, הנתיבות והמקנה, האמירה מהווה נדבך מהותי בחלות הקידושין. אולם הר"ן סובר, שהיא נדרשת רק ע"מ להבהיר את העניין.
* לדעת הקצות, אמירה נדרשת בכל הקניינים, והנתיבות חולק.
* לאור הנ"ל, הקנאה חייבת להיעשות דווקא ע"י המקנה או שליחו, דבעינן אמירה על ידם. ולנתיבות, זה דווקא בקידושין אך לא בשאר הקניינים.
* למקנה, רק בדיבורים אמרינן תוך כדי דיבור כדיבור דמי. אבל ממעשים [כגון קניינים] א"א לחזור אפי' תוכ"ד. והקצות חולק, דמהאמירה שבקניינים [שקיימת לשיטתו הנ"ל] ניתן לחזור.
* לרמב"ם, בהקדש לא אמרינן תוכ"ד כדיבור דמי. ועפ"י המקנה הנ"ל, הסיבה לכך היא מפני ש'אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט', וא"כ אמירה זו היא מעשה.
* לקדוש מרדוש, שליח לקדש אישה הוי מילי, וממילא הלה אינו יכול למנות אחר תחתיו.
* לדעת הר"ן, האישה אינה מהווה כלל את הקידושין, אלא היא רק 'מפקירה' את עצמה, ומאפשרת בזה לבעל ליקח אותה.
* כשברור לכל, שבעלים על חפץ אינו מקפיד עליו, הרי הוא הפקר, למרות שהבעלים לא הפקירו בפירוש.
* ומכאן, שכל פעם שיש אומדן דעת ברור לכל על מחשבת האדם - נחשב הדבר לאמירה מפורשת.
* לר"י מיגאש, עבד יכול להיות שליח להולכה, דעל מעשה הנתינה גרידא הוא בר שליחות. והכתיבה [שהיא כאמירה], שנכתבה ע"י הבעל, היא המחילה שם גירושין.
* לנתיבות, המוכר ע"י מי שאינו בר שליחות - המכירה לא חלה, כיוון שסכום המקח לא נקבע ע"י הבעל ולא ע"י שליחו.
* טעם נוסף לנ"ל - כיוון שהמוכר לא קבע מיהו הקונה.
* אם המוכר יפרש שהוא המחליט, שהסכום והקונה יהיו כפי שיקבע ה'שליח' - המכר חל. אבל בסתמא, אמרינן שהוא מסר את כח ההחלטה ל'שליח'.
* ישנן דעות, שגם ב'אומר אמרו' יש חסרון של מילי, וממילא לא מימסרי לשליח.
* יש ראשונים הסוברים, שהנ"ל דווקא ב'אומר אמרו לדעתכם' [כלומר, שהשליח יחליט למי לומר]. אבל ב'אומר אמרו לפלוני', שההחלטה הייתה כבר ע"י המשלח - חלה השליחות השניה, דהשליח הראשון עושה מעשה קוף בעלמא.
* והרמב"ן סובר שגם ב'אומר אמרו לפלוני' לא חלה השליחות. והטעם - זה חסרון בדין לשמה [ולא בגלל חסרון של 'מילי'].
* ולרמב"ם, גם באומר אמרו לפלוני יש חסרון של מילי, דאפי' בכה"ג חשיב שהשליח הוא הממנה את השליח השני.
* לאור הנ"ל, גם במתנה סובר הרמב"ם ש'אומר אמרו לפלוני' המתנה אינה כלום, דהשליח הראשון אינו עושה מעשה קוף, אלא הוא קיבל את כח הנתינה.


^ 1. קידושין ב ע"א, ד"ה בכסף ובשטר
^ 2. ה ע"ב, ו ע"א
^ 3. ז"ל: "...נותן לה כסף או שווה כסף ואומר לה הרי את מקודשת לי. שטר - כותב לה על הנייר, אע"פ שאינו שוה פרוטה, הרי את מקודשת לי. ביאה - בא עליה, ואמר התקדשי לי בביאה זו...".
^ 4. מעשר שני פ"ד ז. מובאת לקמן ו ע"א.
^ 5. דף ב ע"א, ד"ה ותו יש לומר
^ 6. הל' גירושין פ"א יא (עי' שם פ"ב ז).
