בית המדרש

  • משנה וגמרא
  • בבא מציעא
לחץ להקדשת שיעור זה

לימוד השיעור מוקדש לרפואת

אורי שרגא בן פנינה

בבא מציעא דף ה ע"א

מתוך שאינו יכול להישבע משלם ודין חשוד

תליית מחלוקת האמוראים אם אומרים "מתוך" ומחלוקת הרמב"ם ותוס' כשלא הווה ליה למידע בחקירה אם חיוב שבועה הוא חיוב ממון עם אפשרות להיפטר בשבועה או להפך. האם לפני תקנת "שכנגדו נשבע" דין החשוד היה שאומרים "מתוך" וחייב או שהיה פטור והתקנה לרעתו? האחרונים נחלקו בכך בדעת התוס' בתירוצו השני וכן בדעת הרמב"ם; נפקא מינה מכך לעד המסייע לתובע חשוד.

undefined

הרב יאיר וסרטיל

שבט תשע"ה
12 דק' קריאה

המשנה בשבועות מד ע"ב מונה את אלו שתקנו להם חכמים שיהיו נשבעים ונוטלים, ומונה ביניהם את שכנגדו חשוד, וכך מובא גם בסוגייתנו לגבי ההוא רעיא שהואיל והתברר שהוא גזל אין להשביעו אלא שכנגדו נשבע ונוטל, ובהמשך הגמרא נאמר שזוהי תקנה מדרבנן ולפיכך לא תקנו כן אלא בחשוד המחוייב שבועה מהתורה אך בחשוד המחוייב שבועת היסת פטרוהו ולא נתנו את הזכות לשכנגדו להישבע וליטול הואיל ותקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן. יש לברר מה היה עיקר הדין לולא תקנה זו, האם היינו אומרים שמתוך שהחשוד לא יכול להישבע צריך לשלם או שמא היה נפטר ללא שבועה. כהקדמה לכך יש לעמוד על עצם הדין "מתוך שאינו יכול להישבע משלם".


מתוך שאינו יכול להישבע משלם


בהמשך המשנה בשבועות שם (מה ע"א) שואלת המשנה מה יהיה הדין אם שני הצדדים חשודים, ונחלקו בכך התנאים. רבי יוסי סובר שחזרה השבועה למקומה ורבי מאיר סובר שיחלוקו. ובדעת רבי יוסי נחלקו האמוראים (מז ע"א). רבותינו שבבבל, הלא הם רב ושמואל, אמרו שחזרה שבועה לסיני, כלומר, שאף אחד לא נשבע וגם לא מוציאים ממון, ואילו רבותינו שבארץ ישראל, הלא הוא רבי אבא, סובר שחזרה השבועה למחוייב לה ומתוך שהנתבע אינו יכול להישבע עליו לשלם. דעת רבי אבא נלמדת מפסקו המפורסם לגבי נסכא דר' אבא, שעד אחד ראה אדם חוטף נסכא מחברו וטען החוטף שאכן חטף אך זוהי הנסכא שלו, ונפסק שהואיל והעד מחייבו להישבע והוא לא יכול להישבע להכחישו שהרי מודה שחטף עליו לשלם. דעת רב ושמואל נלמדת מפסקם שגם יתומים הגובים מיתומים מחוייבים להישבע שלא נפרעו והואיל ואינם יודעים ואינם יכולים להישבע מפסידים. משמע שרב ושמואל חולקים לגמרי על הדין "מתוך שאינו יכול להישבע משלם" וסוברים שלעולם לא אומרים אותו, ומכל מקום להלכה מוסכם בראשונים ובפוסקים שאומרים ורק נחלקו לגבי שניהם חשודים, שלדעת הרי"ף, הרמב"ם והשו"ע (צב, ז) אומרים שחזרה השבועה לנתבע ומתוך שאינו יכול להישבע משלם ואילו לדעת הרא"ש והרמ"א מספק פוסקים יחלוקו משום דעתו של רבי מאיר.


ביסוד מחלוקת האמוראים נראה לתלותה בחקירת האחרונים (עיין קובץ שיעורים ב"ב סי' קנ; לבוש מרדכי סי' מד. ניתן לבאר חקירה זו באופנים ובסגנונות שונים) אם חיוב שבועה הוא חיוב ממון אלא שניתן להיפטר ממנו על ידי שבועה או שזהו חיוב שבועה אך מי שאינו רוצה להישבע צריך לשלם[1]. ובעומק חקירה זו נראה שיש לבאר בשני אופנים.


