ישיבה - בשביל זה יש אינטרנט

אין שליח לדבר עבירה ;">

בית מדרש גמרא קידושין Bookmark and Share
גירסת הדפסה
שלח לחבר

שבט תשע"ה

אין שליח לדבר עבירה

קידושין דף מב ע"ב; בבא מציעא דף י ע"ב



נערך על ידי הרב

מוקדש להצלחת
עם ישראל

בקידושין מב ע"ב נתבאר שאין שליח לדבר עבירה חוץ מבשלושה דינים חריגים: מעילה, שליחות יד וטביחה ומכירה. לפי אחד ההסברים בדף מג ע"א שמאי הזקן חולק על כך וסובר שיש שליח לדבר עבירה. בבבא מציעא י ע"ב מובא פסוק המלמדנו שגנב קונה את החפץ על ידי חצרו בקניין חצר, ומקשה הגמרא שהרי חצר קונה מדין שליח ואין שליח לדבר עבירה. שני תירוצים נאמרו בגמרא. רבינא מחלק שהדין נוהג רק במקום שהשליח בר חיובא ולכן אינו שייך בחצר. רב סמא מחלק שהדין נוהג רק במקום שהשליח "אי בעי עביד אי בעי לא עביד" ולכן אינו שייך בחצר שמושיב בה את החפץ בעל כרחה.