^ 7. ובר"ן גיטין מ ע"א [מדפי הרי"ף] ד"ה מתני' מבאר, שגם הרמב"ם מודה שבנתינה גרועה בעינן אמירה, עי"ש.
^ 8. ואפי' אם פשטה ידה וקיבלה קידושין מאחר אין זה ברור שצריכה לקבל הימנו גט, דסו"ס מדאורייתא היא מקודשת לגמרי לראשון.
^ 9. דאין זה פשוט שהחשיבוה רבנן כלא מקודשת לענין איסור פנויה, דסו"ס מדאורייתא היא מקודשת.
^ 10. סי' קלו א
^ 11. משנה יבמות קיב ע"ב, גיטין נה ע"א
^ 12. ב ע"ב
^ 13. גיטין נה ע"א
^ 14. עיין גיטין יג ע"ב
^ 15. תוס' גיטין יג ע"ב, ד"ה במעמד
^ 16. סי' קכו ס"ק צד. ושיטתו היא כדעת הנתיבות, וכפי שיבואר בהמשך.
^ 17. סי' קכ"ו ס"ק טו.
^ 18. דבריו של הקצות לענין חמץ מובאים במשנה ברורה, סי' תמח ס"ק יד. ועיין שם בביאור הלכה, ד"ה ובלבד שיתננו לו, בדעת המחנה אפרים.
^ 19. קידושין מא ע"א
^ 20. גיטין סו ע"ב
^ 21. מובא במרדכי, ריש פרק האיש מקדש.
^ 22. סי' רמד ס"ק ב
^ 23. שם, ס"ק א
^ 24. אולם במכירה הנתיבות מודה מסיבה אחרת - צריך שליחות ע"מ לקבוע את גובה התשלום. עיין לקמן פרק שלישי.
^ 25. דברים כד א
^ 26. גיטין עח ע"א
^ 27. עיין מאירי גיטין י ע"א, ד"ה שטר, קצות סי' ר ד בסופו.
^ 28. סי' שנח ס"ק א, עיי"ש.
^ 29. קידושין ד ע"ב
^ 30. ד"ה היכא (שלא כרש"י שם).
^ 31. ועיין בפרק שלישי אות ד, בדעת הרמב"ם.
^ 32. נדרים פז ע"א
^ 33. הל' תמורה פ"ב ד
^ 34. קונטרס אחרון על אבן העזר - סימן ל סע' ז, ד"ה שם נטלתו
^ 35. משנה, קידושין כח ע"ב
^ 36. ולאור שיטתו הוא מסיק שהמקדש חייב לומר 'הרי את מקודשת...', ורק אח"כ לתת את הטבעת, עיי"ש.
^ 37. כמובא לעיל, פרק ראשון
^ 38. ואעפ"י שאמירה זו מתבצעת במעשה, וממעשה א"א לחזור לדעת המקנה, בכל זאת נראה שבמקום שיש דין אמירה אז אפי' אם מקיימים אותו במעשה - כאמירה גרידא דמי, ויכול לחזור.
^ 39. סי' רנה ס"ק ב
^ 40. חו"מ סי' קצה ז
^ 41. מנחות פא ע"ב, ד"ה מן חולין
^ 42. ס"ק ז
^ 43. נדרים ל ע"א, ד"ה ואישה נמי
^ 44. ה ע"ב
^ 45. קידושין ז ע"א
^ 46. פסחים ו ע"ב
^ 47. הערת העורך: קצת צ"ע בהוכחה זו - דאפשר שמדובר באופן שהבעלים הפקיר, אלא שהיה ס"ד שכיוון שעדיין הוא משמר את השדה, ההפקר לא חל, קמ"ל [עיי"ש ברש"י ד"ה מאי טעמא].
^ 48. גיטין כג ע"ב
^ 49. מובא בר"ן, גיטין יב ע"א [מדפי הרי"ף].
^ 50. סי' לה ט
^ 51. ר"ן גיטין מ ע"א [מדפי הרי"ף], ד"ה מתני'
^ 52. דעבד הוא בר שליחות לדברים ששייכים בו, כמבואר בגיטין כג ע"ב.
^ 53. דמהתורה אין צורך לומר לדעת הרמב"ם, עיין לעיל פרק ראשון.
