ישיבה - בשביל זה יש אינטרנט
שבת בגליל עם הרב שמואל אליהו. מספר החדרים מוגבל!

לצערנו התרחשה שגיאה בקבלה או הצגה של נתונים

בית המדרש משפחה חברה ומדינה דיני ממונות מעשיים
1.00x

פרק 8

הורדת שירים ותוכנות

האם ע"פ ההלכה יש "זכויות יוצרים"? האם מותר להוריד שירים מהאינטרנט? האם מותר להשתמש בתוכנה שלא נרכשה, שקיבלתי עם המחשב? 7 יסודות הנוגעים להעתקת תוכנות ודיסקים.
מוקדש לרפואת
גיל נחשון בן עינת
לחץ להקדשת שיעור זה
להורדת דף מקורות (PDF)
בשיעור זה נעסוק בנושא מאוד מעשי, שלא רבו המקורות הקדומים העוסקים בו, אלא העיסוק בו התחיל בעיקר לפני כ150 שנה: מהי דעת התורה לגבי "זכויות יוצרים"? ולמעשה, האם מותר להעתיק תוכנות, קלטות דיסקים וכד' לשימוש אישי? כאשר אדם מעתיק ומתפרנס מכך, הבעיה כבר נוגעת לאיסור לרדת לאומנות חברו ולהשיג את גבולו, אך אנו נעסוק באדם הרוצה להעתיק לצורך שימוש פרטי. הפרטים והשאלות הכרוכות סביב שאלה זו הם רבים וצריך זהירות רבה בעת שבאים לדמות מקרה אחד לרעהו, ומעבר לכך איני כדאי להכריע בשאלות גדולות אלו, ולפיכך אעסוק בעיקר בהבאת היסודות השונים והשיטות השונות שעסקו בענין.
דיני ממונות מעשיים (14)
הרב יאיר וסרטיל
7 - העברת מקרר דרך בית שכן שמתנגד
8 - הורדת שירים ותוכנות
9 - אם יכול לחזור בו מהתחייבותו
טען עוד
כדי ללבן הלכה זו נדון בשבעה יסודות חשובים, שכל אחד מהם יכול להוות בסיס לאסור העתקת תוכנות וקלטות, וכמובן יש נפק"מ והבדלים למעשה בין היסודות השונים.

היסוד הראשון – האם יש בעלות על יצירה?
השאלה המרכזית ביותר שיש לפתוח בה היא: האם יש בעלות על יצירה. כאשר אדם יוצר יצירה חדשה או ממציא המצאה חדשה, האם היצירה שייכת לו. אנו רגילים ויודעים שיש לאדם בעלות על ממון ועל חפצים, אך כאן מדובר בדבר מופשט, ולא מצאנו לכך התייחסות מפורשת בתורה, ולכן יש לדון מהי דעת התורה בכך.
המהרש"ם (הרב שלום מרדכי שבדרון/ שו"ת מהרש"ם ח"ב סי' רב) דן לפני כמאה שנה באדם שהמציא עסק חדש של שיווק חתיכות קטנות של עצים הנושרים ונותרים בנגרייה. עד אז כמעט ולא היה להם ערך, אך הוא החל לקנותם בזול לארוז אותם בצורה מסודרת ולשווקם. לאחר שמת נכנס חתנו לעסק תחתיו, והואיל והעסק פרח קמו כמובן מתחרים. המהרש"ם פסק שכנגד החותן היה למתחרה איסור רק מטעם השגת גבול, והואיל ואין בכך קנין הגוף אין הדבר עובר בירושה לחתן. נמצאנו למדים מדבריו שאין לממציא בעלות על המצאה זו, ומכאן יש שהוכיחו שאין כלל לממציאים בעלות על יצירותיהם, כלומר, אין זכויות יוצרים (ראה "עמק המשפט" לרב יעקב אברהם כהן שליט"א, כרך "זכויות יוצרים").
אמנם יש לערער על קביעה זו, משום שבבואנו לדון אם יש בעלות על יצירה ניצבת לפנינו שאלה חשובה – " מה נחשב ליצירה? " הלא ברור שאדם שיתחיל לייצר כסא בעל חמישה רגליים לא יחשב כבעל המצאה ומעתה יהיה אסור לאף אחד לייצר כסא בעל חמישה רגליים! וכן אם אדם יתחיל לשווק סלט ירקות עם הרכב מעט שונה מהרגיל, לא נאמר שיש לו בעלות על רעיון זה, ומעתה אסור לאף אחד להכין ולאכול סלט כזה! ודאי שצריכה להיות המצאה מיוחדת כדי שנחשיבה כיצירה, ולפיכך אפשר לומר שהמהרש"ם מודה שיש בעלות על יצירות חדשות, אלא ששיווק חתיכות קטנות של עץ אינו נחשב ליצירה ולהמצאה חדשה.
לאורך הדורות נהגו שהמדפיס ספר מקבל הסכמות מגדולי הרבנים על ספרו, ושם היו הרבנים מטילים חרם על אחרים שידפיסו ספר זה. יש שהוכיחו מכך שאין בעלות על יצירה, אחרת לא היו צריכים להטיל חרמות שכן כבר יש בכך איסור, אולם יש דוחים שההסכמות נצרכו למדפיסים שלא חיברו כעת ספר חדש אלא הדפיסו מחדש ספרים קדמונים, ויש מיישבים שאע"פ שהדבר אסור, בכל אופן החרמות מרתיעים יותר.
מנגד, פסק השואל ומשיב (הרב יוסף שאול נתנזון/ מהדורה א חלק א סימן מד), מראשי הדנים בסוגיא זו לפני כמאה וחמישים שנה, שיש בעלות על יצירה. וזו לשונו: "ולא תהא תורה שלימה שלנו כשיחה בטילה שלהם. וזה דבר שהשכל מכחישו, ומעשים בכל יום שהמדפיס חיבור יש לו ולבאי כוחו זכות". כלומר, השואל ומשיב פושט מסברא שדבר פשוט הוא שיש בעלות על יצירה ואין רשות להעתיקה, והעובדה שהדבר מעוגן בחוקי המדינות מראה שהשכל מחייב זאת, ואם כן ודאי לפי תורתנו המוסרית לא יהא הדבר מותר וקל יותר מדבריהם.
סברא "פשוטה" זו מבוארת מעט בדברי ר' שמעון שקאפ (חידושים לב"ק סימן יא) שכתב שחיוב החופר בור לשלם נזקיו יסודו "כמו שבדברים הנוגעים לזכות האדם מוסכם על פי דין תורה ודיני העמים שכל מי שממציא דבר חדש בעולם הוא הבעלים עליו לכל דבר זכות". כלומר, דבר שאדם בונה או יוצר שייכים לו. אפשר לדמות זאת לאדם שיש לו אילן ומצמיח פירות. מדוע הפירות החדשים שייכים לו? משום שבאו לעולם ונוצרו מכח אילנו. כך יצירות חדשות שבאו לעולם מפרי רעיונו ומחשבתו שייכים לו.
במחלוקת זו נחלקו רבים מפוסקי זמננו. בין הסוברים שאין בעלות על יצירה נמנים הציץ אליעזר (חלק יח סימן פ), הרב שלמה זלמן אויערבך זצ"ל (כן הביא בשמו בספר "משנת זכויות היוצר") והרב זלמן נחמיה גולדברג שליט"א (ראה מאמרו בתחומין כרך ו), אמנם נראה שלדעת רוב הפוסקים יש בעלות על יצירה, וכן פסקו הבית יצחק (יו"ד ח"ב סי' עה), הרב פיינשטיין זצ"ל (אג"מ או"ח ח"ד סי' מ אות יט), הרב אלישיב שליט"א (הו"ד בספר "משנת זכויות היוצר" וכן ב"עמק המשפט") והרב ווזנר שליט"א (חלק י סי' רעו) (ראה בספר "עמק המשפט" רשימה ארוכה של פוסקים נוספים הסוברים כן).
בספר " עמק המשפט " (עמ' שפט) כותב שגם לדעת הפוסקים שיש בעלות, המשתמש ביצירה ללא רשות אינו נחשב גזלן ממש משום שאין בכך קנייני גזילה ואין דין גזל בדבר שאין בו ממש, ואע"פ שחלקם התבטאו בלשון "גזל" כגון הרב פיינשטיין והרב אלישיב, אין כוונתם לגזל ממש אלא זוהי הנאה מרכוש חברו שלא כדין שהיא ענף מאיסור גזל. בעמ' שצב מפרט ש"אין כאן כמה תכנים המחולקים לפי מספר העותקים הקיימים בשוק, אלא התוכן הרוחני הוא אחד והוא של היוצר, וכל המעתיק הריהו משתמש ונהנה מהתוכן הרוחני של חברו". נראה לי בביאור הדברים שיש לדמות זאת לקרקע, שכידוע ההלכה היא שאינה נגזלת, ובכל זאת כותב הרמב"ם (הלכות גניבה ז, יא) שהמסיג גבול רעהו בחוזקה עובר על איסור גזל. כלומר, אין בקרקע קנייני גזילה אך כן עוברים על לאו של "לא תגזול". לכן הרב אלישיב מתייחס לכך כאיסור גזילה ולא רק כחוב ממוני מדין "נהנה", ונפק"מ מכך למעתיק מגוי, כפי שיבואר בהמשך לגבי דין "נהנה". לעומת זאת, לדעת הרב זלמן מלמד שליט"א, אף שמדובר בדבר מופשט, יש להתייחס לכך כדבר שיש בו ממש, ויש בעלות על כל עותק ועותק 1 .

