ישיבה - בשביל זה יש אינטרנט

מנה אין כאן משכון אין כאן | אתר ישיבה

דף הבית בית מדרש גמרא קידושין Bookmark and Share
גירסת הדפסה קרא ב - word
שלח לחבר

תשס"א

מנה אין כאן משכון אין כאן

קידושין ח ע"א



מבית מדרשה של ישיבת קדומים

מוקדש לעלוי נשמת
יעקב בן בכורה

פרק ראשון - שיטות הראשונים בסוגיא
א. הסוגיא
"אמר רבא אמר רב נחמן: אמר לה התקדשי לי במנה, והניח לה משכון עליה - אינה מקודשת, מנה אין כאן, משכון אין כאן. איתיביה רבא לרב נחמן: קידשה במשכון - מקודשת! התם במשכון דאחרים, וכדרבי יצחק, דאמר רבי יצחק: מנין לבעל חוב שקונה משכון? שנאמר: 'ולך תהיה צדקה' 1 , אם אינו קונה - צדקה מנין? מכאן לבעל חוב שקונה משכון" 2 .
בפירושה של הסוגיא ישנן שלוש שיטות: התוס', הרשב"א והר"י מיגאש.

ב. שיטת התוס'
התוס' 3 סובר, שאישה יכולה להתקדש במשכון. אך כאן לא נוצר משכון, ולכן אינה מקודשת. הסיבה שלא נוצר משכון - כיוון שהוא לא היה חייב, ואף עתה לא חייב את עצמו. וכשאין חייב - לא שייך ליצור משכון. לא ניתן ליצור משכון, ללא שישנו חוב המוטל על האדם.
על מנת להבין יסוד זה, נבהיר תחילה מהי מהותו של משכון.
הגמ' 4 דנה מהי התועלת ביצירת משכון. הרי בין כך ובין כך המלוה אינו מחזיק אצלו בקביעות את המשכון, שהרי אם זה כסות לילה צריך להשיבו כל לילה וכד'. מבארת הגמ', שהתועלת נוגעת לשני תחומים: שעבוד ושמיטה. ובלשון הגמ': "וכי מאחר שמחזירין, למה ממשכנין מעיקרא? שלא תהא שביעית משמטתו, ולא יעשה מטלטלין אצל בניו". ונבאר -
לעניין שמיטה - כאשר ישנה הלוואה עם משכון, אין השביעית משמטתה 5 . ומבחינה זו משכון עדיף על שעבוד קרקעות. דבקרקעות השביעית משמטת 6 , ואילו במשכון אין השביעית משמטת 7 .
לעניין שעבוד - אפילו למ"ד שעבודא דאורייתא 8 , אין משתעבדים אלא קרקעות, אבל מטלטלין אינם משתעבדים, כיוון שלא סמכא דעתיה של המלוה עליהם. החידוש במשכון הוא, שלמרות היותו מטלטלין הוא משועבד לחוב. וממילא אפי' אם הלווה ימות - החוב יגבה מבניו.
למדים אנו מתוך גמ' זו, שגידרו של משכון הוא שעבוד. משמעות של שעבוד היא, שהמשכון שייך למלוה לעניין זכות הגבייה של החוב. למלוה יש בעלות על המשכון, אבל לא בעלות מוחלטת, אלא בעלות ליכולת גביית סכום החוב מתוך המשכון 9 .
וסובר התוס', שלא ניתן ליצור שעבודים אלא רק אם ישנו חוב. אבל להקנות זכות ממונית בחפץ, לעניין יכולת גביית ממון מתוכו - לא ניתן.

אמנם בסברא אין הדבר הכרחי. דכיוון שהקנאת זכות זו היא יצירת שותפות בבעלות על המשכון: לאחד ישנה בעלות על גופו של המשכון להשתמש בו וכד', ולשני ישנה בעלות לעניין זכות גביה ממנו. והרי זה כשותפות של דקל לפרותיו 10 , וכחצר שלעניין שוורים שייכת לראובן ולעניין הכנסת פירות שייכת לשמעון 11 וכד'. וממילא, היינו יכולים לומר שניתן ליצור את השותפות הזו, ללא קשר להלוואה ולשעבוד גוף.