^ 54. עיי"ש דבשטר קידושין לא אמרינן כן, וז"ל: "ובקידושין, דודאי צריך שיאמר הרי זה קידושיך אפי' בשטר אירוסין, וכמ"ש ב"ש סי' קלו סק"א לחלק בין גט לקידושין, משום דלשון הגט הוא לשון הבעל, אבל בקידושין אפי' מקדש בשטר וה"ל כאילו הוא מדבר, מכל מקום אינו ניכר אם דעתה גם כן לקידושין, ע"ש. וכיוון דבקידושין האמירה מעכב, וצריך שיאמר הרי את מקודשת, ועבד דאינו בר קידושין אינו נעשה שליח לאמירה זו, ודו"ק היטב".
^ 55. אות ד
^ 56. עיין חו"מ סי' ר ז
^ 57. עיין תוס' ב"ק סט ע"א, ד"ה כל הנלקט, שאגת אריה סי' צב-צג, ועיין בשו"ת רע"א ח"ב סי' פח ד"ה אמנם.
^ 58. סי' סא סק"ג
^ 59. שו"ת, סי' קנג. מובא בבית יוסף אבן העזר סי' קמא מד
^ 60. וכן קושייתו הנוספת שם מדבר שלא בא לעולם ניתנת ליישוב בשופי, ואכ"מ.
^ 61. כדלעיל פרק שני אות ג
^ 62. גיטין סו ע"ב
^ 63. שם, ובדף סז
^ 64. שם, ד"ה קשיא לי
^ 65. ר"ן לג ע"א (בדפי הרי"ף), ד"ה והקשה הרמב"ן
^ 66. ואף הרמב"ן מסכים עקרונית לחילוק הנ"ל, אלא שמוכיח שאף ב'אומר אמרו לפלוני' - פסול, ועיי"ש בטעמו, שהוי דין מיוחד בגט [מצד ה'לשמה'].
^ 67. וגם כאן נראה שאם יאמר במפורש, שהוא בוחר לכתיבת הגט את הסופר שימצא השליח - יהא זה כ'אומר אמרו לפלוני' והמינוי יתפוס.
^ 68. הל' זכיה ומתנה פ"ד י
^ 69. לעיל הערה 67
^ 70. לעיל פרק שני אות ג
^ 71. שם אות ד
^ 72. הערת העורך: מתבאר כאן, בדברי הרב שליט"א, שאעפ"י שהמקנה רוצה להקנות, והקונה עושה את מעשה הקנין - הנתינה לא חלה. והטעם - המקנה מסר את 'כח הנתינה' [- הרצון להחיל את הקנין] לשליח. רצונו של השליח הוא זה שיחיל את הקנין, בשליחותו של המשלח, ולא רצונו של המשלח [ועיין בשיעור 'קנין סודר ע"י עדים', פרק שני אות ה, ד"ה ביאור רע"א, במחלוקת הרמב"ם והטור]. וזה כעין 'אומר אמרו לדעתכם', שאעפ"י שיכול המשלח לקבוע שהוא המחליט מי יהיה הכותב [- אותו שהשליח ימצא, לעיל הערה 67], בכל זאת אמרינן שבסתמא הוא מוסר את כוחו לשליח.
ולא זכיתי להבין מנין הוציא הרב חידוש זה - הרי ברמב"ם לא ראינו זאת אלא בענין מינוי שליחות. ולכאורה מינוי זה כרוך בעשיית מעשה - מעשה המינוי, האמירה שממנה אותו לשליח [לשון השו"ע (חו"מ קפב א) - "ואין העושה שליח צריך קנין ולא עדים, אלא באמירה בעלמא בינו לבין חבירו"], והוי כעין שיטת הקצות בקנינים. אולם בנתינה גרידא, שאין בה שום צורך במעשה מצד הנותן - מנלן שיחלוק על סברתם הפשוטה של הנתיבות והקצות?! ואולי פשוט לרב שאין דין 'אמירה' במינוי שליח, אלא מספיק רצון גרידא [אלא שבסתמא רצון זה נודע באמצעות אמירה, אבל אין לה תפקיד עצמותי].
חזרה למעלה

הודפס מתוך האתר yeshiva.org.il