היסוד השני - שיור
בבבא מציעא עח ע"ב שנינו בברייתא: "רבי שמעון בן אלעזר אומר משום רבי מאיר: הנותן דינר לעני ליקח לו חלוק, לא יקח בו טלית, טלית - לא יקח בו חלוק, מפני שמעביר על דעתו של בעל הבית". לדעת רבי מאיר המעביר על דעתו של בעה"ב נחשב גזלן, וחכמים חולקים וסוברים שאף שאסור לשנות בכל אופן אם שינה אינו נחשב גזלן. להלכה פוסקים כחכמים, אמנם הרי"ף כותב שאם ישייר בקנין במפורש אף חכמים יודו שהמשנה עובר על גזל.
מהו שיור? אפשר להיות שותפים על חפץ בשותפות כמותית, כלומר לכל אחד מהשותפים יש 50% בחפץ, אך אפשר גם ליצור שותפות איכותית, כמו במקרה שאדם מוכר לחברו פרה לענין החלב. הפרה לענין החלב שייכת לקונה ואילו לשאר העניינים היא שייכת למוכר. וכן להפך, יכול אדם למכור פרה לכל העניינים מלבד לעניין החלב שאותו ישייר לעצמו. אם-כן, המוכר חפץ יכול לשייר לעצמו את החפץ לעניינים מסויימים.
על-פי זה נוהגים זמרים רבים למכור קלטות ולשייר לעצמם את זכות ההעתקה, ובכך למנוע מהקונה זכות זו. אם הקונה יעתיק, הואיל והקלטת אינה שייכת לו לעניין זה נמצא שעבר על גזל. האם שיור כזה אכן מועיל? במקרה שלנו הדבר בעייתי משום שהזמר לא שייר לעצמו שום דבר ממשי, שהרי גם הוא עצמו לא רשאי לקחת את הקלטת שבידי הקונה ולהעתיקה, ונשאלת השאלה אם אדם יכול לשייר לעצמו זכות שלילית, כלומר זכות שכל תוכנה הוא למנוע מהשני לעשות פעולות מסויימות. נחלקו בכך האחרונים, אמנם רובם הכריעו שהדבר אפשרי, וכפי שמשמע מהברייתא הנזכרת, שהנותן דינר לעני יכול לשייר את הזכות לקנות בו טלית. וכעין זה נפסק בשו"ע (יו"ד סי' רנג סע' יב) שאין בעלי חובות של עני יכולים לגבות ממה שקיבל לצדקה, משום שנתנו לו מעות אלו לצרוך אכילה ופרנסה ולא לצורך פריעת חובותיו.
באופן השיור, לדעת הרב גולדברג שליט"א מועיל רק אם שייר במפורש, שהרי אנו פוסקים כחכמים, ודוקא בשיור מפורש מודים הם לרבי מאיר (תחומין כרך ו). אמנם הרב אלישיב שליט"א סובר שמספיק לכתוב "אין להעתיק" או "כל הזכויות שמורות" (משנת זכויות היוצר).
השיור יכול להועיל ליוצרים במידה מצומצמת בלבד משום שהוא אוסר דוקא על הקונה את החומרה כגון דיסק או קלטת להעתיק, לפי שהחומרה שייכת לעניין זה ליוצר, אולם אם אדם מסויים כבר העתיק מותר לאחר להעתיק מהעתקה זו, שהרי בחומרה החדשה אין שום שיור, וכמו כן אין ביכולת השיור למנוע הורדות מהאינטרנט. הקונה ומעתיק עבר באיסור גזל ולפיכך אין לקנות ממנו את הקלטת החדשה לפי שיש בכך סיוע לגזלן אולם מותר לקבל ממנו במתנה. כאמור למעלה, לדעת רוב הפוסקים הסוברים שיש בעלות על יצירה, ממילא גם הורדות והעתקות מהעתקות אסורות.