מקור – פסוק או סברא?
בקידושין מג ע"א נאמר בגמרא שלשיטה אחת הדין שאשלד"ע נלמד משחוטי חוץ, ולשיטה השניה יש שני כתובים הבאים כאחד שיש שלד"ע ואין ללמוד מהם לשאר המקרים.
רש"י שם (ד"ה ולמ"ד) מבאר שמשני הכתובים אין מקור לכך שיש אך גם אין מקור שאין, והדין שאין נלמד מהסברא שנאמרה לפני כן בגמרא (מב ע"ב) "דברי הרב ודברי התלמיד".
לעומת זאת, מדברי התוס' בבבא מציעא (י ע"ב ד"ה אין) משמע שהמקור לדין אשלד"ע הוא מכך שיש שני כתובים הבאים כאחד, ומתאימים לשיטתם בקידושין (לה ע"א ד"ה אלא) שכשיש שני כתובים הבאים כאחד, הווי מיעוט וניתן ללמוד מכך שבשאר המקרים הדין להפך. לכאורה לפי התוס' אין ללכת בפרטי דין זה לפי סברות אלא זוהי גזירת כתוב ואין לנו להידרש לטעמיה אלא לומר באופן גורף שבכל דבר עבירה אין שליחות.
ואכן הריטב"א בקידושין (מב ע"ב ד"ה שאני) כותב שהסברא מתאימה רק לרוב המקרים, אך זהו דין שאינו תלוי בסברא, ולפיכך אשלד"ע גם במקרה שהשליח שוגג למרות שלא שייכת הסברא 1 . ומוכיח זאת ממעילה, שאע"פ שהשליח שוגג אומרת סוגייתנו בדף מב ע"ב שנזקקנו לפסוק מיוחד ללמדנו שמעילה הוא דין חריג ובו יש שלד"ע. עוד הוכיח כן מהדין בבבא מציעא י ע"ב לגבי כהן ששלח ישראל לקדש גרושה, שלמ"ד "אי בעי לא עביד" אשלד"ע למרות שלא שייכת סברת "דברי הרב". הריטב"א לא ראה מקום לחלק בין מ"ד "אי בעי לא עביד" למ"ד "בר חיובא" ולפיכך הוכיח מכאן שלדעת כולם הדין לא תלוי בסברא. אם כן, הריטב"א ודאי לא סבר כרש"י שהמקור הוא רק מסברא.
לעומתו, התוס' רי"ד (מב ע"ב ד"ה נימא) מקשה מדוע נזקקים לפסוק במעילה הרי בשוגג לא שייכת סברת דברי הרב, ומתרץ שמכל מקום דין השגגה הולך אחר המזיד ולכן הואיל ובמזיד החיוב צריך להיות על השליח ולא על המשלח כך צריך להיות גם לגבי שוגג. דבריו טעונים הבנה, אך מכל מקום רואים שנקט שההלכה כן תלויה בסברא.
אולם לכאורה בדברי התוס' קיימת סתירה, כי התוס' בסוגייתנו (ד"ה אמאי) גם כן מתקשים מדוע נזקקים לפסוק במעילה למרות שבשוגג לא שייכת סברת דברי הרב. אולי ניתן לתרץ 2 שכתבו כך רק בשלב זה של הסוגיא, שהגמרא נימקה שאשלד"ע משום סברת דברי הרב ועדיין לא הגיעה למסקנה שיש כאן שני כתובים הבאים כאחד, אך אחר המסקנה אכן אין לחלק בין שוגג למזיד, ולפי זה כך נוכל לומר גם בדברי התוס' רי"ד. מכל מקום דברי התוס' בבבא קמא (עט ע"א ד"ה נתנו) ודאי עוסקים לאחר מסקנת סוגייתנו ומדבריהם עולה שמ"ד בר חיובא תלוי בסברת דברי הרב ואילו מ"ד אי בעי לא עביד לא תלוי בכך, אך גם מ"ד זה תלוי בִסברא. הם מקשים שם מדוע בשולח כהן לקחת בכור מעדר חברו, ולא גילה לכהן שהעדר של חברו, חייב המשלח ולא אומרים אשלד"ע. ועונים שדווקא במקום שהשליח מזיד אשלד"ע כיוון שהמשלח לא יודע אם השליח יעבור. בהמשך נדון מהי הסברא, אך על כל פנים רואים שהדין תלוי בסברא.
גם התוס' בבבא מציעא (ד"ה אי בעי) מקשים מהשולח כהן או שומר בלי לגלות לו שהבהמה גנובה על מ"ד "אי בעי לא עביד" מדוע יש שלד"ע למרות שלכאורה אי בעי לא עביד, ומתרצים שבגלל שהשומר לא ידע שהוא גנוב נחשב כחצר שבעל כרחה מניחים בתוכה. דבריהם טעונים הסבר, מדוע דומה לחצר הרי סוף סוף מדובר בבן אדם ואי בעי לא עביד. וצריך לומר שכוונתם כדבריהם בבבא קמא, שההגדרה של אי בעי לא עביד אינה גזירת כתוב אלא זהו חילוק הנובע מהסברא המובאת בדבריהם בבבא קמא, שהמשלח לא יודע אם השליח יעבור כי שמא לא ירצה הואיל ומדובר בעבירה, ולפיכך בשוגג יש לדמותו לחצר. גם מהדיבור הבא שם (ד"ה דאמר) בו חילקו בין כהן ששלח כהן לכהן ששלח ישראל מוכח שהדין תלוי בסברא (שם מדובר למ"ד בר חיובא), כפי שיבואר בהמשך (כשנדון בנפקא מינות).
לאור כל זאת צריך ליישב בשיטת התוס' שאמנם המקור הוא מפסוק אך הפסוק לימד אותנו שאכן אומרים סברא זו 3 , ולהלכה הולכים על פי הסברא (ולא אומרים שלא דרשינן טעמא דקרא) משום שהיא הגדר של הדין 4 . הרב משה כהן שליט"א הוסיף בכך טעם לשבח, שאמנם המקור הוא מפסוק אבל בגלל הסתירה מקניין חצר בגניבה הוכרחנו למצוא סברא שתחלק בין חצר לשאר שליחים ונמצא שהפסוקים לימדו אותנו שיש ללכת לפי הסברא.

מהי הסברא – חיסרון מצד המשלח או מצד השליח?