שיטת התומים תואמת לתוס' אצלנו:
הגמ' 12 אומרת ש"המוכר שט"ח לחבירו, וחזר ומחלו מחול". כלומר, מלוה יכול למכור את החוב לקונה, והלה יוכל לגבות את החוב מהלווה. אולם המלוה יכול למחול ללווה על החוב, אפילו לאחר שמכרו.
שיטת ר"ת 13 בהסבר הגמ' היא, שאמנם ניתן למכור חוב, ומכירה זו חלה מדאורייתא, אבל המכירה תופסת רק לעניין שעבוד הנכסים. ואילו את שעבוד הגוף, ואת המצוה המוטלת על הלווה לפרוע את החוב - לא ניתן למכור, דמצוה אינה ניתנת למכירה. וכיוון ששעבוד הגוף נשאר למלוה, הוא יכול למחול. ומאחר שמחל על שעבוד הגוף - אף שעבוד הנכסים בטל, ולא ניתן לגבותו. ונחלקו הקצות והתומים, מהי הסיבה ששעבוד הנכסים בטל -
הקצות 14 מבאר עפ"י הגמ' 15 , שנכסים משועבדים הם נחשבים כערבים לחוב. וערב בכה"ג אינו חייב - דאם מלוה ימחל ללווה, ברור שהוא לא יוכל לפנות לאחר מכן אל הערב בתביעה לשלם את החוב. דהשתעבדותו של ערב אינה אלא אם יהיה עיכוב מצד הלווה . אבל הערב אינו מתכוון להשתעבד בגוונא שהמלוה מוחל. ולכן גם בנידוננו כך - הנכסים, שגדרם ערבות, אינם ניתנים לגבייה במצב זה.
אולם התומים 16 חולק, וסובר שהסיבה שהקונה אינו יכול לגבות לאחר המחילה, היא מפני שלא שייך שנכסים יהיו משועבדים בלי שישנו חוב. דאין אפשרות לבעלות כזאת על נכסים. דכיוון שאין בעלות גמורה, אלא רק לעניין יכולת גבייה מהם - אין חלות כזו של בעלות.

לכשנתבונן נראה שדברי התומים הם הם דברי התוס' אצלנו -
אין בעלות של יכולת גבייה גרידא, אא"כ מתלווה לזה שעבוד גוף!
ולשיטת הקצות ניתן לומר, שכל דברי התוס' אמורים רק לעניין יצירת בעלות כזאת. יצירה זו אינה ניתנת להיווצר. אולם במוכר שט"ח נוצר כבר שעבוד נכסים קודם למחילה, שהרי היה גם שעבוד גוף. ואח"כ, כשהמוכר מחל, נשאר שעבוד נכסים גרידא. בזה לא שמענו מדברי התוס' שהשעבוד אינו בר קיום. לכן מבאר הקצות, שהטעם לביטול שעבוד הנכסים הוא מחמת דין הערבות.
תוס' בכתובות חולק על היסוד הנ"ל

אמנם התוס' 17 במקומות אחרים חולק על התוס' אצלנו -
התוס' דן, היאך חתן מתחייב בתוספת כתובה. שהרי קניין ההתחייבות צריך ליצור העברת בעלות לכלה 18 . ועל מה היא נהיית בעלים? ואומר התוס', שבחתן עשיר אין מקום לשאלה זו. כיוון שנכסיו משתעבדים [ויצירת שעבוד נחשבת אף היא ליצירת בעלות]. ומיישב התוס', שאף בעני נוצר שעבוד - שעבוד הגוף. לכלה ישנה זכות בגופו של החתן, לקבל ממנו את סכום ההתחייבות.
עכ"פ מבואר בשאלת התוס', שבחתן עשיר ההתחייבות תופסת מצד שעבוד נכסים. מפורש, אם כן, שניתן ליצור שעבוד נכסים גרידא גם ללא שעבוד גוף [שהרי בהו"א סבר התוס' שלא נוצר שעבוד גוף]!