אפשרות אחת להסביר היא שנחלקו מהו גודל הרעותא הקיימת במקרים בהם הטילה התורה שבועה. לדעת רבי אבא זוהי רעותא גדולה הקרובה לאנן סהדי ולכן ראוי לחייב עליה ממון אלא שבגלל שעדיין אין כאן אנן סהדי גמור אמרה התורה שלא נוציא ממון בלי לתת לנתבע אפשרות להישבע, אמנם במקום שאין אפשרות להשביע חזר עיקר הדין לחייבו ממון. לעומת זאת רב ושמואל סוברים שזוהי רעותא בעלמא ואינה קרובה לאנן סהדי, לכן כשאין יכולת לחייב שבועה ודאי שאין להוציא ממון, אלא שכאשר ניתן להשביע הטילה התורה שבועה כדי להסיר הרעותא שכנגדו. הקושי באפשרות זו הוא שמסברא נראה שבמודה במקצת הרעותא אינה כה גדולה עד שקרובה לאנן סהדי, וכל שכן בשבועת השומרים[2].


אפשרות שניה להסביר היא שכולם מודים מהי רמת הרעותא אלא שנחלקו ביסוד של המוציא מחברו עליו הראיה עד היכן מגיע תוקפו וכוחו של כלל זה. לדעת רב ושמואל כוחו גדול, ולפיכך אף כשיש רעותא כזו נגדו אין בכוחנו להוציא ממון אלא רק לחייב שבועה, וכשאי אפשר להישבע חזר הדין לפטור משום המוציא מחברו עליו הראיה, ואילו לדעת רבי אבא די ברעותא ברמה כזו כדי לחייב ממון אלא שלכתחילה כשאפשר אנו מאפשרים לנתבע להישבע ולהיפטר[3].


כשלא היה לנתבע לדעת


בדין "מתוך" נחלקו הראשונים. התוס' (ב"ק מו ע"א ד"ה דאפילו) והראב"ד (שאלה ה, ו) סוברים שדין זה נאמר דווקא במקרה שהיה לנתבע לדעת ובכל זאת טוען שאינו יודע אך במקרה שברור לנו שלא היה לו לדעת פטור מלשלם. ולומדים זאת מהדין בשבועות מז ע"א, שיתומים הטוענים "חמישים ידענא וחמישים לא ידענא" פטורים מהחמישים הנותרים ולא אומרים שמחוייבים בשבועת מודה במקצת והואיל ואינם יכולים להישבע משלמים. אולם הרמב"ם (שאלה ה, ו; מלווה יג, ד) סובר שחייב אף אם לא היה לו לדעת. הש"ך (עב ס"ק נא) מבאר שלדעתו הדין בשבועות הוא דין מיוחד ביתומים משום שטוענים להם כל מה שיכול היה אביהם לטעון, ויתכן שאביהם היה נשבע ונפטר.


יש לעמוד על סברת התוס', מדוע רק כשהיה לו לדעת אומרים "מתוך". בפשטות נראה לבארו שבכל מקום שהטילה התורה חיוב שבועה יש איזו רעותא כנגד הנתבע ולכן מחייבים אותו שבועה: בעד אחד העדות מהווה רעותא; במודה במקצת נראה כמשתמט; ובשומרים יש חזקת חיוב כנגדו וגם הוא טוען טענה שאין הבעלים יכולים לדעת אם היא נכונה או לא. אולם מצד רעותא זו אף שמספיקה היא כדי לחייבו שבועה מכל מקום אין בכוחה לחייבו ממון במקרה שאינו יכול להישבע, אך כאשר היה לו לדעת וטוען שאינו יודע מצטרפת רעותא נוספת כנגדו ונראה כמשקר ואז כבר ניתן לחייב ממון.


דרך אחרת להבין את דבריו היא שהרעותא הקיימת במודה במקצת קיימת רק כאשר היה לנתבע לדעת אולם כאשר לא היה לו לדעת, כגון יתומים הטוענים חמישים ידענא וחמישים לא, אין כלל רעותא ואינם נראים כמשתמטים הואיל ומסתבר מאוד שבצדק הם יודעים להשיב רק באופן חלקי ואינם יודעים את כל הפרטים.


