בס"ד לכבוד הרב ש. ידידיה הלוי שלום וכט"ס ראשית אני מודה לך על תשובתך לשאלתי לגבי השמרטפית שבזמן שהייתה בבית הבעלים, נגנבו חפצי בעל הבית מחמת שלא את נעלה הבית ונרדמה יחד עם הילדים. אבל כדרכה של תורה הייתי רוצה לעורר כמה צדדים שמחמתם עדיין נשאר אצלי הספק והייתי שמח לדעת דעת כת"ר בזה. תחילה אחזור בקצרה על דברכם כדי לעורר הדברים על מקומם. הנה כת"ר ביאר מחלוקת האחרונים בסי’ שו’ לעניין פועל קבלן האם דינו כש"כ, והנ"מ בין השיטות היכא שהפועל עושה מלאכתו בביתו של בעל הבית, שהוא במחלוקת מפורשת בין הסמ"ע להש"כ שם, אך כמו שדייקתם שטעמו השני של הסמ"ע אינו שייך אלא היכא שבעה"ב נמצא, וכמבואר בראשונים כעין סברא זו בסוגיא ב"ק מז: ומח. והנה עוררתם שאולי מקבלת השמרטפית שמירה על החפצים והבית מחמת שיוצא בעה"ב ומשאיר אותה לשמור, ואמרתם מסברא שלא מקבלת שמירה תמורת סכום זעום זה, בזה רק רצתי לעורר את כת"ר למחלוקת המבואת בפתחי תשובה ריש סי’ שג’ לעניין משרת האם מקבל שמירה על חפצי אדונו, ונחלקו בזה המהרש"ך והקצה"ח, ואולי יש לדמות לנידון דידן, או שיש לחלק שדווקא שם שהוא משרת קבוע יש יותר אומדנא שמקבל שמירה, ואכמ"ל. ודנתם שגם אם קיבלה שמירה הרי לא עשתה משיכה על החפצים, כמבואר בשו"ע שהוא במחלוקת, אך סתימות השו"ע במקום אחר לפטור ללא קניין, וכן פסק הש"כ. ובזה קשה לי, שהרי בסוגיא הגמ’ שהזכרתי לעיל, ונפסק בשו"ע סי’ שצג’ ס"ג, דמבואר שאם בעה"ב מתיר להכניס חיטין לחצרו, ויוצא בעה"ב ואכלתן בהמת בעה"ב והוזקה חייב כיון שיש אומדנא ברורה שהוא צריך לשמור במקום הבעלים, אע"פ שהוא ש"ח, כמבואר שם בתוס’ וברא"ש, מ"מ כיון שהוא רואה מולו בהמת בעה"ב מזיקה עצמה עליו למונעה, ולשון רבא - אפי’ חנקה את עצמה, דהינו שלאו דווקא מחמת החיטין שלו, אלא שהוא עומד במקומו של בעה"ב, וכן לגבי האי ברחא, כיון שידעה שיוצא מחמת צניעות, עליה לשמור. ולכאורה קשה שהרי לא קיבלה שמירה, ועוד שהיא שומרת חינם. אלא ודאי שכיון שהיא רואה מולה היזק עליה למונעו, שהיא במקומו של בעה"ב עומדת. ועיין ש"כ סי’ שג’ שכתב שאפי’ שומר חינם צריך לעזוב ממונו להציל ממון הבעלים בשריפה, וגם החולקים עליו שם י"ל שעד כאן לא חלקו אלא דווקא היכא שצריך לעזוב ממנו להצלת ממון הבעלים, אבל אי רק צריך להציל ממון בעה"ב ודאי חייב, ואולי מדין שומר אבידה מדין פרוטה דרב יוסף יהיה חייב אף כש"כ כמבואר כל זה באחיעזר ח"ג סי ו’. ולעניין קבלת השמירה, אולי י"ל כדברי הנתיבות סי רצא’ סק"א וכן שו’ סק"א שבהאי הנאה שהמשכיר לא יכול לחזור בו הוה כקבלת כסף ומקבל שמירה בזה, וה"ה הכא שבהאי הנאה שנותן לה להשתמש בחצרו מקבלת שמירה. ולפ"ז אולי גם השמרטפית בהאי הנאה שלא יכול לחזור בו יותר, או שבחר בה לשמור על ילדיו, ומניח ביתו ברשותו, מקבלת שמירה על חפצי הבית, באותו הדרגה המבוארת שם, למנוע היזקים מבעל הבית. ורק שכאן יכולה לטעון שנרדמה ולא ראתה ולכן אינה מחויבת למנוע היזק שלא מול עייניה. אבל באמת לא