ג. שיטת הרשב"א
הרשב"א 19 חולק על התוס', וסובר שניתן ליצור שעבוד נכסים גרידא. אלא שלקדש אישה ע"י נתינת המשכון - לא ניתן. דכיוון שעצם המשכון נשאר של המקדש, והוא אינו נותן לאישה אלא זכות גבייה, אין זה מוגדר כנתינת 'כסף', וממילא לא חל הקניין 20 .
אמנם נראה ברשב"א שבנוסף למחלוקתו הנ"ל על התוס', הוא חולק עליו בעניין נוסף -
לתוס' - הקניין שנעשה במשכון אינו יכול ליצור אלא שעבוד נכסים גרידא [וממילא, לשיטתו, לא חל מאומה]. לרשב"א - משיכת המשכון יוצרת לא רק שעבוד נכסים, אלא גם שעבוד גוף. [וממילא אפילו אם נסבור בעלמא כתוס', שאין מציאות של שעבוד נכסים גרידא - אין זה המצב בנידוננו, דיש כאן התחייבות גמורה. והתחייבות כזו ודאי חלה, וכמסקנת התוס' בכתובות 21 ].
הראב"ד והרא"ש חולקים במחלוקת התוס' והרשב"א
אדם ששוכר 'חמור סתם' ומת החמור - המשכיר חייב לתת לו חמור אחר. ואם שכר 'חמור זה' ומת החמור - אינו חייב 22 .

דעת הראב"ד 23 היא, שהחיוב ב'חמור סתם' אינו חל אא"כ נעשה קניין סודר, שמחייב את גופו של המשכיר לתת לשוכר חמור. אולם אם נעשה קניין משיכה באחד החמורים, הקניין מתייחס רק לחמור המסויים [למרות שדיברו על 'חמור' סתם], דמשיכת החמור יוצרת קניין רק לחמור זה. הרא"ש 24 חולק שם על הראב"ד, וסובר שהקניין שנעשה בחמור יוצר חיוב על המשכיר לתת חמור, ולכן אפילו אם ימות החמור יצטרך המשכיר לתת חמור אחר.
עולה, אם כן, שמחלוקת התוס' והרשב"א אצלנו, היא היא מחלוקת הראב"ד 25 והרא"ש בסוגיא שם.
הרמ"א כרשב"א
לאור דברי הרשב"א, שלא ניתן לקדש אישה במשכון, פוסק הרמ"א 26 , שק"ו שבהתחייבות גרידא, ללא משכון, לא ניתן לקדש אישה. [ולפי"ז הנותן צ'ק לאישה לשם קידושין - אינה מקודשת, אפילו אם נתייחס לצ'ק כאל התחייבות גמורה].
אמנם בית הלוי 27 תמה על פסק הרמ"א, דבשלמא לשיטת הרשב"א - שפיר. אולם לשיטת התוס' אישה מתקדשת בהתחייבות. שהרי לשיטתו כל החסרון בסוגייתינו זה מצד ששעבוד הנכסים לא חל כלל. אולם כאשר חלה התחייבות [כלומר, במקום שיש גם שעבוד גוף] - חלים הקידושין. שלשיטת התוס' לא קיים חסרון של אגיד גביה. וא"כ היאך לא חשש הרמ"א לשיטתו?!

ד. שיטת הר"י מיגאש
הר"י מיגאש 28 סובר כתוס', שהסיבה שהאישה אינה מקודשת, היא מחמת שלא נוצר כאן משכון. אולם טעמו שונה מהתוס' - אין אפשרות לעשות מעשה קניין שיוצר משכון. כל הקניינים השכיחים, כגון: משיכה, הגבהה וכד' יוצרים בעלות גמורה על החפץ . אולם כאשר איננו רוצים לשנות את הבעלות לחלוטין, אלא רק ליצור משכון גרידא - קניינים אלו אינם שייכים, דהם אינם יחודיים לשימוש המסויים בחפץ. והדרך היחידה ליצור משכון היא ע"י כסף ההלוואה - נתינת ההלוואה מהמלוה ללווה היא מעשה קניין ליצירת משכון, שהוא שעבוד מכח ההלוואה. ואמנם מצאנו משכון שלא בשעת הלוואתו 29 , שאז אין קניין ע"י כסף ההלוואה. אולם משכון זה שונה, כיוון שאז בי"ד הם היוצרים אותו, ולהם יש כח. אולם הלווה והמלוה אינם יכולים ליצור משכון אלא ע"י הכסף.