היסוד השלישי – חיוב תשלום מדין נהנה
שנינו ב בבא קמא (פרק ב משנה ב): "כיצד השן מועדת לאכול את הראוי לה? הבהמה מועדת לאכול פירות וירקות. אכלה כסות או כלים משלם חצי נזק. במה דברים אמורים, ברשות הניזק אבל ברשות הרבים פטור. אם נהנית משלם מה שנהנית". כלומר, הדין בבהמה המזיקה מטעם שן הוא שחייב בעליה לשלם רק אם אכלה ברשות הניזק ואילו ברשות הרבים פטור, ואע"פ שפטור ואינו צריך לשלם את שווי הנזק, הואיל ונהנה בכך שחסך כעת הוצאות עבור קניית אוכל לבהמתו, עליו לשלם את שוויה של הנאה זו. ממשנה זו אנו למדים שכל אדם המחסר את חברו ונהנה מכך, אף אם מסיבה כלשהי פטור מלשלם את חיסרון חברו צריך לשלם לו את הנאתו. לפיכך, גם אם אין בעלות על יצירה והמעתיק תוכנה אינו עובר על גזל, יש לדון שמא בכל אופן עליו לשלם מדין נהנה.
הגמרא בבבא קמא כ ע"א דנה בכך, ולהלכה כאשר אדם נהנה מחברו וחברו לא הפסיד מכך כלום – פטור, אך אם חברו הפסיד מכך – חייב לשלם את סכום ההנאה, גם אם שווי ההנאה גדול מהחיסרון (שו"ע סי' שסג, ו-ז). האם המעתיק תוכנה או דיסק גורם ליוצר חיסרון? אם לולא היה מעתיק היה קונה את התוכנה או הדיסק, נמצא שבהעתקה זו הריהו גורם להפסד, ולכן חייב לשלם, ואף שאין כאן הפסד אלא רק מניעת רווח, גם זה נחשב חיסרון כפי שנראה בהמשך מדברי הנודע ביהודה. אולם אם ברור לו שלא היה רוכש את התוכנה אי אפשר לחייבו לשלם מדין נהנה. אך כאן חשוב מאוד להדגיש, כפי שהדגישו כמה פוסקים, שיש להיזהר מאוד מלהקל מכח סברא זו משום שאדם המתרגל להעתיק בחינם ולכן אינו נוהג לרכוש, בסופו של דבר אכן משוכנע בעצמו שלא היה רוכש, שהרי אינו רגיל לרכוש, אמנם יתכן שאילו לא היתה כל אפשרות להעתיק כן היה רוכש לפעמים. יש שהקלו מטעם זה בהקלטת שיר אחד מתוך דיסק, משום שמן הסתם לא היה קונה את כל הדיסק רק בשביל שיר אחד, אמנם נראה שהדברים לא פשוטים כלל משום שפעמים רבות יש בדיסק שיר אחד מוצלח שבעקבותיו אנשים קונים את הדיסק. וכמדומה שאף האומנים דואגים לחלק את יצירותיהם המוצלחות בין כמה דיסקים כדי שימצאו רוכשים לכולם. לדעת הסוברים שיש בעלות על יצירה, אסור להעתיק אף אם ודאי לא היה רוכש. וכן במקום שיש איסור להעתיק מטעם שיור, אין הבדל בין אדם שהיה רוכש לאדם שלא היה רוכש.
אמנם, יש לדון אם חיוב נהנה שייך רק באדם הנהנה מממון חברו הנמצא בעין או אף באדם הנהנה מטירחתו או הוצאותיו של חברו. אם נאמר שחייבים רק על הנאה מממון בעין, אפשר לחייב על העתקת תוכנות רק לפי הדעות שיש בעלות על יצירה, משום שאז נהנה מהיצירה שהיא ממון השייך לחברו. הרב גולדברג שליט"א (תחומין כרך ו) סובר שאפשר לחייב אף על הנאה מטירחתו או הוצאותיו של חברו ומביא לכך מספר ראיות וביניהן דברי הנודע ביהודה (תניינא חו"מ סי' כד. הו"ד בפת"ש קנח,ס"ק א). הנודע ביהודה דן באדם שרצה להדפיס ש"ס עם פירוש שחיבר בעצמו ושילם על כך למדפיס. לאחר ההדפסה המדפיס הוריד את האותיות של הפירוש והשאיר רק את האותיות של הש"ס והדפיס סטים נוספים של ש"ס ללא הפירוש הנ"ל, וכך בזכות ההוצאות הגדולות של בעל הפירוש יכול היה בעל הדפוס להדפיס בזול עותקים של ש"ס. הנודע ביהודה חייב את בעל הדפוס מדין נהנה, שהרי נהנה מהוצאות חברו שמימן את עבודת פועליו שסידרו את האותיות במכונת הדפוס. וביאר הנודע ביהודה שהוי זה נהנה וזה חסר משום שבגלל שמדפיס סטים נוספים של ש"ס ומוכרם בזול, ודאי שבעל הפירוש יצליח למכור פחות עותקים. אגב, יש ללמוד מכך שאף מניעת רווחים נחשבת כחיסרון לענין חיוב מדין נהנה. ולענייננו, מוכח מדבריו שחייבים מדין נהנה אף על הנאה מהוצאות חברו, שהרי כאן הלוח והאותיות היו שייכים לבעל הדפוס ולא היה כאן ממון בעין שהיה שייך לבעל הפירוש.
אך להלכה נראה שקשה לחייב מכח דברי הנודע ביהודה, משום שחלוקים עליו כמה פוסקים חשובים וביניהם בעל ההגהות " טעם ברוך " (על הנודע ביהודה שם) וכן הישועות מלכו (סי' כב) וה דברי מלכיאל (ח"ג סי' קנז), ולדעתם אין לחייב על הנאה מטירחת חברו בלבד, אלא דוקא על הנאה מממונו. ואף בדברי הנודע ביהודה עצמו אפשר לבאר, שדוקא כאן הואיל ויש דין שאומן קונה בשבח כלי ויש לבעל הפירוש בעלות על השבח שבלוח המסודר, נחשב הדבר כהנאה מממון בעין וחייב, ואף הרב גולדברג עצמו הביא אפשרות זו אלא שסובר שיותר נראה לא לפרש כך, ועל-כן, להלכה נראה שאי אפשר להוציא מהמוחזק ולחייבו מדין נהנה.
העתקה מגוי:
כאן המקום לדון, אם יש חילוק בין העתקה מיוצר יהודי ליוצר גוי. להלכה נפסק שגזל הגוי אסור אמנם הפקעת הלוואתו מותרת, ולכן בפשטות שאלתנו תלויה בשאלה אם יש בעלות על יצירה והעתקה נחשבת כגזל או שיש כאן רק חיוב תשלום מדין נהנה. אם יש כאן איסור גזל אסור להעתיק אף מגוי ואם יש כאן רק חיוב תשלום הרי שמותר להעתיק ונוצר חוב ואין חיוב לפורעו משום שהפקעת הלוואתו מותרת. ואכן הרב אלישיב שליט"א הסובר שיש בכך איסור גזל סובר שאסור להעתיק אף מגוי ואילו הרב גולדברג שליט"א הסובר שיש כאן רק חיוב מדין נהנה סובר שאין איסור בהעתקה מגוי.
לענ"ד תלייה זו אינה מוחלטת ופשוטה, ואף לשיטות שיש בעלות על יצירה יש מקום להתיר העתקה מגוי הואיל ואין כאן ממש גזילה בידיים אלא רק שימוש ברכושו של חברו, כפי שהתבאר למעלה על-פי "עמק המשפט". המהר"י וייל (סי' קלח) דן באדם שהיה בידו משכון של גוי ומכרו ללא רשות לחברו וחברו קידש בו אשה, ופוסק שהאשה מקודשת, ואחד מהטעמים הוא: "דלא הוי גזל אלא כגון ויגזול את החנית אבל האי דמי להפקעת הלואתו דשרי", ונפסקו דבריו ב רמ"א (אה"ע סי' כח, יב) 2 . הטעם שם הוא שהמשכון כבר יצא מרשות הגוי ואע"פ ששייך לגוי ומבחינה ממונית נחשב ברשותו כמו שכל פיקדון נחשב ברשות המפקיד (דברי ר' יצחק שמלווה קונה משכון אינם נוהגים בגוי) מכל מקום מבחינה מציאותית אינו אצלו ולכן אינו דומה ל"ויגזול את החנית". לגבי יצירה של גוי יש מקום לדמות למשכון ולומר שאף שהיצירה נחשבת ברשותו מבחינה ממונית, הואיל ומבחינה מציאותית החכמה שביצירה אינה תחת ידיו אין זה גזל הדומה ל"ויגזול את החנית". אמנם יתכן שאין לדמות, שהרי ודאי לא הולכים לגמרי רק לפי הרשות מבחינה מציאותית, כי אם כן, גם אדם החוטף חפץ שגוי עזבו לרגע לא יחשב כגוזל, וזה ודאי לא מסתבר כלל, ולכן צריך עיון מהי ההגדרה המדוייקת לפי המהר"י וייל. עוד יתכן, שגם אם נחשיבה כנמצאת אצל הגוי, עדיין אינו דומה ל"ויגזול את החנית" מטעם אחר, שהרי אינו מוציא את החכמה מרשות הגוי אלא רק משתמש בה, ואולי גם בכך אין איסור גזל בגוי.
כמו כן בנושאי הכלים ביו"ד (סימן קכ, ט) יש דיון גדול אם מותר להשתמש במשכונות של גויים. המהרי"ל והב"ח אוסרים משום גניבת דעת; הט"ז מתיר כסברת המהר"י וייל שאין זה גזל אלא הפקעת הלוואתו; הש"ך והפר"ח כתבו שהמנהג להקל ולא נימקו; הבאר היטב כותב שמותר דוקא בצונן אך לא ברותחים שמא יגרם נזק למשכון. יש להדגיש שגם המהרי"ל והב"ח שאסרו לא נימקו מטעם גזל אלא מטעם גניבת דעת.
מדוע אין בכך איסור גזל? כאמור, המהר"י וייל והט"ז נימקו שזוהי הפקעת הלוואתו, אולם לדברי הבאר היטב נראה שיש טעם אחר, שהרי לפי טעמו של הט"ז מותר אף לקלקל או לא להחזיר כלל את המשכון הואיל וכבר נמצא ברשותו. ונראה שטעמו הוא שהואיל ורק משתמש בחפץ ולא מחסרו אין זה נחשב גזל. ואמנם בממון ישראל אף המשתמש בלא רשות בלי להזיק נחשב גזלן, שכן שואל שלא מדעת נחשב גזלן, אך לגבי גוי הדבר מותר. יתכן שסברא זו מוסכמת גם על שאר האחרונים, שהרי הסיבה שנקטו בטעמים אחרים היא שהם התירו אף שימוש המקלקל. בשימוש ביצירה איננו גורמים לה נזק, ולכן לפי טעמו של הבאר היטב נראה שמותר להעתיק תוכנה של יוצר גוי.
אמנם למעשה, גם אם נאמר שאין בכך איסור מטעם גזל הגוי, עדיין על-פי רוב אין להתיר משום שלושה סייגים מרכזיים: הסייג הראשון והחשוב מביניהם הוא "חילול השם". בגמרא בה נפסק שהפקעת הלוואתו מותרת נאמר בפירוש שהיתר זה קיים רק במקרה שלא נגרם מכך חילול השם. ישאל השואל: "מדוע יש בכך חילול השם, הרי אני מעתיק בביתי ואף אחד אינו יודע מכך?" העובדות מורות שאין הדבר נכון. כיום ידוע לצערנו בכל העולם שמדינת ישראל ממוקמת בין המובילות בעולם בהעתקות בלתי חוקיות של תוכנות, והדברים מתפרסמים בתקשורת ובכינוסים מרכזיים ברחבי העולם ואפילו שקלו להחרים אותנו בשל כך. המידע על העתקות נאסף דרך האינטרנט ובאמצעים שונים שאיננו בהכרח מודעים לכולם והחילול השם הנגרם מכך הוא כמובן עצום! אולי יש אופנים בהם אפשר להעתיק בלי שמידע על כך יתגלה כלל, אך צריך להתרחק היטב מכל מקום בו יש חשש לחילול השם. הסייג השני הוא החוק, שכן "דינא דמלכותא דינא" והלכה זו נאמרה אף ביחס לגזילה מגויים, ועוד נרחיב על כך את הדיבור בהמשך. הסייג השלישי הוא שבמקרים רבים מאוד בחברות גדולות יש גם שותפים יהודים, ולכן אף אם יצירה מסויימת נוצרה על ידי גוי, קשה לברר אם אין יהודים השותפים בחברה.