מבואר שם בסוגיא שדווקא אם הוא נגד עיניו. ועיין שם ברא"ש ב"ק פ"ה ס"ג שכתב שודאי אם יוכיח השומר שלא יכל להציל פטור, ובזה יש לדון, אם מה שתטען היא נרדמה ולכן לא יכלה להציל יש בזה טענה או לא. ואולי יש לדמות לכך שאי השומר היה יוצא מהשדה ומשאיר הבהמה כך, ואז היתה נחנקת, אם היה טוען שלא היה שם להצילה האם נקבל טענתו, או דלמא היה לו לשמור במקום בעל הבית, וה"ה לנידון דידן, שהיה לה להיות במקום בעה"ב ולנעול הדלת. אודה מאוד אם תפשוט ספקותי גם הפעם המקוה לישועת ה’

ראשית יש לציין, שהכלל המוליך אותנו הוא, שע"מ לחייב אדם על שלא שמר כראוי, צריך שיקבל עליו שמירה. אם לא קיבל, א"א לחייבו אפ' אם פשע. ומדין מזיק אפשר לחייב אדם רק על נזק ישיר ולא על גרמא. ובכ"מ שיש לנו ספק או מח' פוסקים לא נוכל לחייב אותו בכך. לגבי מה שכתבת ממשרת, יש לחלק בין משרת העובד בקביעות בבית וחלק מעבודתו היא שמירה על הבית אע"פ שאינו מקבל שכר על כך בדווקא, לבין שמרטפית המגיעה באופן חד פעמי או זמני, וגם הרי תפקידה הוא מוגדר לשמירה על הילדים ואינה עובדת כללית בבית שנחייב אותה בשמירתו. ומה שכתבת מסוגיית הגמ' בב"ק, במח' רבי ורבנן בנתן רשות להכניס לחצרו אי הוי כא"ל עול ואינטר לך או לא, ולרמב"ם ושו"ע שפסקו שצריך משיכה בשומרים להחלת החיוב, בעה"ב מקבל השמירה על מה שמכניס בתוכה אותו שנתן לו רשות, מכח קניין חצר. אך המקרה של ההיא איתתא שנכנסה ללוש ובעה"ב הוכרח לצאת משום צניעות, מיירי שקבלה שמירת בהמתו שלא תוזק ממנה או מממונה, ובלא זה לא הייתה חייבת דאמרינן היה לה שלא תאכל והאשה לא הזיקה בידיים, וסילוק הבעלים מחמתה מחיל עליה חיובי נזיקין, ולא מדין שומר. ומש"כ מהנתיבות שמשום שלא יכול לחזור בהאי הנאה מתחייבת בשמירה; כאן הרי לא מתחייבת אלא שלא תזיק ואין דבריו שייכים לכאן, ואף את"ל שמתחייבת בשמירה ממש זהו רק על מקומה בחצר, ומהכי תתי לחייבה בשמירת הבהמה שלא עושה בה שום דבר. ומה שבחר בה דווקא, זו סברה נאמרה לגבי קבלן המקבל עבודה לזמן מרובה ולא לגבי שכיר יום. ומ"מ אין לדמות דין זה למקרה שלנו, כיון ששם האדם מבקש להיכנס לרשות בעה"ב לצורך עצמו או ממונו, משא"כ גבי שמרטפית שבאה לצורך בעה"ב לשמירה על הילדים והוא יוצא מרצונו, מהיכי תתי לחייבה גם בשמירת הבית או חפצים הנמצאים בתוכו. והש"ך שהבאת מס' שג, אינו עניין לכאן כלל, כי שם רוצה לדקדק מתש' רמ"א במקרה של ש"ח שהיה יכול להציל והציל את שלו ולא את שקיבל לשמור, שנחשיבו כפשיעה כיון שסו"ס יכל להציל אם לא היה מקדים ממונו. ונשאר שם למעשה בצ"ע. ומ"מ שם מיירי בשומר שקיבל שמירה ולא באדם שראה ממון חבירו ניזק ולא הצילו, שבזה ודאי לכו"ע א"א לחייב. לסיכומו של עניין, כיון שלא קבלה שמירה על הבית, לא חייבת מדין שומר אפ' אם הייתה פושעת, ומדין מזיק א"א לחייב בגרמא. ישועת ה' כהרף עין. הרב ש. ידידיה לוי (נ.ב. מה שכתבת מח' אחרונים לגבי פועל קבלן, נראה שנפלה טעות בלשונך, כי המח' היא בפועל שכיר ולא בקבלן.)