לכאורה נפקא מינה בין שתי הדרכים הללו לשבועת עד אחד, שכאן ודאי הרעותא קיימת גם כאשר לא היה להם לדעת, אולם לא מצטרפת כתוצאה מטענתם רעותא נוספת. התוס' אמנם סתמו ולא חילקו אך הם עסקו בשבועת מודה במקצת ולא מפורש בדבריהם מה יהיה הדין בשבועת עד אחד.


והנה המאירי (ב"ק מו ע"א ד"ה ומ"מ) התייחס במפורש לדין זה וכתב שאף בשבועת עד אחד אם לא היה לו לדעת לא אומרים "מתוך", ומוכח שסבר כהבנה הראשונה. אך יש להקשות על כך שלכאורה דין זה מפורש בגמרא בשבועות מז ע"א לגבי המקרה של נסכא דר' אבא, שהרי שם הסיבה שאינו יכול להישבע אינה שטוען איני יודע ולא שייכת הרעותא של "הווה ליה למידע" ובכל זאת אומרים "מתוך". ואכן הברכת אברהם (ב"ב לד ע"א אות ג) הקשה משם על דברי התוס' ונשאר בצריך עיון גדול, ומוכח שגם הוא הבין כהבנה הראשונה. אולם לפי ההבנה השנייה לא קשה כלל כי זהו דין רק במודה במקצת אך בעד אחד תמיד אומרים "מתוך". הגר"ד פוברסקי (שיעורי ראש הישיבה ב"ק ח"ג ס"ק לא) לא הזכיר כלל את הדין של נסכא, ובכל זאת הבין בתחילה בפשטות שסברת התוס' היא כהבנה השנייה, ואז הביא את דברי המאירי וכתב עליהם שהם חידוש יותר גדול כי בפשטות היה נראה יותר שדברי התוס' נאמרו רק לגבי שבועת מודה במקצת.


הלבוש מרדכי (לרמ"מ אפשטיין אב"ד סלבודקה; סי' מד ד"ה והנה טעם וד"ה אכן הראב"ד) תולה את מחלוקת הרמב"ם עם הראב"ד והתוס' בחקירה שהובאה למעלה, אם השבועות הינן חיוב ממון אלא שניתן להיפטר על ידי שבועה או שהן חיוב שבועה אלא שאם לא נשבע צריך לשלם תחת השבועה. הרמב"ם סבר שזהו חיוב ממון ולכן אף כשהוא אנוס ואינו יכול להישבע חייב לשלם, ואילו הראב"ד והתוס' הבינו שזהו חיוב שבועה ולכן רק במקום שיש לו אשמה בכך שלא נשבע אפשר לחייבו ממון תחת השבועה. מקודם הסברנו את מחלוקת האמוראים שלפי רבי אבא השבועה הינה חיוב תשלום ולכן כשאינו יכול להישבע משלם, אולם לפי התוס' המסייג דברי רבי אבא רק למקום שהיה לו לדעת, גם לפי רבי אבא אין זה חיוב ממון אלא חיוב שבועה בלבד. גם מדברי הלבוש מרדכי מוכח שהבין כהבנה הראשונה שאין לחלק בין מודה במקצת לשבועת עד אחד, אלא הטעם בכולם הוא שחיוב השבועה אינו חיוב ממון ורק כאשר מצטרפת אשמה על כך שלא יכול להישבע מחייבים אותו ממון.


חשוד


כפי שראינו, נפסק כר' אבא שכל המחוייב שבועה ואינו יכול להישבע משלם, אולם לגבי חשוד נאמר שכנגדו נשבע ונוטל. התוס' בסוגייתנו (ד"ה שכנגדו) שואלים מהו טעם ההבדל ומתרצים שני תירוצים. בתירוצם הראשון כתבו שבחשוד לא ניתן לומר "מתוך", כי אם כן "לא שבקת ליה חיי דכל העולם יביאוהו לידי שבועה ויטלו כל אשר לו". ובתירוץ השני כתבו שבדרך כלל יכול לטעון התובע שיש לו שבועה על הנתבע ולכן או שישבע או שישלם, אולם בנתבע חשוד הנתבע עצמו מסכים להישבע ברצון אלא שאנו לא נותנים לו.