מעין דבריו מצאנו בגמ' 30 לעניין שאלה ושכירות -
רב הונא אומר, שהשואל או שוכר חפץ מחבירו - לא קנאו [להשתמש בו ולאי יכולת חזרה של המשאיל] ע"י המשיכה. רק אם ביקע בו קנאו. והטעם - המשיכה מתייחסת לכל החפץ, ולכן א"א ליצור על ידה קניין של זכות חלקית בחפץ. ומדוע 'ביקע בו' קנה? כיוון שזוהי פעולה שמתייחסת לעניין המסויים שהשואל קונה - השימוש בחפץ 31 .

פרק שני - דיון במחלוקת התוס' והרשב"א
א. שותפות בחלקי בעלות
ראינו שנחלקו התוס' והרשב"א, האם ניתן ליצור שעבוד נכסים ללא שעבוד גוף. וכבר הראינו לעיל 32 , שבסברא ודאי ניתן לומר כרשב"א. שהרי שעבוד הוא בעצם שותפות בין המלוה ללווה בבעלות על החפץ. למלוה ישנה בעלות לעניין זכות גבייה, וללווה ישנה בעלות על גוף המשכון לעניין כל השימושים. ושותפויות מסוג זה מצאנו להדיא, כדלעיל.
ומצאנו עוד חידוש גדול בשותפות כזו -
אדם יכול לתת לעני כסף, ע"מ שיקנה דבר מסויים. ואם ישתמש בו שימוש אחר - לדעת ר"מ הוא גזלן 33 . וצ"ע מה עניין גזלן להכא, הרי הכסף כבר ניתן לו, והוא שלו! אלא ע"כ שבאמת הכסף של העני רק לעניין המסויים שלשמו ניתן לו, ולשאר הדברים - הבעלות נשארה של הנותן! וגם רבנן לא חולקים על העקרון של ר"מ, אלא רק על אומדן הדעת . הם סוברים שהנותן לא התכוון להשאיר לעצמו בעלות. אבל הם מסכימים לדעת ר"מ, שניתן ליצור שותפות כזו. לפי זה אומר השו"ע 34 , שבע"ח אינם יכולים לגבות חובות ממקבץ נדבות שלווה מהם, דהנותנים לא נתנו את הצדקה לצורך זה [אא"כ נאמר להם בפירוש שזה גם לצורך תשלום חובות].
הקושי, לאור הנ"ל, בדעת התוס'
צ"ע, אם כן, למה סובר התוס' שא"א ליצור שעבוד נכסים גרידא? מאי שנא מכל שותפויות אלו?

שאלה זו נשאלת גם לשיטת הריטב"א -
במקומות רבים דנה הגמ', האם שעבודא דאורייתא או לא. ובפשטות נראה, שמ"ד שעבודא לאו דאורייתא מסכים שניתן ליצור שעבוד, אלא שהוא סובר שהתורה לא שעבדה את נכסי הלווה. אולם הריטב"א 35 אינו סובר כך. דעתו היא, שלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא לא ניתן ליצור שעבוד, ד'אין קניין לחצאין'. וצ"ע מדוע לא ניתן ליצור שעבוד? מאי שנא מכל השותפויות הנ"ל?
הקושי הנ"ל גם בגמ'
ולכאורה ניתן לשאול כך גם על סוגיא מפורשת -
הגמ' 36 מסתפקת, האם 'קני ע"מ להקנות' מועיל או לא. כלומר, ראובן נותן חפץ לשמעון, ונתינה זו מתייחסת לדבר אחד בלבד - שהמקבל יקנה לאחר מכן את החפץ ללוי. גם כאן נשאל - מאי שנא שותפות זו, שהגמ' מסתפקת בתוקפה, מכל השותפויות הנ"ל?