כפי שכבר הובא, התוס' בבבא קמא (עט ע"א ד"ה נתנו) סוברים שמ"ד בר חיובא תלוי בסברת דברי הרב ואילו מ"ד אי בעי לא עביד לא תלוי בכך 5 , אולם למסקנתו יוצא שגם מ"ד זה תלוי בִסברא, והסברא היא שהמשלח לא יודע אם השליח יעבור. נראה שכוונת דבריו היא שאין גמירות דעת במינוי זה 6 . המשלח אכן ידע שאולי השליח יעשה שליחותו ואף קיווה כך, אך הואיל ולא היה בטוח שיעשה יש חיסרון בחלות המינוי.
התוס' רא"ש בבבא מציעא (י ע"ב ד"ה הני נמי) מנמק שסבור המשלח שהשליח לא יעשה שליחותו, וכן כתב הסמ"ע (סי' קפב ס"ק ב) שיכול המשלח לטעון שסבר שלא ישמע לו. משמע בפשטות מדבריהם שאין זה רק חיסרון בגמירות דעת, כי המשלח לא רק מסופק שמא השליח לא יעשה שליחותו, אלא הוא סבור שבאמת לא יעשה שליחותו. לכאורה תמוה מבחינה מציאותית, אם סברו שלא מתכוון לבצע את השליחות למה שלחוהו, וכי סתם שיטו בו?! על הסמ"ע שכתב ש"יכול המשלח לטעון" יש להוסיף ולהקשות שהגמרא לא חילקה ומשמע שמדובר גם במקרה שהמשלח לא טוען כן 7 . לכן למרות דוחק הלשון נראה לצדד שאין כוונתם שהמשלח ממש סבור שהשליח לא מתכוון לבצע שליחותו אלא כוונתם כדברי התוס' שהוא מסופק בכך ולכן יש חיסרון בגמירות הדעת. בהמשך נדון אם הדין שאשלד"ע משמעותו שגם לא חלה השליחות או שזהו רק דין בענישה, שהמשלח פטור מהעונש. אם נאמר שזהו דין בענישה בלבד אולי יש מקום להבין את הרא"ש והסמ"ע כפשוטם, שהמשלח פטור מעונש משום שיכול לטעון שסבר שלא יבצע 8 . על כל פנים, תהא אשר תהא סברתם, גם מדבריהם וגם מדברי התוס' משמע שהחיסרון הוא מצד המשלח, שאינו יודע אם השליח מתכוון לבצע.
לעומת זאת, רש"י (ב"מ י ע"ב ד"ה בר חיובא) מנמק בדברי מ"ד בר חיובא "דאמרינן ליה דברי הרב וכו' ולא היה לו לעשות". משמע שהחיסרון בשליחות אינו מצד המשלח אלא מצד השליח. בגלל שלא היה לשליח לשמוע למשלח אי אפשר להטיל את האחריות על המשלח, גם אם היה ברור לו שהשליח מתכוון לבצע את השליחות.
כך משמע גם מתוס' בקידושין (מב ע"ב ד"ה אמאי). הם שואלים את שאלת הריטב"א שהובאה למעלה מדוע יש צורך בפסוק מיוחד במעילה לחדש שיש שלד"ע הרי איסור מעילה הוא רק בשוגג ובשוגג לא שייכת הסברא של דברי הרב, ומתרצים שמדובר במקרה שהשליח נזכר קודם שעשה את המעשה ונמצא שעבר במזיד. במקרה כעין זה שייכת סברת דברי הרב ולכן בעניינים אחרים צריך להיות שלא תהא שליחות ומשום כך יש צורך לחדש שבמעילה יש. במקרה זה לא שייכת הסברא שהזכירו התוס' בבבא קמא כי רק השליח נזכר ועבר במזיד אך המשלח שוגג ואם כן לא שייך לומר שלא ידע אם השליח יקיים (ועוד, שאפילו השליח נזכר רק לאחר המינוי, ואם כן לא שייך לומר שהיה חוסר גמירות דעת בשעת המינוי).
לכאורה התוס' בקידושין והתוס' בבבא קמא חלוקים שהרי כפי שראינו התוס' בבבא קמא סברו שהחיסרון הוא מצד המשלח. אולם יש להסתפק בדבריהם בבבא קמא אם התכוונו לומר את הסברא שם גם למ"ד בר חיובא הסובר שהדין תלוי בסברת דברי הרב וגם למ"ד אי בעי או שלמ"ד בר חיובא כלל לא התקשו משולח כהן לקחת בכור ללא ידיעתו כי במקרה שהשליח שוגג הוא לא בר חיובא, ולפי זה הם לא חידשו את סברת אי גמירות הדעת אלא למ"ד אי בעי. אם נאמר כאפשרות השנייה נוכל ליישב שהתוס' בקידושין עוסקים למ"ד בר חיובא שהרי גם הגמרא שם וגם התוס' ציינו בפירוש את סברת דברי הרב, ולשיטה זו דעתם היא שהחיסרון הוא מצד השליח. נקודת המחלוקת בין שתי הדעות היא שלמ"ד בר חיובא טעם הפטור הוא מצד השליח שלא היה לו לעשות ולכן אי אפשר להטיל את האחריות על המשלח, ולכן במקרה שאינו בר חיובא האחריות נותרת על המשלח, ואילו מ"ד אי בעי מרחיב ואומר שגם אם הוא לא בר חיובא יתכן שבכל זאת יימנע שהרי סוף סוף ודאי שרצון התורה הוא שלא יסייע ויגרום למשלח לעבור עבירה, ולכן יש חיסרון במינוי, כי המשלח לא ידע אם השליח מתכוון לבצע. לגבי התוס' בבבא מציעא (ד"ה אי בעי), כבר ביארנו למעלה שנראה להסבירו כתוס' בבבא קמא.
עוד ניתן ליישב 9 שאין סתירה בין הדברים ושני הטעמים נכונים – גם הסיבה מצד השליח וגם הסיבה מצד המשלח. למ"ד בר חיובא הסיבה מצד המשלח קיימת רק כאשר השליח בר חיובא, רק אז יש סבירות שהשליח לא התכוון לקבל עליו ולבצע את השליחות, ואילו מ"ד אי בעי מרחיבה יותר גם למקרים שאינו בר חיובא.
נימוק שלישי ביסוד הדין של אשלד"ע מצאנו בדברי רבי עקיבא איגר (ב"מ י ע"ב). הוא מבאר את היסוד שאין שליחות לדבר עבירה, שהואיל ולא היה לשליח לשמוע למשלח התורה לא חידשה שליחות בדבר עבירה. יש להדגיש, שאינו אומר שהתורה כלל לא חידשה שליחויות בעבירות, מעין "אי עביד לא מהני", אלא תלה זאת בכך שלא היה לשליח לשמוע, ולפי"ז יתכן מאוד שיודה לתוס' שישלד"ע במקרה שהשליח שוגג, אך יש מקום לומר שהואיל ומצד האמת לא היה לו לשמוע (אלא שלא ידע המציאות) גם בכך לא חידשה התורה שליחות. בכל אופן, נראה מדבריו שעיקר הטעם הוא מצד התורה שלא רצתה לתת כח לעשיית דברים לא טובים, אלא שהגבילה זאת למקרים בהם ה'גברא' אינו נוהג כשורה, כלומר, לא מספיק שהמעשה מצד עצמו לא טוב אלא דווקא כשהשליח מצדו לא נוהג כדין.
בדברי רש"י יש להסתפק אם לדעתו החלות חלה ורק אין אחריות על המשלח לעניין העונש, ולפי זה רש"י ורבי עקיבא איגר צעדו בדרכים שונות לחלוטין, או שמא כוונתו כרבי עקיבא איגר שהיות ולא היה לו לשמוע לא חידשה התורה שליחות 10 . מלשון רש"י בקידושין (מב ע"ב ד"ה אין שליח) "אין שליח חשוב שליח לדבר עבירה שיתחייב שולחו" משמע קצת שהוסיף מילים אלו במיוחד כדי לדקדק שהדין שאין שליח נאמר דווקא לעניין חיוב השולח ולא לגבי עצם החלות. אך יתכן שלא נחתו לדקדק בכך אלא רק ביארו לפי ההקשר בסוגיא העוסקת בחיובו של המשלח.