הורדה מהאינטרנט:
הרב דב ליאור שליט"א סובר שיצירה שגזלוה והכניסוה לאינטרנט, הואיל והיא פרוצה לכל יש לכך דין "זוטו של ים" ושוב אין איסור להורידה. גם לדעתו אין הדבר ראוי. אמנם רבים חולקים וסוברים שאין לכך דין "זוטו של ים" משום שיסוד ההיתר הוא כדברי הגמרא בב"מ כב ע"ב : "מנין לאבידה ששטפה נהר שהיא מותרת?... יצאתה זו שאבודה ממנו, ואינה מצויה אצל כל אדם", והרי הנמצא באינטרנט מציאותו הפוכה מהנמצא בנהר, שהרי היא דוקא מצויה אצל כל אדם, וכן שמעתי מהרב אשר וייס שליט"א, וכן חילוק זה מובא בשם הרב אלישיב שליט"א לגבי יצירה המופצת שלא בהיתר אצל אנשים רבים. מי שמתיר סבור שמכל מקום השליטה על החפץ אינה מצויה אצל אף אחד אלא זהו דבר הפרוץ לכל, אמנם זוהי סברא מחודשת. עוד טעם לאסור הוא שכאן אף אם נאמר שהתייאש מהמעתיקים שלא ברשות, סוף סוף ישנם רבים וטובים שעדיין אינם מעתיקים אלא קונים בחנויות ומהם לא התייאש, וכיצד נאמר עתה שכולם יכולים להעתיק, וכן שמעתי מהרב גולדברג שליט"א. יש להוסיף, שלא מסתבר לומר שהואיל ופרוץ לכל דומה הדבר לספינתו שטבעה בים, שאף אם יאמרו בעלי הספינה שאינם מתייאשים אנו אומרים שבטלה דעתם, משום שכאן רובם המוחלט של היוצרים ממשיכים למכור את יצירותיהם בחנויות למרות שהעלום גזלנים לאינטרנט, וכיצד אפשר לומר שבטלה דעת כולם?!