ב. יישוב הקושיות - אין בעלות על נתינה וזכות גבייה גרידא
ונראה שיש לחלק בין 'קני ע"מ להקנות' לבין שאר השותפויות הנ"ל -
בשאר השותפויות, כל אחד בעלים על עניין מסויים, שניתן להפרידו משאר חלקי הבעלות. האחד בעלים על החצר לעניין העמדת שוורים, והשני לעניין העמדת פירות וכד'. ובעלותו של זה אינה נוגעת ואינה פוגעת בבעלותו של זה. האחד בעלים על גופו של הדקל, והשני בעלים על כח הצמיחה שלו.
וב'קני ע"מ להקנות', אם תחול השותפות, היא תוגדר שראובן הוא בעלים על כל השימושים, ושמעון בעלים על כח הנתינה. בנידון זה, בעלותו של שמעון היא קשורה ואפי' פוגעת בבעלותו של ראובן. שהרי ברגע ששמעון יתן ללוי - הלה יהפך לבעלים גמור על כל החפץ, גם על חלקו של ראובן! נמצא שכח הנתינה אינו חלק שניתן לבודד אותו, ולהגדירו כבעלות על חלק מסויים ונקודתי שעומד בפני עצמו, ללא קשר לשאר חלקי הבעלות. ואדרבא, מסתבר להגדיר שכח הנתינה הוא תולדה מהבעלות הכללית על החפץ. ומי שהוא בעלים על שימושי החפץ - הוא יכול לתת אותו. ואם אין לאדם בעלות על עצם החפץ או שימושיו - אף כח הנתינה אינו קיים! ובקיצור - אין בעלות על נתינה גרידא. יש בעלות על שימושים, ואת הבעלות הזו אפשר לתת.

וכדברינו לעניין 'קני ע"מ להקנות' נאמר אף לעניין השעבוד, לדעת הריטב"א -
זכות גבייה אינה בעלות שיכולה לעמוד בפני עצמה, שהרי אם יממשו אותה - הרי שהגובה יהפך לבעלים גמור על החפץ. נמצא שאין כאן שתי בעלויות זו בצד זו - לראובן בעלות לשימושי החפץ, ולשמעון בעלות על גביית החפץ, שהרי בעלותו של שמעון סותרת את בעלותו של ראובן. וא"כ לא יתכן מצב של שותפות כזו - 'אין קניין לחצאין'.
וכך נפרש גם את דברי התוס' -
עשיית שעבוד נכסים גרידא, הרי זו יצירת זכות גבייה בנכסים. אולם שותפות כזו - שהאחד בעלים על כל השימושים, ואחר בעלים על כח הגבייה - אינה יכולה להיווצר, וכנ"ל בריטב"א.
ואמנם קיי"ל 'שעבודא דאורייתא', וניתן, אם כן, ליצור שעבוד נכסים [וכל דברי הריטב"א הם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא], בכל זאת סובר התוס' שגם דעה זו אינה חולקת אלא רק במקום שיש גם שעבוד גוף. אולם שעבוד נכסים גרידא - לא ניתן ליצור.
סוגיות נוספות - כנ"ל
עפ"י היסוד הנ"ל ניתן לבאר סוגיא נוספת -
הגמ' 37 מסתפקת, האם ניתן להקנות פרה לכפילה. כלומר, ראובן המוכר נשאר בעלים על הפרה לכל שימושיה, ושמעון קונה את הפרה לעניין זה, שאם היא תיגנב והגנב ימצא, הוא יקבל את הכפל. גם כאן תמוה במבט ראשון - מדוע לא תיתכן שותפות זו? ועפ"י דברינו מיושב - הבעלות על הכפל אינה עומדת בפני עצמה, שחיוב התשלום הוא למי שנחשב לבעלים על עצם החפץ ושימושיו. וא"כ, איך יתכן שהבעלים עצמו לא יקבל?! ואף כאן נגדיר, שבעלות על הכפל היא אך ורק תוצאה של הבעלות על החפץ, וכנ"ל 38 .
וכן ספק הגמ' במוכר עבדו לקנס 39 - שאם שור יגח את העבד, הקונה יקבל קנס. גם כאן - הקנס הוא תשלום לבעלים, והיאך יתכן שהקונה יקבל ולא הבעלים?! ע"כ לא ניתן להיות בעלים על הקנס, ועל שאר חלקי הבעלות יהיה אדם אחר בעלים.