האם המעשה חל?
משמעות הדין שאשלד"ע היא שלא מיוחסת עבירה למשלח ולכן הוא פטור מחיוב תשלומים ועונשים, אך יש לדון האם השליחות עצמה קיימת אלא שאין אחריות עונשית על המשלח או שכפשט המילים אין שליח לדבר עבירה השליחות בטילה וכלל אין כאן שליחות, ונפקא מינה שבמקרים שהשליחות היא להחלת חלויות – החלות לא חלה.
הגמרא בבבא מציעא אומרת שהדין של כהן השולח ישראל לקדש לו גרושה תלוי במחלוקת אם הגדר הוא בר חיובא או אי בעי לא עביד, שאם הגדר הוא בר חיובא כאן השליח אינו בר חיובא ואם כן יש שליחות, ואילו אם הגדר הוא אי בעי לא עביד כאן אין שליחות כי ביכולתו של השליח להימנע.
התוס' דנים מה הנפקא מינה אם יש במקרה זה שליחות או לא הרי בכל מקרה לדעת רבא אינו לוקה על הקידושין אלא על הבעילה. בתירוצם הראשון כותבים שגם לרבא אם בעל לוקה למפרע גם על הקידושין, ולכן אם יש שליחות ילקה פעמיים. בתירוצם השני כותבים שנפקא מינה אם הקידושין חלים. משמע שלתירוצם הראשון בשליחות לדבר עבירה המעשה חל ולכן גם אם בכהן ששלח ישראל אין שליחות מכל מקום הקידושין יחולו, ולעומת זאת לפי תירוצם השני בדבר עבירה המעשה לא חל.
הנודע ביהודה (אה"ע סי' עה) מביא דעת ר' יצחק מהמבורג שהמעשה חל, וחולק וכותב שאף לתי' א בתוס' המעשה חל דווקא במקרה המדובר שם שמקדש גרושה לכהן הואיל ובמעשה השליח לבדו עדיין אין עבירה ורק אם יבעל יעבור למפרע גם על הקידושין, אך במקום שהעבירה נעשית מיד גם לפי התירוץ הראשון המעשה לא חל.
לכאורה דין זה תלוי בסברות שהעלנו לעיל. לפי סברת התוס' רא"ש והתוס' בבבא קמא, שהחיסרון בדבר עבירה הוא בגמירות הדעת מצד המשלח, מסתבר שהמעשה אינו חל, כפי שהסברנו שהואיל ואין למשלח גמירות דעת במינוי לא חלה השליחות. ומאידך לפי שיטת רש"י שהחיסרון הוא מצד השולח צריך לומר שיש חלות, כי הסברא שלא היה לשליח לעשות היא רק סברא להטיל את אחריות הענישה עליו ולא על המשלח אך לא כדי לבטל את החלות, אלא אם נסבירו כנימוקו של רבי עקיבא איגר שהואיל ולא היה לו לעשות לא חידשה התורה שליחות, ולעיל הבאנו דקדוק מלשון רש"י שמשמע קצת שכן חל.
לפי תלייה זו קשה על הבנת ר' יצחק מהמבורג בתירוצם הראשון של התוס', כיצד הביאו תירוץ הסובר שהמעשה חל הרי לדעתם החיסרון הוא מצד גמירות הדעת של המשלח. קושיא זו נכונה גם לגבי התוס' רא"ש שהביא גם הוא את שני תירוצי התוס'. והנה למעלה על מנת ליישב את התוס' בבבא קמא עם התוס' בקידושין חילקנו שאולי התוס' כתבו זאת דווקא למ"ד אי בעי לא עביד אך למ"ד בר חיובא אכן החיסרון הוא מצד השליח. אך גם לפי זה לא תיושב קושייתנו, כי הדיון של התוס' כאן הוא מה הנפקא מינה אם יש שליחות (כמ"ד בר חיובא) או אין (כמ"ד אי בעי לא עביד), ואם כן הדיון הוא גם לפי מ"ד אי בעי לא עביד.
ולכאורה צריך לומר לפי ר' יצחק מהמבורג שתירוצי התוס' נחלקו בשאלה זו, אם החיסרון הוא מצד השליח או מצד המשלח, והתוס' בבבא קמא סברו כתירוצם השני כאן.
אך אפשר ללכת בדרך נוספת ולומר שגם התירוץ הראשון כאן סבור כדבריהם בבבא קמא שהבעיה היא מצד המשלח, שלא ידע אם השליח מתכוון לבצע את השליחות, אלא שסברא זו מועילה רק כדי לפוטרו מהאחריות על העבירה אך אין בכוחה לבטל את השליחות. כלומר, זה לא נחשב שהיה כאן חיסרון בגמירות הדעת באופן כזה שלא תחול השליחות, כי סוף סוף הוא פנה אליו וביקש שיבצע את השליחות. צריך לומר לפי זה שגמירות הדעת הנצרכת למינוי שליחות ולהחלת חלויות קטנה יותר מאשר זו הנצרכת כדי לשאת באחריות על עבירה. לעומת זאת התירוץ השני סבר שבכח סברא זו אף לבטל את גמירות הדעת ואת עצם השליחות.