היסוד הרביעי – דינא דמלכותא דינא
סוגיא זו ארוכה ומורכבת, אך אנסה להזכיר חלק מיסודותיה הקשורים לענייננו.
בבבא קמא קיג ע"ב נפסק שדינא דמלכותא דינא, וכן נפסק בשו"ע (סי' שסט סע' ב). כעת יש לברר מתי אומרים הלכה זו ומהן גבולותיה.
עניינים שבין אדם לחברו: הרמ"א בסי' שסט סע' ח מביא מחלוקת: "יש אומרים דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא במסים ומכסים התלוים בקרקע, כי המלך גוזר שלא ידורו בארצו כי אם בדרך זה, אבל בשאר דברים, לא, ויש חולקין וסבירא להו דאמרינן בכל דבר דינא דמלכותא דינא, ולכן המלווה על המשכון יכול למוכרו אחר שנה", ומכריע כדעה השניה. אמנם בסע' יא מסייג על-פי הרשב"א 3 וכותב שאין לומר שאם מתה אשה בעלה יורשה וכדו', לפי שלא אומרים דינא דמלכותא אלא "בדבר שיש בו הנאה למלך" ומוסיף ע"פ המהרי"ק "או שהוא לתקנת בני המדינה". הש"ך (סי' עג ס"ק לט) כותב שיש ליישב אף את דבריו בסע' ח ולבאר שלגבי משכון מדובר שם שיש בכך משום תקנת בני המדינה.
בסי' סח סע' א נחלקו השו"ע והרמ"א אם שטרי מתנות החתומים בידי עכו"ם מועילים להחיל קנין מכח דינא דמלכותא או לא, ומדעת השו"ע הסובר שאינם מחילים משמע שדעתו שדינא דמלכותא מועיל רק בדבר שהוא לתועלת המלך כמיסים וכד' אך לא בדבר שבין אדם לחברו (וכך ביאר המ"מ את הרמב"ם שהוא המקור לפסק השו"ע, והביאו הב"י). הש"ך בסי' עג ס"ק לט נוטה יותר לדעת השו"ע, והוא כותב שאף במקרה שיש בכך תקנת בני המדינה אין ללכת אחר דינא דמלכותא 4 . בפתחי חושן (חלק גניבה ואונאה עמ' יג) כתב שרוב הפוסקים מודים שאומרים דינא דמלכותא בדבר שהוא תקנת בני המדינה.
דבר הנוגד דין תורה: הש"ך בסי' עג ס"ק לט כותב שבמקום שהדין מפורש אצלנו בהפך ודאי לא הולכים אחר דינא דמלכותא.
דבר שנעשה מנהג: הש"ך בסי' שנו ס"ק י (לגבי החזרת גניבה לאחר יאוש ושינוי רשות) כותב שאף שבמקום שהדין מפורש אצלנו בהפך לא הולכים אחר דינא דמלכותא, מכל מקום אם כבר נעשה מנהג הולכים אחריו (אם אינו מנהג גרוע). וכן פסק הרב עובדיה יוסף שליט"א (יביע אומר חלק ז סי' ט) בקשר לזכויות יוצרים על חיבור בדברי תורה.
בארץ ישראל: הר"ן (נדרים כח) כותב שדוקא במלך עכו"ם יש דינא דמלכותא משום שהארץ שלו ויכול לגרשם אם לא יעשו מצוותו אך בארץ ישראל כל ישראל שותפים. הדרכי משה בסי' שסט הביא דבריו ולא ציין שיש חולקים, אמנם ברמ"א לא הביא סייג זה. עיין פתחי חושן (הלכות גניבה ואונאה עמ' יג) שכתב שדין זה תלוי בשתי הדעות שהביא הרמ"א בסי' שסט, אם דינא דמלכותא שייך רק במיסים הקשורים לקרקע או לא, משום שהדעה הראשונה סוברת שמקור הסמכות היא היכולת לגרש מהקרקע, ואילו הדעה השניה אינה סוברת כך, ולפי זה לפי הכרעת הרמ"א דינא דמלכותא נוהג אף בארץ ישראל. לעומתו, בספר עמק המשפט (ח"ד עמ' תקסה) סובר שמכך שלא ציין בדרכי משה שיש חולקים ודאי פסק כר"ן, ושתי הדעות שברמ"א יכולות להתיישב עם הר"ן. בדעת השו"ע נראה פשוט שנוהג אף בארץ ישראל, שהרי חיבור זה נכתב בארץ ישראל ובכל זאת לא טרח לציין שאין הדין נוהג כאן. ולענ"ד אף הרמ"א שכתב השגותיו על ספרו של המחבר – תמוה מאוד שלא הזכיר חילוק זה אם אכן סוברו להלכה. וכן כתב הרב עזרא בצרי בספרו " דיני ממונות " (ח"ד שער א פרק ט סע' י – עמ' מז), שבין לפוסקים כשו"ע בין לפוסקים כרמ"א אין הבדל בין ארץ ישראל לחו"ל, ולמרות שיש פוסקים החולקים אפילו אין לומר קים לי כמותם. ומקורו מכך שהשו"ע בסי' שסט סע' ו כתב כרמב"ם שיש דינא דמלכותא בין במלך ישראל בין במלך עכו"ם, ובב"י כתב שהרמב"ם דייק כן מקושיית הגמ': "להבריח מהמכס מי שרי?", והגמ' לא תירצה לחלק בין מלך ישראל למלך עכו"ם. מראיה זו יש להוכיח גם שאין לחלק בין ארץ ישראל לחו"ל. הפתחי חושן דייק כן גם מעצם הדין שאין לחלק בין מלך ישראל למלך עכו"ם, שהרי לא מסתבר שמדובר במלך ישראל בחו"ל, וא"כ מוכח שדעת המחבר שדינא דמלכותא נוהג אף בארץ ישראל, ואף הרמ"א לא השיג. וכן דעת הרב עובדיה יוסף שליט"א במקומות רבים, שאף בארץ ישראל הולכים אחר דינא דמלכותא.
החתם סופר (חו"מ סי' מד) כתב שנחלקו דוקא לגבי מיסים שמטיל בעל כרחם של בני המדינה, משום שבכך סובר בר"ן שמקור הסמכות הוא שהארץ שייכת לו אך במנהגים ונימוסים אף הר"ן מודה שיש לכך תוקף אף בארץ ישראל, משום שמקור הסמכות הוא שלכך מתרצים בני המדינה, ולא שייך לחלק בכך בין ישראל לחו"ל. וכן הובא בשם הרב אלישיב שליט"א לגבי העתקת קלטות (משנת זכויות היוצר עמ' קיח).