בפשטות נראה שיש הבדל עקרוני בין שני התירוצים, שלפי הראשון מעיקר הדין הואיל ואינו יכול להישבע משלם אלא שמשום התקלה העלולה לצאת מכך תיקנו חכמים שכנגדו ישבע ויטול, ואילו לפי התירוץ השני נראה שאמנם המחוייבים שבועה שאינם יכולים להישבע מחמת שאינם יודעים חייבים לשלם מעיקר הדין אך בחשוד מעיקר הדין יש לפוטרו לגמרי וחכמים תיקנו שיוכל שכנגדו להישבע וליטול. אך כפי שיבואר בתירוץ השני של התוס' נאמרו שלוש הבנות. הלבוש מרדכי (סי' מד ד"ה אכן הראב"ד) הבין כפי שכתבנו שבחשוד מעיקר הדין לא שייך מתוך ופטור. החזון איש (חו"מ סי' ט ס"ק ג ד"ה ב"מ) הבין שגם לפי תירוץ זה אומרים "מתוך" וחייב מעיקר הדין. והגר"ש רוזובסקי (בשיעורים ס"ק פא) נקט בדרך אמצעית והבין שמעיקר הדין מהתורה חשוד נאמן בדיעבד אם נשבע ולפי זה לא שייך "מתוך" ופטור, אולם לאחר שחכמים תיקנו שחשוד אינו נאמן אפילו בדיעבד, כעת מעיקר הדין מדרבנן שייך לומר "מתוך" וחייב, ואמנם לכתחילה תיקנו שכנגדו נשבע ונוטל אך כשאי אפשר חזר הדין והחשוד חייב.


למעלה ראינו שלשיטת התוס' אומרים "מתוך" רק כשהיה לו לדעת וטוען איני יודע. לפי ההבנה השנייה שהעלנו בשיטתו, שכשלא היה לו לדעת מוסרת הרעותא שבטענת מודה במקצת, קושיית התוס' כאן מובנת, שהרי בחשוד יש לו לדעת וממילא יש רעותא בהודאה במקצת. אולם לפי ההבנה הראשונה שהעלנו בשיטתו, שטענת איני יודע כשהיה לו לדעת יוצרת רעותא נוספת ורק כשמצטרפת רעותא נוספת נגד הנתבע אומרים "מתוך", לא מובנת כלל קושייתו כאן, שהרי החשוד לא טען איני יודע ואין רעותא נוספת כנגדו, וצריך עיון.


בלבוש מרדכי (סי' מד ד"ה אכן הראב"ד), שתלה את מחלוקת הרמב"ם עם הראב"ד בחקירה אם חיוב שבועה הוא חיוב ממון או חיוב שבועה, כתב שבכך יש לתלות גם את שני תירוצי התוס', שלפי הראשון זהו חיוב ממון ולכן מעיקר הדין חייב לשלם ואילו לפי השני רק כשיש אשמה חייב לשלם אך בחשוד שמצד עצמו מסכים להישבע אין עליו אשמה המחייבתו לשלם. יש להעיר שהתוס' בב"ק סברו בפירוש כדעת הראב"ד, ונראה שהבין שדבריהם שם הם כשיטת התירוץ השני כאן. לפי זה מיושבת גם עצם קושיית התוס', שאכן בשלב הקושיא והתירוץ הראשון לא סברו כשיטתם בב"ק, ובתירוץ השני אכן מיישבים על פי סברתם שם שגם כאן אין אשמה ולפיכך לא אומרים "מתוך"[4].


כפי שראינו למעלה, במקרה ששניהם חשודים נחלקו התנאים והאמוראים, ולדעת רבי אבא אומרים מתוך שאינו יכול להישבע משלם. וכן הגמרא אומרת שרב ושמואל ודאי חולקים על רבי אבא, ואינה מחלקת שבדרך כלל מודים שאומרים "מתוך" אך בחשוד שלא אומרים "מתוך" חזרה השבועה לסיני ונפטר. החזון איש (חו"מ סי' ט ס"ק ג ד"ה בבא מציעא) מוכיח מכך שגם בחשוד מעיקר הדין אם הוא מחוייב להישבע ואינו יכול להישבע משלם. לפיכך ממאן החזון איש לבאר את תירוצו השני של התוס' כפשוטו וכפי שהסברנו בתחילה, שמעיקר הדין לא שייך "מתוך" בחשוד, ומבאר שלפי שני התירוצים מעיקר הדין חייב וחכמים תיקנו שכנגדו ישבע ויטול, ובטעם התקנה נקטו התוס' בשני תירוצים. לפי הראשון טעמה הוא שמא כל אחד יביאהו לידי שבועה, ולפי השני הטעם הוא שהואיל והוא עצמו יכול להישבע ואנו מונעים ממנו ראו לנכון חכמים להצריך את שכנגדו שבועה כשאפשר ולא לומר מיד "מתוך" ולחייבו ממון.