נפקא מינות נוספות
מומר וגניבה בצוותא
לפי הסוברים שהחיסרון הוא מצד המשלח, במקרה שהשליח מומר צריך לומר שיש שלד"ע שהרי היה ברור למשלח שהשליח יבצע שליחותו, וכן העלה רבי עקיבא איגר (בחי' לב"מ י ע"ב ד"ה גמרא, וכן בחי' לשו"ע) לסברת הסמ"ע. כעין זה פסקו התשב"ץ והרמ"א (סי' שפח, טו) לגבי אדם המוחזק למסור ובא חברו ושלחו למסור, וכתבו שהמשלח חייב הואיל והשליח הוחזק בכך.
רבי עקיבא איגר עצמו חולק, ומקשה על הסמ"ע מהגמרא בבבא מציעא ח ע"א לגבי שותפים שגנבו. הגמרא מוכיחה שאומרים "מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה" מכך שהשולח שליח לגנוב עבורו אינו חייב הואיל ואשלד"ע ובכל זאת שותפים שגנבו חייבים. התוס' שם מסבירים שהכוונה שאם שניים גנבו יחד הם חייבים ולא נחשב כאילו אחד לא זכה עבור חברו שאז הרי זה כאילו חצי הגניבה נשארה על הקרקע ולא הוגבהה. מוכח מגמרא זו שעקרונית גם לגבי שניים הגונבים יחד שייך הדין שאשלד"ע ורק בגלל ה"מיגו" יש תוקף לשליחות, ולפי סברת הסמ"ע כאן לא שייכת הסברא שהרי גונב יחד עם חברו ואינו יכול לטעון שחשב שהשליח לא מתכוון לבצע את השליחות.