דינא דמלכותא לגבי זכויות יוצרים:
נחזור לענייננו לגבי העתקת תוכנות וכד'. כפי שהבאנו, לדעת רוב הפוסקים אומרים דינא דמלכותא בדבר שהוא תקנת בני המדינה, ואף הש"ך מודה בדבר שנעשה מנהג, ובפרט כשהדבר ראוי משום "ועשית הישר והטוב", ולפי רוב הפוסקים אין בכך חילוק בין ארץ ישראל לחו"ל, והחת"ס כתב שאף הסוברים שאין דינא דמלכותא בארץ ישראל, אמרו כן דוקא לגבי גביית מיסים בעל כרחם של התושבים ולא לגבי מנהגים ונימוסים. וכן מצאנו התיחסויות רבות בפוסקים ביחס לזכויות יוצרים החל מהבית יצחק (יו"ד ח"ב עה, ה) שכתב בפירוש לגבי זכויות יוצרים שהולכים בכך אחר דינא דמלכותא, וכן כתב הרב אלישיב שליט"א שהתייחס בפירוש לזכויות יוצרים בארץ ישראל וכתב: "כל תקנה שהיא לטובת בעלי אומנים שאינה נגד דין תורה והיושר מחייב דבר זה מצד "ועשית הישר והטוב" ומכח דינא דמלכותא הוא חוק קבוע, בזה לכו"ע אנו מחוייבים להחזיק בדינא דמלכותא אפילו בארץ ישראל... ומטעם זה אנו מחוייבים לשמור על המנהג שהוא לטובת הציבור גם אם ידוע שחלק אינו נוהג כמנהג".
אמנם יש לסייג שיש מי שסובר שלא שייך דינא דמלכותא בדבר שאין למלכות יכולת לאכוף, כגון בהעתקה ביתית, אך פוסקים אחרים חולקים על כך.
העתקה לצורך שימוש ביתי:
החוק היום במדינת ישראל מתיר במקרים מסויימים להעתיק יצירות לצורך שימוש ביתי שאינו מסחרי. לכן עלינו לברר מהי בדיוק עמדת החוק ולאחר מכן כיצד יש להתייחס להיתר זה מבחינה הלכתית (מובאים כאן ציטוטים חלקיים מתוך החוק):
סעיף 2 לחוק זכויות יוצרים, 1911:
(1) רואין זכות יוצרים ביצירה כאילו הופר ע"י אדם אם שלא בהסכמת בעל זכות היוצרים הוא עושה מעשה שהזכות היחידה לעשייתו נתונה בחוק זה לבעל זכות היוצרים: בתנאי שהמעשים דלקמן לא יהא בהם משום הפרת זכות יוצרים - (I) כל טפול הוגן ביצירה לשם לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה או תמצית עיתונאית.
סעיף 3:
"קלטת" - התקן שאין עליו טביעה ושניתן לטבוע בו טביעה קולית או טביעה ויזואלית, למעט התקן המיועד לשימוש במחשב.
שימוש פרטי וביתי (תיקון מס' 6) תשנ"ו-1996 – סעיף 3ג:
לא תהיה זו הפרה של זכויות יוצרים ומבצעים לטבוע או לשעתק יצירה על גבי קלטת לשם שימוש פרטי וביתי שלא למטרות מסחריות.
תשלום לבעלי זכויות יוצרים ומבצעים (תיקון מס' 6) תשנ"ו- 1996 – סעיף 3ד:
(א) הממשלה תפצה את בעלי זכויות היוצרים ואת בעלי זכויות המבצעים על אבדן הכנסה ופגיעה בזכויות, הנגרמת להם בשל טביעה או שיעתוק על קלטות, לשם שימוש פרטי וביתי, לפי סעיף 3ג.
(ב) הממשלה תעביר לחברות התמלוגים, מדי שנה, סכום בשיעור 5% מהמחיר לצרכן, ללא מס ערך מוסף של סך כל הקלטות שנמכרו בישראל לשימוש פרטי וביתי בשנה שקדמה לשנה הנדונה.
אם כן, החוק היום בישראל אמנם אוסר בעיקרון פרסום דבר שיש עליו זכויות יוצרים, אמנם הוא מתיר העתקת קלטות לשימוש ביתי שלא למטרת פרסום ומסחר. לפיכך המוציא לאור בסתם עושה כן על דעת החוק, ואז ודאי מותר להעתיק לכתחילה, וכן מובא בשם הרב אלישיב שליט"א (משנת זכויות היוצר). אמנם מה הדין אם כתב בפירוש שאינו מרשה להעתיק? לכאורה אם ההלכה אוסרת ומחשיבה העתקה כגזל או שמחייבת לשלם מדין נהנה כפי שראינו למעלה, ודאי החוק לא יכול להתיר במקום שההלכה אוסרת, כמו שהתבאר שלחוק נגד התורה אין תוקף, וגם אם נעשה מנהג, אינו מועיל אם הוא מנהג גרוע (אעיר שלדעת הרב שלמה דייכובסקי שליט"א מכיוון שיש בכך הסכמת הציבור, אף הכותב בפירוש שאינו מרשה להעתיק באופן פרטי, בטלה דעתו ומותר להעתיק). אמנם, כמובא בחוק בסעיף 3ד, היום החוק מורה לתת פיצויים לבעלי זכויות היוצרים, תמורת ההיתר להעתקות פרטיות על גבי קלטות, ולכן מסתבר שכאן אין החוק נחשב מנהג גרוע, ואף שהפיצויים זעירים ביחס לכמות ההעתקות, נראה שהיוצרים מרוצים מחוק זה, משום שבפועל גם אם החוק היה אוסר אנשים היו מעתיקים באופן פרטי, וכך לפחות הם מקבלים תמורה מסויימת.
מה כלול בהיתר של חוק זה? בחוק נאמר "קלטות" ומוסבר: "התקן שאין עליו טביעה ושניתן לטבוע בו טביעה קולית או טביעה ויזואלית, למעט התקן המיועד לשימוש במחשב". האם כוונת החוק למעט רק תוכנות אך כל העתקת שירים ואפילו למחשב מותרת, או שמא מתיר רק קלטות ודיסקים או רק קלטות? הדבר נמצא בויכוח משפטי. בפועל, כבר אירע שבית משפט יישם חוק זה גם לגבי דיסקים והתיר העתקתם, אולם מנגד עמדת הפרקליטות היא שדיסקים אינם כלולים בכך, ולכן המדינה אינה מעבירה היום פיצויים לאגודות זכויות היוצרים בתמורה להעתקת דיסקים. כיצד יש להתייחס לכך מבחינה הלכתית? לפי הנכתב למעלה שחוק שבא להתיר דבר האסור מהתורה משום גזל אין לו תוקף וכל תוקפו של חוק זה הוא רק משום שניתנים פיצויים ליוצרים, מכיוון שבפועל אין היוצרים מקבלים פיצויים מהמדינה עבור דיסקים וכד', ודאי שאי אפשר להסתמך על החוק כדי להתיר העתקת דיסקים (ראה הרחבה משפטית והלכתית בשו"ת של מכון "כתר", קדומים, וכך מסקנתם שם ונימוקם עימם).