פרק שלישי - דיון בשיטת הר"י מיגאש
ראינו לעיל ששיטת הר"י מיגאש היא, שלא ניתן לקנות משכון בקניינים רגילים, אלא רק ע"י נתינת כסף ההלוואה או ע"י בי"ד. נתייחס כאן לאחת מקושיות הקצות 40 על הר"י מיגא"ש -
נחלקו אביי ורבא 41 , מה דינו של אדם שיוצר חלויות באיסור. אביי סובר "כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד, אם עביד - מהני". ורבא סובר שלא מהני. לדעת רבא, כיוון שאסור לו לפעול, אז ניטל ממנו כח הפעולה [שהתורה נתנה לו אותו - לולא העבירה], וממילא לא מהני. ואילו אביי סובר שלמרות שאין לו רשות, בכל זאת לא נטלה התורה את כוחו, ופעולתו חלה.
מקשה הגמ' 42 על רבא ממשכון. במשנה בב"מ 43 מוכח, שהנוטל משכון באיסור - חל דין משכון על החפץ [ואם זו מחרישה - רשאי להחזיקה בלילה, וכסות לילה - רשאי להחזיקה ביום].

ולר"י מיגאש קשה -
הרי אפילו אם נסבור כאביי ש"אם עביד - מהני", בכל זאת לא צריך לחול דין משכון. שהרי לפי שיטת הר"י מיגאש אין כלל אפשרות לקנות את המשכון, שלא בשעת ההלוואה 44 . שהרי אין שם גוביינא ע"י בי"ד [שהרי עסקינן בנטילה באיסור], ומשיכה אינה קונה משכון, לשיטתו!

ניתן להקשות את קושית הקצות לאו דווקא על הר"י מיגאש -
ר' יצחק אומר 45 שבע"ח קונה משכון. ומבואר בגמ' 46 , שדינו נכון משכון שלא בשעת ההלוואה. אבל משכון שניתן בשעת ההלוואה אינו נקנה למלוה. ומבאר רש"י 47 , שסיבת החילוק היא, דמשכון שלא בשעת ההלוואה ניתן להיגבות דווקא ע"י בי"ד, ולכן הוא אלים יותר. עולה, אם כן, שלמלוה אין כח לגבות משכון שלא בשעת ההלוואה. וא"כ נשאל גם לרש"י - אפילו אם נסבור כאביי, לא מובן מדוע במשנה בב"מ חל המשכון!

יישוב הר"י מיגאש ורש"י - כל אדם דיין לגבי נפשיה
מבואר בגמ' 48 , ש'עביד איניש דינא לנפשיה'. אדם יכול - בדברים הנוגעים לעצמו - למנוע מרעהו מלנהוג עימו שלא כדין. כגון, אם אדם רוצה לגזול מחבירו, רשאי הנגזל להלקותו ע"מ שלא יגזול. אם ראובן ממלא את חצר שמעון בחביות - רשאי הלה לשבור את החביות, ע"מ לאפשר לו מעבר. כשם שבי"ד היה נוקט בפעולות אלו - כך רשאי גם הוא לנהוג כן. אולם, אומרים הראשונים 49 , שמשכון שאני. שהתורה הזהירה את המלוה שלא ליטול משכון שלא בשעת ההלוואה.
ונראה בביאור העניין, שאדם לגבי עצמו יש לו גדר של דיין . וכל התנאים להחלת שם דיין אינם נדרשים אלא בבא לדון אחרים. אבל בנוגע לעצמו - כל אחד רשאי להיעשות דיין.
ולאור זה נראה, שכשם שבי"ד יכול ליטול משכון מהלווה שלא בשעת ההלוואה ['בחוץ תעמוד' 50 - זה שליח בי"ד 51 , שמחוץ לבית הלווה רשאי לטול ממנו משכון בעל כרחו], כך גם המלוה עצמו יכול , מצד היותו דיין לגבי עצמו, דעביד איניש דינא לנפשיה. אלא שבמשכון אסרה התורה על המלוה, כדברי הראשונים.
ממילא עולה מדברינו, שגם לר"י מיגאש ולרש"י יש לו כח ליטול משכון, דהוא חשיב כבי"ד, אלא שאסרה עליו התורה. לכן, לאביי שסובר 'אם עביד - מהני', מובן מדוע חל שם משכון על החפץ שהמלוה נטל.
אלא שלכאורה יש להקשות - כיצד אומר הר"י מיגאש בסוגייתנו שהמשכון לא חל כיוון שמשיכה אינה קונה משכון, והרי הוא דיין, וככזה יש לו כח ליצור משכון! ויש ליישב - אצלנו אין לו גדר של דיין. שהרי אין לו דין ודברים עם האישה, והם אינם בעלי דין. אלא שרוצה להקנות לה משכון, מבלי שהם מלוה ולווה. ובמקום שאין בעלי דינים - לא שייך גדר של דיין.

