^ 1.) פוסקים נוספים (מתוך עמק המשפט ח"ד העוסק בזכויות יוצרים): הנצי"ב (משיב דבר א, כד), הנחל יצחק (הסכמתו למהדיר שו"ת הריב"ש), שדי חמד (כללים ג', ה'), החפץ חיים. ופוס' דורנו: האגרות משה (או"ח ח"ד מ', י"ט), המנחת יצחק (ט', קנ"ג), שבט הלוי, והגרי"ש אלישיב.
^ 2.) הרב יצחק יוסף בספרו עין יצחק כללי ההוראה (עמ' שנא) כותב שאביו הגר"ע יוסף בשו"ת יביע אומר ח"ז (חו"מ סי' ט) פוסק כדעת השואל ומשיב. אולם, המעיין בגוף תשובה יווכח שהגר"ע יוסף אמנם כותב לדינא לאסור העתקה אך אינו מכריע מטעם איזו שיטה. בתחילה מביא את דעת השואל ומשיב הסובר שיש בעלות ממונית, אך אח"כ מביא תשובת בית יצחק החולקת על השואל ומשיב, ומסיים הגר"ע יוסף את תשובתו כך: "ועל כל פנים לדינא פשט המנהג לאסור הן מדינא דמלכותא, והן על פי גזירת והסכמת המחברים, והרבנים המסכימים לחיבור". ועיין פסקי דין - ירושלים דיני ממונות ובירורי יהדות ו' (פס"ד בעמוד פג) שכתבו "וכן כתב מרן הראשל"צ ר' עובדיה יוסף שליט"א במכתב שמותר להקליט מקסטות לצורך עצמו אף על פי שכתוב בהם כל הזכויות שמורות, וכל שכן מקסטות של שירים או מהרדיו וכיוצא בהם אך לא נימק טעמו". ממקורות אלו עולה שהגר"ע יוסף סובר שלא שייך בכך דין גזל, לכן נראה שדעת מרן הגר"ע יוסף אינה ברורה בזה.
אמנם נראה שהרב יצחק יוסף עצמו (בעין יצחק שם עמ' שמז-שנב) הכריע כשיטה שיש בעלות ממונית, משום שבתחילה כותב שהיוצר יכול לעשות תנאי שיור במכירה שלא יעתיקו, ומשמע שיש בעלות ממונית, ואח"כ מביא את תשובת הרמ"א (סי' י') האוסר מטעם יורד לאומנות חברו, ולבסוף מביא את השואל ומשיב והמנחת יצחק הסוברים שיש בעלות ממונית, ונראה שמסיק לדינא כמותם, ומחלק בין ספרים ישנים לספרים חדשים. ולביסוס דבריו שוב מביא אח"כ מקורות נוספים ש"יכול אדם לאסור את שלו", אך לעניות דעתי משם אי אפשר להוכיח לשום צד משום שבוודאי משמע מדבריהם שיש איסור אך לא מבוררת סיבת האיסור, האם משום שיש ליוצר בעלות או משום שמשיגים גבולו.
גם דעת שבט הלוי אינה ברורה. בתשובה אחת (ח"י סי' רעו) משמע שסובר שיש ליוצר בעלות ממונית גמורה, ובתשובה אחרת (ח"ד סי' רב) משמע שסובר שאין בעלות וכל מה שיש לדון הוא מדין יורד לאומנות חברו, עיין שם, וצ"ע. עיין באג"מ (או"ח ד, מ) שפוסק שמי שמקליט שיעור תורה ובא אחר ועושה מן ההקלטה עותק לעצמו ללא רשות עובר על איסור גזל, ומשמע לכאורה שסובר שיש בעלות ממונית גמורה. אולם לגבי מוסר השיעור, כותב האג"מ, שרשאי לאסור ולמנוע לכתחילה לעשות הקלטה לשיעורו, אך מי שעבר והקליט עשה איסור שאינו ממוני. ואין בזה גזלה. ואינו ברור לי החילוק בין המקרים, אם יש בעלות ממונית הרי שבשני המקרים יש איסור גזלה, ואם אין בעלות ממונית ואין איסור גזל מדוע העתקת ההקלטה היא כן גזל? וצריך לי עוד עיון בדבריו. ושמא באמת לדעתו אין בזכויות יוצרים דין גזל, ומה שכתב שהעושה עותק מקלטת חברו ללא רשות עובר בגזל אין כוונתו שעבר על גזל וחייב לשלם על העותק, אלא שהוא נקרא 'גזלן' משום שנטל את הקלטת ללא רשות, והשואל שלא מדעת הבעלים הוא גזלן, אך לאחר שמחזיר הקלטת למקומה אין עוד גזל בידו, ואינו צריך לשלם על העותק.