כהן ששלח כהן לקדש לו גרושה
כאמור, הגמרא בבבא מציעא אומרת שהדין של כהן השולח ישראל לקדש לו גרושה תלוי במחלוקת אם הגדר הוא בר חיובא או אי בעי לא עביד. הראשונים מתקשים למה דווקא במקרה שהשליח הוא ישראל השליח מוגדר כאינו בר חיובא, הרי האשה מקודשת למשלח ואם כן גם אם שלח כהן אין בכך עבירה לשליח אלא למשלח. עוד קשה, הרי השליח עובר על "לפני עיוור", ומדוע לא נחשב בר חיובא ולא שייכת כאן סברת "דברי הרב".
הרמב"ן עונה שאכן ישראל לאו דוקא ואף אם ישלח כהן אינו נחשב בר חיובא. וכתב ש"לפני עיוור" לא מחשיבו כבר חיובא, ולא ביאר מדוע.
הריטב"א כתב כרמב"ן שגם כהן אינו נחשב בר חיובא, ולגבי "לפני עיוור" סובר שהשליח כאן אינו עובר על כך משום שהמשלח יעבור רק אם אח"כ יבעל, אך אם באמת היה עובר אכן היה נחשב בר חיובא.
התוס' והתוס' רא"ש כותבים שדווקא ישראל אינו נחשב בר חיובא, ולגבי "לפני עיוור" כותבים שלאו זה אינו מחשיבו בר חיובא, ולא מנמקים מדוע. מה הסברא לחלק בין ישראל לכהן? התוס' רא"ש מנמק שבכהן הואיל ומחוייב בדבר וגם לו אסור לשאת גרושה עבירה זו חמורה בעיניו ולכן סבר המשלח שלא יבצע השליח את שליחותו. אם כן התוס' כאן יובנו אם הם הולכים לשיטת התוס' בבבא קמא שהחיסרון בשלד"ע הוא מצד המשלח, אולם לפי הבנת התוס' בקידושין שהחיסרון מצד השליח, שאין להטיל את האחריות על המשלח הואיל ולא היה לשליח לשמוע לו, לא מובן מה הסברא לחלק בין שליח כהן לישראל, אלא או שבשניהם נאמר שאין אחריות על המשלח הואיל והיה אסור לשליח לשמוע מצד "לפני עיוור" או מצד גרימת עבירה למשלח (אף שהשליח לא עובר עבירה ממש, ודאי עובר על רצון התורה) או שבשניהם נאמר שיש עליו אחריות הואיל ואין השליח עובר אלא על "לפני עיוור".
גם האפשרות שחילקנו למעלה כדי ליישב בין דיבורי התוס' לא תסייע. חילקנו שבבבא קמא עסקו למ"ד "אי בעי לא עביד" ולפיו תלוי במשלח ואילו בקידושין למ"ד "בר חיובא" ולפיו תלוי בשליח, אך התוס' שלפנינו עוסק במ"ד "בר חיובא" (לפי מ"ד אי בעי לא עביד אין חילוק בין ישראל לכהן ובכל מקרה אין שליחות הואיל ואי בעי לא עביד) ובכל זאת משמע שתלוי במשלח.
לפי הבנת רבי עקיבא איגר באשלד"ע, שהתורה לא חידשה שליחויות במקרה שלא היה לשליח לשמוע למשלחו, קשה להבין את החילוק בין ישראל לכהן, ומסתבר שיסבור כרמב"ן שאין חילוק 11 .