לדברינו מתיישבים דברי הרא"ש במקום נוסף -
מבואר בגמ' 52 , שגם בזמן הזה שלא דנים דיני קנסות, דאין לנו סמוכים, יכול הניזק לתפוס את ממונו של המזיק. והטעם, אומר הרא"ש 53 - עביד איניש דינא לנפשיה. אדם יכול להיות דיין לגבי עצמו, ואעפ"י שאינו סמוך.
ולכאורה צ"ע - כל מה שמצאנו שאדם יכול לעשות דין לעצמו, זה רק לעניין כפייה. אדם יכול לכפות את חבירו שלא לגרום לו כל נזק. אולם קנס, זוהי מהות חדשה לגמרי - שהרי חיוב הקנס לא נוצר אלא ע"י בי"ד 54 , וא"כ מנלן שגם לעניין זה אמרינן 'עביד איניש דינא לנפשיה', והוא יכול ליצור את חיוב הקנס?!
ולדברינו ניחא -
שהרי ראינו שגם במשכון יש לו כח של דיין, אלא שהתורה הטילה איסור לממש את כוחו זה. ונטילת משכון מהלווה זוהי ג"כ יצירה של חלות, ולא רק הוצאה לפועל של חיוב קיים, וה"ה לגבי קנסות.


יסודות מרכזיים שנזכרים או מתחדשים בשיעור זה
* גידרו של משכון הוא שעבוד.
* גידרו של שעבוד נכסים, הוא בעלות על הנכסים לעניין יכולת גבייה מהם.
* לר"ת, א"א למכור שעבוד גוף.
* נכסים משועבדים הם כערבים לחוב.
* לתוס', א"א ליצור שעבוד נכסים ללא שעבוד גוף. וראשונים אחרים חולקים [ואף ישנו תוס' שחולק].
* לרשב"א, לא ניתן לקדש במשכון, כיוון דאגיד במקדש.
* נחלקו ראשונים, האם משיכת משכון יוצרת גם שעבוד גוף.
* לר"י מגאש, מעשה הקניין היחידי ליצירת משכון הוא הלוואה [או ע"י בי"ד].
* ניתן ליצור שותפויות, שלעניין מסויים ראובן בעלים; ולעניין אחר הבעלים הוא שמעון.
* למרות הנ"ל - אין בעלות על כח נתינה גרידא [וה"ה על כח גבייה גרידא, לריטב"א ולתוס']. דבעלות היא על שימושים בחפץ, או על גופו. ויכולת נתינה היא תולדה של בעלות זו.
* נחלקו אביי ורבא, האם 'כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד' מהני או לא.
* הגדר של 'עביד איניש דינא לנפשיה' הוא, שכל אדם מוגדר כדיין לגבי עצמו [ולכן, למשל, מלוה יכול ליטול משכון שלא בשעת הלוואה אלא שאסור לו].