^ 3.) וכן דעת הגר"ש וואזנר בעל שבט הלוי כפי שכתב בהסכמתו לעמק המשפט חלק ד' העוסק בזכויות יוצרים: "ולעניין עצם ההלכה, ודאי דעת תורה נוטה דאיכא איסור גזל וכו' במה שחבירו המציא לגמרי מחדש, הן בספר הלכה וכיוצא בזה, והן בשאר דברים, וכן הוא בדינא דמלכותא בכל העולם".
^ 4.) כן הוכיח הגרז"נ גולדברג, עיין בשיעורו לקמן בסוף הספר.
^ 5.) בנוסף לכך, ביצירה רוחנית לא שייכים גדרי הגזל הרגילים כגון קניין הגזלה לגנב על ידי שינוי בגוף הגזלה.
^ 6.) עיין שיעורו המובא לקמן בסוף הספר.
^ 7.) הנודע ביהודה (חו"מ סי' כד) נשאל בנוגע לאדם שחיבר ספר פירוש על מסכת זבחים, ולאחר שבעל הדפוס סיים את עבודת ההדפסה הוא השאיר את כל אותיות מסכת זבחים במקומן בתבנית הדפוס ולא פירק אותם, למעט הפירוש של אותו מחבר, והדפיס לעצמו מסכתות ללא הפירוש. טוען המחבר אני שילמתי לך על הסידור של האותיות, תשלם לי על ההנאה שנגרמה לך. מאידך, בעל הדפוס טוען שהאותיות שייכות לו, ויש לו רשות להשתמש בסידור שלהן. הנוב"י השיב כך: תלוי באופן חישוב התשלום, אם בעל הדפוס נתן מחיר כוללני אז צודק בעל הדפוס, משום שלקח בחשבון שתהיה לו הנאה אחר כך מסידור האותיות. אך אם בעל הדפוס נתן מחיר מפורט לכל פעולה ופעולה בעבודת הדפוס בפני עצמה כולל פעולת סידור האותיות, אזי צודק הלקוח, משום ששילם על פעולת סידור האותיות והיא שייכת לו.
לכאורה, יש להקשות מה אכפת למחבר הרי 'זה נהנה וזה לא חסר'? אלא שהמחבר נחשב 'חסר' משום שהוציא הוצאות כדי למכור וכעת פחות אנשים יקנו את הגמרות עם הפירוש שלו, ויקנו בזול את הגמרות שבעל הדפוס הדפיס ללא הפירוש. ואם כן 'חסר' נחשב אף על מניעת רווח של פרנסה עתידית ולא רק על שימוש המחסר מצד עצמו.

^ 8.) מקור דבריו בתוס' ד"ה הא איתהנית: "אפילו למאן דאמר בפרק קמא דבבא בתרא (דף יב:) כופין אותו על מדת סדום ויהבינן ליה אחד מצרא, שאני הכא, שהיה יכול למונעו מתחילה מלדור בביתו ".
^ 9.) ועיין פתחי תשובה כאן (ס"ק ג) ובסימן ק"ע (ס"ק א) שמביא תשובת נוב"י ובית אפרים הסוברים שאף שבמקום שאינו יכול להרוויח יכול לאסור שימוש בשלו לכתחילה ואין כופין על מידת סדום כאשר מוחה מתחילה. והעלה שאף לחולקים (רמ"א) שיכול לכופו כשאין לו רווח היינו דווקא שהראשון לא הוציא הוצאות, אך אם הוציא הוצאות, ואחר כך בא חברו ורוצה ליהנות בחינם משל חברו ממש לא שייך כופין על מידת סדום לכו"ע, עיין שם.