משלח שוגג ושליח מזיד
כבר הערנו למעלה שאם החיסרון הוא מצד המשלח, חיסרון זה קיים דווקא כשהמשלח יודע שמדובר בעבירה ולא כשהוא שוגג, ומתוך כך הוכחנו שהתוס' בקידושין סוברים שהחיסרון הוא מצד השליח, ולכן כתבו שאפילו אם המשלח שוגג והשליח מזיד שייך החיסרון ואין שליחות.




^ 1.יש לבארו ע"פ יסוד שמצאנו בכמה מקומות, כגון בשאלה בבעלים, שלשורש הדין יש סברא, אולם פרטי הדין אינם חייבים להתאים תמיד לסברא, משום שהתורה חתכה את הדין בצורה חדה ללא חילוקים בין הפרטים, מעין "לא פלוג" הנהוג לומר בתקנות וגזירות חז"ל.
^ 2.שמואל מלמד
^ 3.התוס' בשבועות (כב ע"ב ד"ה איבעית) כותבים יסוד זה, שלפעמים יש סברא שאינה מוכרחת ולכן נכתב פסוק כדי ללמדנו שאומרים סברא זו.
^ 4.יסוד זה מבואר רבות בשיעורי הרב אשר וייס שליט"א, שאמנם לא דרשינן טעמא דקרא, אך יש מקום לדון מה הגדר של הדין, והחילוק ביניהם דק.
^ 5.כך מבואר גם בדעת הריטב"א הנזכר, ואילו מרש"י בסוגייתנו (מג ע"א ולמ"ד אין) שלא חילק משמע בפשטות שסברת דברי הרב היא לפי שתי השיטות.
^ 6.יש להקשות, הרי גם השולח שליח לקדש עבורו אשה אינו יודע אם ימצא, וכפי שמצאנו באליעזר שלא היה ידוע אם ימצא אשה שתובא לבוא. אם נאמר שדין שליחות לדבר עבירה לא נאמר לגבי ביטול חלות המעשה אלא רק לעניין האחריות והענישה, לא יקשה, כי אף אם רמת גמירות דעת כזו מספיקה להחיל חלויות, מכל מקום אין עליו את האחריות לעניין קבלת העונש. אולם אם נאמר שנאמר גם לעניין שאין כלל חלות לכאורה קשה. ר' שהם שמילה הציע לחלק שלגבי השליח לקדש אשה ודאי רצה השליח לקבל את מינוי השליחות אלא שאולי לא יצליח לבצעה, ולכן יש גמירות דעת על המינוי, אולם בשליח לדבר עבירה, אין לשולח ודאות שהשליח אכן מתכוון לקבל על עצמו את השליחות.
^ 7.ברמ"ה (סנהדרין כט ע"א ד"ה ואמרינן) אכן מוכיח מהגמ' בסנהדרין שצריך לטעון מעצמו "דברי הרב", ונשאר בצ"ע לפי שלא משמע כן בכמה מקומות בש"ס. מ"מ משמע שם שאין כוונתו דוקא מצד השטאה, אלא פשוט איננו הולכים לקראתו וטוענים עבורו "דברי הרב" ולכן רק אם יטען מעצמו נקבל טענתו.
^ 8.אף שבאמת מבחינה מציאותית קיווה שהשליח יבצע וידע שיתכן מאוד שיבצע הרא"ש והסמ"ע מתבטאים בלשון ודאות בגלל שהם מציגים את טענת המשלח להיפטר מאחריות (ולא את דיני החלויות) וכך דרך לשון וסגנון הבא לטעון ולהיפטר.
^ 9.איתן רבינזון
^ 10.אולי אפשר להוסיף דרך שלישית ברש"י, שהואיל ולא היה לו לבצע הריהו כעושה מעצמו וממילא אין תוקף לשליחות. לפי זה גם הוא סובר שהשליחות לא חלה אך לא מצד שהתורה לא החילה אלא מצד שאנו רואים אותו כמי שעשה מעצמו. אך יש עוד להתיישב בדבר ולעיין אם יש סברא בדרך זו.
^ 11.ואולי יש מקום לומר שהואיל וזהו דין שיסודו בפסוק ולא בסברא, התורה חידשה זאת רק במקרה הפשוט שהשליח עצמו שייך באותו איסור, וצ"ע.
חזרה למעלה

את המידע הדפסתי באמצעות אתר yeshiva.org.il