היסוד החמישי – ירידה לאומנות חברו
כאשר אדם מעתיק קלטות או יצירה אחרת וסוחר בהן יש בכך בדרך כלל גם איסור מצד ירידה לאומנות חברו. יש האוסרים מטעם זה אפילו כאשר אדם מעתיק לשימוש אישי בלי לסחור בו, משום שאם כולם יעתיקו יאבד האומן מקור פרנסה זה. אמנם יש בדברים אלו חידוש גדול וקשה לאסור מטעמם. ראשית, האיסור מוזכר בגמרא לגבי פתיחת עסק מתחרה, ונראה שדוקא בכך קיים האיסור ולא בעושה כן להנאת עצמו. ועוד, האיסור הוא דוקא כשגורם לפסוק חיותו, כלומר שיגרום לחברו להפסיד מכל העסק שלו עד שיאלץ לסוגרו, וכאן אף במקרים שכל המעתיקים יחד יגרמו לפסיקת חיותו, כל אחד לבדו אינו פוסק, ומניין שאף בכך יש איסור. וכן בספר עמק המשפט דוחה זאת מטעמים אלו.
יש להעיר, שגם למי שאוסר מדין זה, במקרה שכבר הרויח מיצירה זו כיאה לטירחתו ולהשקעתו שוב לא יהא איסור בדבר.

היסוד השישי – חילול השם
כפי שהזכרנו למעלה, בנושא העתקת תוכנות מצויה היום מדינת ישראל בין המדינות ה"מובילות" בעולם, והדבר מתפרסם הן בתקשורת העולמית הן בכנסים ברחבי העולם, וישנם אמצעים שונים דרכם נתוני ההעתקות מגיעים לידי חברות שונות, כגון דרך האינטרנט, ופעמים רבות איננו מודעים כלל לכך שנתונים אלו נקלטים ונבדקים. לצערנו הדבר אינו מוסיף כלל קידוש השם בעולם, וכידוע "אין מקיפין בחילול השם" (קידושין מ ע"א). יסוד תפקידנו בעולם הוא לקדש שם שמים, ולכן עלינו להיזהר ביותר בכל דבר שיתכן שיגרום חלילה לחילול השם.