^ 1. דברים כד יג
^ 2. ח ע"א וע"ב
^ 3. ח ע"ב, ד"ה מנה אין כאן
^ 4. ב"מ קטו ע"א
^ 5. משנה, שביעית פ"י ב
^ 6. גיטין לז ע"א, כרב ושמואל
^ 7. עיין ב"מ סז ע"ב, תוד"ה ושביעית
^ 8. ב"ב קעה ע"ב
^ 9. עיין תוס' ר"י הזקן, קידושין שם, ד"ה במשכון דאחרים
^ 10. כתובות עט ע"ב
^ 11. ב"ק יד ע"א
^ 12. ב"מ כ ע"א
^ 13. מובא בר"ן כתובות מד ע"ב (בדפי הרי"ף), סוף ד"ה המוכר שט"ח; ובב"י, חו"מ סי' סו כג.
^ 14. סי' סו כו
^ 15. ב"ב קעד ע"א. גמ' זו מובאת בדברי ר"ת גופו.
^ 16. סי' סו מג
^ 17. כתובות נד ע"ב, ד"ה אעפ"י
^ 18. עיין באריכות בשיעור 'הרצון בקידושין ובנישואין', פרק ראשון אות ב
^ 19. ח ע"א, ד"ה מנה וד"ה התם
^ 20. ובלשונם של הראשונים: 'אגיד ביה' (רמב"ן שם, ד"ה ובמשכון), 'אגיד גביה' (ר"ן, ד"ה מנה).
^ 21. לעיל הערה 17
^ 22. ב"מ עט ע"א
^ 23. מובא בטור חו"מ סי' שי א
^ 24. ב"מ, פרק ששי סי' י
^ 25. עיין בר"ן בסוגיין (ד ע"ב, בדפי הרי"ף, ד"ה מנה), שמביא דעת הראב"ד כתוס'.
^ 26. אבן העזר סי' כט ו
^ 27. חלק א סי' כג, עיי"ש בדיונו.
^ 28. מובא בנמו"י ב"מ, ב ע"א (בדפי הרי"ף), ד"ה אמר ר' חייא, על פי ביאור הר"ן שם.
^ 29. דברים כד יא, שבועות מד ע"א
^ 30. מז ע"ב; ב"מ צט ע"א
^ 31. ועוד יתכן, שביקע בו מועיל מדין חזקת תשמישין.
^ 32. פרק ראשון סוף אות ב.
^ 33. ב"מ עח ע"ב
^ 34. יורה דעה סי' רנג יב: "מי שצריך לבריות, ושט אחר פרנסתו ונתנו לו צדקה, אין בעלי חובות יכולים להפרע ממה שגבה בצדקה. הגה: אם לא שכתוב בקבוצו שחייב לאחרים, דאז נתנו לו אדעתא דהכי שישלם". ועיי"ש בביאור הגר"א.
^ 35. קידושין יג ע"ב, ד"ה אמר רב יהודה
^ 36. נדרים מח ע"ב
^ 37. ב"מ לג ע"ב [בדיון שבין ההו"א למסקנה – עיין תוס' שם, ד"ה כגון].
^ 38. הערת העורך: צ"ע, דבגמ' ובתוס' שם מבואר שהסיבה לאי חלות הקנאת הכפל, היא מצד דבר שלא בא לעולם. וכן לקמן לענין קנס.
^ 39. גיטין מב ע"ב
^ 40. סי' עב סק"ב
^ 41. תמורה ד ע"ב
^ 42. שם ו ע"א
^ 43. קיג ע"א
^ 44. כך מדובר שם, דבשעת ההלוואה לא שייך איסור נטילה בע"כ. עיין בתמורה שם, רש"י ותוס' ד"ה מחזיר, והגהות הגר"א שם.
^ 45. קידושין ח ע"ב
^ 46. ב"מ פב ע"א
^ 47. שם, ד"ה אימור
^ 48. ב"ק כז ע"ב
^ 49. רא"ש שם, פרק שלישי סי' ג
^ 50. דברים כד יא
^ 51. ב"מ קיג ע"א
^ 52. ב"ק טו ע"ב
^ 53. שם פרק ראשון, סי' כ
^ 54. כתובות מג ע"א - דמודה בקנס פטור. ועיין שם מה ע"ב אימת קא מחייב, שם לג ע"ב תוד"ה לאו, גליון הש"ס מכות ה ע"א.

חזרה למעלה

את המידע הדפסתי באמצעות אתר yeshiva.org.il