^ 10.) לדעה זו אינו מובן החילוק של הדעה הקודמת, כיצד ניתן לומר שיש דין נהנה ללא איסור גזל. ממה נפשך, אם יש בעלות ממונית על רעיון היצירה אז המעתיק עובר אף על גזל ולא רק מדין נהנה, ואם אין בעלות איננו נחשב נהנה מ'רכוש' חברו. הגדרת 'רכוש' חברו תיתכן רק אם יש בעלות, ואז גם שייך איסור גזל (הגרא"י כלאב).
^ 11.) חזון איש, גרש"ז אוירבעך, גר"ש ווזנר, גר"נ קרליץ, גרא"י כלאב.
^ 12.) התוספות (בבא בתרא כא ע"ב ד"ה מרחיקין) בתירוץ הראשון מביא שהעמדת הריחיים אסורה מדין עני המהפך בחררה, ובתירוץ השני מדין יורד לאומנות חברו. ובתוספות בקידושין (נט ע"א ד"ה עני) נקט רק כתירוץ השני.
^ 13.) דעת החתם סופר (ח"ה חו"מ תשו' ע"ט מובא בפת"ש חו"מ רל"ז סק"ב) שאיסור יורד לאומנות חברו הוא מדאורייתא ובכלל דרשת הפסוק "בין אחיו ובין גרו" – שהוא הדר עמו, ושכן כתב הרמב"ן (פרשת בשלח) לגבי "שם לו חק ומשפט" שהכוונה הוא למנהגי ישוב המדינה שמסרן הכתוב לחכמי ישראל. והחוות יאיר (סימן מב) חולק עליו וסובר דהוי איסור דרבנן, וכן נראית בפשטות דעת רוב הפוסקים (וכן הסיק בספר וישב משה סי' ג' שנחלקו הפוסקים והעיקר שהוא תקנה דרבנן).
^ 14.) ולעניין הלכה, הסגת גבול היא איסור דרבנן, ולכאורה היה מקום לומר שבמחלוקת הפוסקים הוי ספיקא דרבנן לקולא, אולם כאן ישנם עוד צדדים לאיסור שהרי לסיעת הפוסקים שיש בעלות ממונית על יצירה אסור ממה נפשך מצד גזל או מדין נהנה מרכוש חברו והוי דאורייתא, ורק בתוך סיעת הפוסקים שאין בעלות על יצירה ישנה המח' לגבי השגת גבול או נהנה מטירחת חברו, ובכהאי גוונא לא אמרינן ספק דרבנן לקולא. [אם לסיעת הפוסקים שיש בעלות האיסור היה רק מדרבנן, היינו נכנסים למחלוקת אחרונים בספק ספיקא להחמיר באיסור דרבנן (פת"ש יו"ד ק"י, ט"ז, ועיין יחו"ד ה', כ"א בהערה), אולם כיון שלסיעה זו האיסור הוא מדאורייתא לכו"ע אין אומרים ספק ספיקא להקל].
^ 15.) המרדכי (קידושין סי' תקכד) כתב לבאר את סוגיית מרחיקין מצודת הדג שהוא משום טורח שטרח לתקן המצודות, וכן הביא המהרי"ק בשם תוס' קידושין שאינו לפנינו.
^ 16.) יעויין בשו"ת חתם סופר (חלק ה חו"מ סימן עט) לאחר שמביא את דברי היש"ש בדין טירחא לגבי עני המקיף בראש הזית, כתב כך: "ועל כרחך צריך לחלק בין טירחא לטירחא, וכבר כתבתי לעיל שלא רצו לומר משום שזה נהנה מטרחותו של עני שהוא בפועל כפיו הוריד לארץ וכמו שכתב במהרי"ט באמת, משום דקיימא לן מותר ליהנות משל חברו היכי דלא חסר זוזי רק חסרון טירחא. על כן המציא מהרש"ל דבעינן טירחא כעין סכנה, ונדחק גם במהרי"ק שורש קל"ב, ועיין משאת בנימין סי' ז"ך קצת באופן אחר. וקשה להכריע בזה ולתת שיעור וגבול, והכל לפי ראות עיני הדיין מפני דרכי שלום כי קיימא לן אין יורדין לנכסיו שאיננו גזל גמור".