כשכנגדו אינו יכול להישבע


הרמב"ם (טוען ונטען ב, ד) מבין שרק כאשר שכנגדו טוען ברי אלא שהוא חשוד חזרה השבועה למחוייב לה ואומרים "מתוך" אולם לדוגמא בשומר חשוד הטוען שהבהמה נאנסה, הואיל וגם הבעלים אינם יכולים להישבע שהרי אינם יודעים מה אירע פטור השומר מלשלם. המגיד משנה (ד"ה היה) מביא את דעת הרמ"ה החולק וסובר שאין לחלק וחייב.


הגר"א (חו"מ צב ס"ק כא) מבאר את סברת הרמב"ם, שמעיקר הדין מהתורה לא אומרים "מתוך" בחשוד אלא היה נפטר, וחכמים תיקנו שיכול התובע להישבע וליטול אך אם אינו יכול להישבע אינו נוטל, ורק כששניהם חשודים זוהי תקנה מיוחדת שחזרה השבועה לנתבע וחייב לשלם. נמצא שהרמב"ם סבר כתירוצם השני של התוס' כפשוטו, ואכן החזון איש (ס"ק ב) לשיטתו תמה על הרמב"ם כאמור למעלה, שמוכח מהסוגיא שאין לחלק בין חשוד לשאר אלו שאינם יכולים להישבע, ותירץ שהרמב"ם מחלק בין תובע ברי לתובע שמא, ומבין שרק כאשר התובע טוען ברי אומרים "מתוך", ולפיכך אין קושי מהסוגיא בשבועות לגבי שניהם חשודים כי שם התובע טוען ברי[5]. לפי הסבר זה הרמב"ם סובר שמעיקר הדין כן אומרים "מתוך" בחשוד אלא אם התובע שמא. הריטב"א (כתובות פח ע"א) כותב במפורש שבחשוד מעיקר הדין לא אומרים "מתוך", ותקנת חכמים הייתה לטובת התובע שזכאי להישבע וליטול, והריטב"א לא עסק בתובע הטוען שמא, ואם כן לשיטתו תחזור הקושיא משניהם חשודים, וצריך עיון.


עד המסייע לנשבעים ונוטלים


בתשובות מיימוניות (משפטים סי' סא) פסק שעד המסייע מועיל גם לנשבעים ונוטלים, ויכולים הם ליטול ללא שבועה, ונפסקו דבריו ברמ"א (פז, ו). ואילו בשו"ת הב"ח (סי' סד) חולק וכותב שאלו שמדין תורה אינם נוטלים וחכמים תיקנו להם שיוכלו להישבע וליטול ודאי שעד המסייע לא יפטרם מהשבועה ויסייע להם ליטול ללא שבועה, אלא דווקא במקרים שמהתורה היה לו ליטול ללא שבועה וחכמים תיקנו לרעת התובע שלא יטול אלא אם ישבע יסייע לו העד ויפטרנו מהשבועה.


התשובות מיימוניות מקשה על עצמו מהמבואר בשבועות לב ע"ב שאם עד מעיד על אדם חשוד שלווה צריך המלווה שכנגדו להישבע וליטול, ומשמע שאינו נוטל ללא שבועה למרות שהעד מסייע לו, ומיישב שיש לחלק בין הנשבע ונוטל משום שכנגדו חשוד שהואיל וחשוד אינו יכול להישבע אם נאמר שהעד יסייע נמצא שקם לממון ולא רק לשבועה, לבין שאר נשבעים ונוטלים שעד מסייע להם.


הגר"ש רוזובסקי (בשיעורים ס"ק פג) מעיר שניתן לדחות הקושיא על פי דברי הש"ך (פז ס"ק לה) שבמקום שכל חיוב השבועה הוא משום העד לא שייך לומר שהעד יחזור ויסייע כי אז נמצא שאנו משתמשים בכוחו פעמיים. ומכל מקום דייק מדברי התשובות מיימוניות שסוברים כתירוצם השני של התוס', שמעיקר הדין חשוד המחוייב שבועה פטור מלשלם, ולכן כתב שאם נאמר שהעד יסייע לתובע נמצא שקם הוא לממון, שהרי אם מעיקר הדין היה לחשוד לשלם ורק חכמים תיקנו לתובע להישבע, נמצא שלא קם העד לממון.