היסוד השביעי - הישר והטוב
על הפסוק "ועשית הישר והטוב בעיני ה' " (דברים ו, יח) מבאר הרמב"ן: "לפי שאי אפשר להזכיר בתורה כל הנהגות האדם עם שכניו ורעיו וכל משאו ומתנו ותיקוני היישוב והמדינות כולם, אבל אחרי שהזכיר מהם הרבה, כגון לא תלך רכיל, לא תקום ולא תטור... חזר לומר בדרך כלל שיעשה הטוב והישר בכל דבר. וכן הרב אשר וייס שליט"א (דרכי הוראה קובץ ד) עומד על כך שישנם דברים שלא נכתבו במצווה או בלאו מפורטים בתורה אלא הם נובעים ממידת הצדק והיושר, ואין זו רק הדרכה לפנים משורת הדין לחסידים אלא אנו מחוייבים בכך, וכך כותב שם לגבי זכויות יוצרים: "אף אם אין בזה גזל גמור, הלא בהכרח כך הוא מידת הצדק והיושר, והסכמת כל האומות מוכיחה שע"כ כך הוא שורת הצדק, ואין לך חילול השם גדול מזה שרק אנו בני א-ל חי שנצטווינו ללכת בדרך הישר והטוב נלך בדרכים עקלקלות".


סיכום
לדעת פוסקים רבים, ונראה שכן דעת רוב הפוסקים, יש בעלות על יצירה ולפיכך המשתמש ביצירה של חברו ללא רשות עובר באיסור גזל. גם לדעת המתירים במקרה שהיוצר שייר בתוכנה, המעתיקה עובר בגזל, אולם במקרה זה האיסור קיים רק לרוכש עצמו ולא למעתיק מהמעתיק או למוריד מהאינטרנט. יש הסוברים שגם אם אינו עובר משום גזל חייב לשלם על הנאתו מדין "נהנה". חיוב זה אינו קיים במקרה שברור לו באופן מוחלט שלא היה רוכש את התוכנה גם אילו לא היתה אפשרות להעתיקה בחינם, משום שבכך "זה נהנה וזה לא חסר". לסוברים שיש בעלות על יצירה אין חילוק בכך. המחייבים רק מדין נהנה אינם מחייבים בהעתקה מגוי, ואילו לסוברים שיש בעלות כתבו הפוסקים שאסור אף מגוי. יש מי שסובר שיצירה שגזלוה והכניסוה לאינטרנט יש לה דין "זוטו של ים" ושוב אין איסור להורידה, אך פוסקים רבים חלוקים על כך ואף למי שמתיר ודאי אין זה ראוי. החוק מתיר העתקת שירים לקלטת ולכן הדבר מותר, אמנם לגבי דיסקים ושאר אופני העתקה הדבר אסור הואיל ולעת עתה היוצרים אינם מקבלים על כך פיצויים. גם לסוברים שאין בעלות, יש לאסור ברוב המקרים אף מגוי ואף כשלא היה רוכש ואף מהאינטרנט – מצד דינא דמלכותא, מצד חילול השם וכן מצד "ועשית הישר והטוב".




^ 1.נפק"מ מכך לדוגמא למקרה שאדם רכש זכות ליצירה מסויימת, והוא זכאי להורידה מהאינטרנט דרך האתר הרשמי. האם רשאי מטעמי נוחות להוריד את אותה התוכנה מאתר אחר שלשם הוכנסה בגזילה. לדעת "עמק המשפט" לא יהא בכך איסור משום שאין כאן גזילה ממשית בחפץ המסויים הנמצא באתר הלא חוקי אלא האיסור הוא בשימוש בחכמתו של היצרן, ולכן אם רכש זכות שימוש זו שוב אין בכך איסור, אולם לדעת הרב זלמן מלמד שליט"א יש להתייחס לתוכנה ספציפית זו כחפץ גזול ולכן יש בכך איסור. כמובן, אם היצרן אינו מקפיד ומסכים שיורידו הרוכשים את יצירתו מאתרים אחרים אין בכך כל בעיה, והשאלה מתעוררת רק במקרה שמסיבות כלשהן הוא מקפיד על כך.
^ 2.אמנם עיין בח"מ שם שלכאורה המרדכי המובא ברמ"א שם חלוק על המהר"י וייל, והתקשה כיצד הביא הרמ"א דברי שניהם.
^ 3.מקצת מלשון הרשב"א בתשובה (חלק ו סי' רנד) שהתייחס לנושא בחריפות: "אבל ללמוד מזה לילך בדרכי הגויים ומשפטיהם ח"ו לעם קדוש לנהוג ככה. וכ"ש אם עתה יוסיפו לחטא לעקור נחלת האב על הבנים וסומך על משענת קנה הרצוץ הזה ועושה אלה מפיל חומות התורה ועוקר שרש וענף והתורה מידו תבקש ומרבה הונו בזה בפועל כפיו נוקש ואומר אני שכל הסומך בזה לומר שמותר משום דינא דמלכותא טועה וגזלן הוא וגזלה ישיב. וחס ליה דאפי' גזלה ישיב רשע מיקרי כדאיתא בפ' הכונס (דף ס' ע"ב). ואם נאמר כן בטלה ירושת בנו הבכור דכל הנחלות ותירש הבת עם הבנים. ובכלל עוקר כל דיני התורה השלמה ומה לנו לספרי הקודש המקודשים שחברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי ילמדו את בניהם דיני הגויים ויבנו להם במות טלואות בבית מדרסי הגויים חלילה לא תהיה כזאת בישראל ח"ו שמא תחגור התורה עליה שק . ובמ"ש דינא דמלכותא דינא יגעתי הרבה... וכן אינו דין אלא במה שיש לו למלך תועלת...". אמנם הרמ"א הביא את דבריו (סי' שסט סע' יא) והוסיף "שהוא לתועלת המלך או לתקנת בני המדינה".
^ 4.וביאר שאף כוונת המהרי"ק היא דוקא לדברים כגון מיסים שיש למלך תועלת בהם.

עוד בנושא דיני ממונות מעשיים
שאל שאלה

לא ניתן להעביר הודעה לרבנים באמצעות מערכת התגובות.

את המידע הדפסתי באמצעות אתר yeshiva.org.il