לגבי עצם הדין, אם עד המסייע מועיל לנשבעים ונוטלים, כתב הגר"ש רוזובסקי שלכאורה לפי חילוקו של הב"ח – בין אלו שמעיקר הדין אינם נוטלים וחכמים תיקנו להם להישבע וליטול לבין אלו שמעיקר הדין נוטלים ללא שבועה וחכמים החמירו עליהם והצריכום להישבע – יהיה תלוי הדין בין שני תירוצי התוס', אם בחשוד מעיקר הדין אומרים "מתוך" וחייב לשלם או שלא.


אולם הוא (ס"ק פא, פג) מביא אפשרות נוספת בהבנת תירוצם השני של התוס', על מנת ליישבם מדין שניהם חשודים שממנו משמע שמעיקר הדין אומרים "מתוך" גם בחשוד. ומבארם על פי דברי התוס' בב"ק (קח ע"א ד"ה ותרי) שחשוד פסול רק מדרבנן, וביאר הגרנ"ט (בסוגייתנו) שאמנם גם מהתורה אין להשביע חשוד משום חשש חילול השם, אך בדיעבד אם נשבע שבועתו שבועה, וחכמים תיקנו שגם בדיעבד אין שבועתו שבועה. על פי זה מבאר שאכן מהתורה לא אומרים "מתוך" לפי שנאמן בשבועתו ולכן אי אפשר לחייבו ממון שהרי ברצונו היה רוצה ואף היה נאמן להישבע, אלא שחכמים תיקנו שאינו נאמן, ולפיכך במקום שאפשר לא רצו לחייבו ממון אלא רק לתת לשכנגדו להישבע וליטול, אולם במקום שאי אפשר, חוזרת השבועה לנתבע, וסוף סוף לאחר תקנת חכמים אינו נאמן בשבועה ולפיכך מדרבנן אומרים "מתוך". לפי ביאור זה, שב ומסתפק ר' שמואל, שמא גם לדברי הב"ח יועיל עד המסייע אף לתירוץ השני בתוס', כי אמנם מעיקר הדין מהתורה אינו מחוייב ממון אך לאחר תקנת חכמים כן אומרים "מתוך" בחשוד ומחוייב ממון, ונמצא שהעד מסייע לתובע רק לפוטרו משבועה ולא להוציא ממון מהנתבע.


נמצא שיש שלוש אפשרויות בהבנת תירוצם השני של התוס'. לדעת החזון איש גם לתירוץ זה מעיקר הדין חייב לשלם; לדעת הגר"ש רוזובסקי מהתורה פטור אמנם לאחר תקנת חכמים שאינו נאמן בשבועה יש לומר מעיקר הדין "מתוך" אלא שכשאפשר תיקנו שכנגדו ישבע ויטל וכשאי אפשר כגון שגם שכנגדו חשוד חזר הדין ואומרים "מתוך"; ולפי הסבר הלבוש מרדכי פטור לגמרי מעיקר הדין הואיל ואין עליו אשמה. וכן נראה בשיטת הרמב"ם שכתב שכשהתובע שמא כמו בתובע שומר לא אומרים "מתוך" אפילו מדרבנן, וכפי שביארו הגר"א, שסובר שבחשוד לא אומרים "מתוך" (חוץ ממקרה ששניהם חשודים). אמנם ביארנו שלדעת הרמב"ם השבועה היא כחיוב ממון ולכן לדעתו אומרים "מתוך" גם כשלא היה לו לדעת, אך כל זה במקרה שבאופן עקרוני יש את היכולת להישבע אלא שבמקרה הפרטי הוא לא יכול להישבע כי אינו יודע מה אירע וכד', אולם בחשוד שאין לו כלל את היכולת להישבע לא שייך לומר שיהיה חייב ממון, כי אז נמצא שמיד חייבנו אותו ממון גמור ולא חיוב ממון שיש בו אפשרות להיפטר על ידי שבועה.


ידע מתחילה שחברו חשוד


הראב"ד וההגהות מרדכי כתבו שאם בשעה שעסק עימו ידע שהוא חשוד לא אומרים שכנגדו נשבע ונוטל, שאם לא כן כל אחד ילך ויעשה עסק עם חשודים ואחר כך ישבעו נגדם ויפסידום, ובשו"ת הרא"ש חולק על כך וסובר שגם בכך נשבע ונוטל. הרמ"א (צב, ז) הביא את שתי הדעות.


סברת הראב"ד וההגהות מרדכי תובן יותר אם נאמר שסברו שמעיקר הדין חשוד אינו חייב לשלם וחכמים באו ותיקנו שכנגדו יכול להישבע וליטול, שאז יובן שבמקום חשש לרמאים לא תיקנו וחזר עיקר הדין שיהא פטור, אך אם סברו שמעיקר הדין מחוייב לשלם, דחוק לומר שמשום החשש לרמאים לעולם נפסיד את התובעים ונפטור את הנתבע, שהרי יש לחוש גם לטובת התובעים. ואכן כמבואר למעלה שיטת הראב"ד כתוס' בב"ק שלא אומרים "מתוך" כשלא היה לו לדעת, וכמובא שם הלבוש מרדכי ביאר שהבינו ששבועה אינה חיוב ממון וכתב שסברו כתירוץ השני של התוס' שמעיקר הדין פטור אלא אם יש עליו אשמה. אולם אין תלייה זו מוכרחת, משום שיש מקום לומר שהיו מוכרחים לתקן תקנה זו למרות שגורמת להפסיד את התובעים שלא כעיקר דינם מהתורה, כדי למנוע פרצות, ולתקנת התובעים לא חששנו כי אף אחד לא מכריחם להיכנס לעסק עם חשודים.






[1] יש החוקרים בתוך דעת רבי אבא המחייב, אם זהו חיוב ממון שניתן להיפטר ממנו בשבועה או חיוב שבועה אך מי שאינו יכול להישבע צריך לשלם (ולא רק מי שיכול ואינו רוצה).




[2] כפי שיובא בהמשך, הרמב"ם כתב שבתובע שומר חשוד הטוען שנאנסה, הואיל והבעלים שמא ואינם יכולים להישבע וליטול פטור השומר, וקשה מה החילוק משניהם חשודים ששם בגלל שגם התובע לא יכול להישבע חזרה שבועה למחוייב ואומרים "מתוך". ר' יהונתן הנדלר הציע לבאר שמהתורה אומרים "מתוך" רק בשבועת עד אחד ובמודה במקצת ששם יש רעותא גדולה אך לא בשבועת שומרים שאין כל כך רעותא בטענתו. אם נכונים הדברים, תיושב יותר אפשרות זו, לפיה הרעותא קרובה לאנן סהדי ויכולה לגרום לחיוב ממון.




[3] כעין זה יש לחקור לגבי המחלוקת אם בברי ושמא ברי עדיף או שאומרים המוציא מחברו עליו הראיה. ניתן לבאר שנחלקו עד כמה כוחה של טענת ברי מול חולשת טענת שמא אך ניתן גם לבאר שבכך מודים זה לזה אלא שנחלקו בכוחו של הכלל המוציא מחברו עליו הראיה, אם רמה כזו של טענת ברי מול שמא מספקת כדי להוציא או לאו.




[4] אנו ביארנו באופן מעט שונה את סברתם, שכשהיה לו לדעת נוספת רעותא וחשש משקר כנגדו ולכן אומרים "מתוך", ולפי זה עדיין אין הדברים מיושבים כל צרכם, כי בתירוצם השני היה להם לומר בפשטות שכאן לא נוספה רעותא וקשה להעמיס זאת בלשון התוס', אך הלבוש מרדכי מסביר שכשהיה לו לדעת נחשב אשם בכך שלא נשבע ולכן אפשר לחייבו ממון (אולי כעין קנס) על כך שלא נשבע, והסבר זה ניתן להעמיס בתירוצו השני של התוס'.




[5] ומסתפק החזון איש אם בשבועת עד אחד יודה הרמב"ם שאומרים "מתוך" גם כשהתובע ברי, הואיל ועדות העד מחשיבה את טענתו כברי, וכשיטת הרמב"ם והשו"ע בסי' עה סע' כג שאף שאין משביעים על טענת ספק, שבועת עד אחד משביעים אף על טענת ספק, או שיש לחלק שאמנם נחשבים כברי לעצם חיוב השבועה אך כדי לומר "מתוך" צריך ברי ממש של התובע עצמו.



את המידע הדפסתי באמצעות אתר yeshiva.org.il