^ 17.) רמב"ן בחידושיו ליבמות קו ע"א, וביתר הרחבה יעויין לקמן בפרק "מחיר מופקע על יצירה רוחנית".
^ 18.) בספר וישב משה (סוף סי' ב) כתב שלפי דין תורה השכר על הטרחה הוא כשכר השדכנות כמופיע ב'קונטרס שכר השדכנות', דהיינו "שמוציאים ממנו כפי הנהוג בשוק, ששכר השדכנות אינו תלוי לפי הטרחה, שיש טורחים הרבה ואין מוציאים מאומה, אלא מחשבים כמה כדאי לאדם לעשות הוצאות וטרחות מרובות כאלו על הספק, שגם אם ימצא אחד מעשרה או ממאה לפי העניין שיוציאנו לתכליתו יהיה כדאי לו. והוא הדין בתוכנות האלו שיש מוציאים הרבה ואין מוצאים מאומה, לכן יש לחשוב כמה רוצה אדם להרוויח כשממציא תוכנה חדשה שיהיה לו כדאי לטרוח על הרבה תוכנות שלא יהיה לו מהם מאומה עד שימציא התוכנה שיצליח בו". וכתב שלפי דין תורה אם הצליח בו באופן שהרווח שלו הוא הרבה מאד אין מתקנים לו זכות עולמית בזה, אבל אם לפי דינא דמלכותא מגיע לו זכות עולמית גם בדין תורה דנים לו כך.
^ 19.) הגרא"י כלאב, הגר"י סילמן (דרכי חושן בעניין זכויות מו"ל וזכויות יוצרים ח"א סע' ג, ח).
^ 20.) הגרא"י כלאב בכנס "זכויות יוצרים בעידן האינטרנט" שנערך בכולל דיינות פסגות אייר התש"ע.
^ 21.) וכשיטת רש"י מפי מורו הזקן, בבא מציעא צא ע"א ד"ה רבא אמר.
^ 22.) הגרא"י כלאב שם, והוסיף שלפי חלק מן הראשונים (שם ב"ב נד ע"ב) הוא צריך לשלם על ההנאה שלו, ובכך רואים שמצות "ואהבת לרעך כמוך" הופכת לחיוב ממוני.
^ 23.) הרה"ג זלמן נחמיה גולדברג, בשיעורו שנמסר בכנס כולל פסגות התש"ע בנושא 'זכויות יוצרים בעידן האינטרנט".
^ 24.) נושא 'ההסכמות והחרמות' הוא קדום ודובר בו רבות, נזכיר רק את תמצית העניין. מנהג ההסכמות על ספרים הוא מנהג קדום כמעט מעת המצאת הדפוס ועד דורנו. מדפיסי ספרים היו נוהגים ליטול הסכמה על ספרם הכוללת איסור על מדפיסים אחרים שלא יבואו להדפיס ספר כזה עד משך זמן מסויים, והרב המסכים היה גוזר ומחרים בגזרת נח"ש (נידוי חרם שמתא) על מי שיבוא להדפיס ספר זה פעם נוספת תוך משך הזמן שנקצב. משך הזמן הנקצב נע בדרך כלל בין ארבע שנים לעשרים וחמש שנה, ולעיתים רחוקות ללא קצבת זמן. (אמנם בדורנו, בדרך כלל ההסכמות אינן באות אלא לשבח את המחבר ואת טיב הספר, ומטרתן בעיקר לומר שמחבר הספר הוא 'דמות מוכרת' ואינו ח"ו רפורמי וכדו').
על עצם נתינת ההסכמות ישנה מחלוקת גדולה בין גדולי האחרונים. הרב מרדכי בנעט (פרשת מרדכי חו"מ סי' ז-ח) כתב שלדעתו אין מקום לכל האיסורים והגזרות שבהסכמות, כי מן הדין לא מצאנו כיוצא בזה שיזכה הראשון בדין לעכב על אחר הבא אחריו, ואף לגדול הדור אין סמכות לכך. ויש לחלק בין חיבור חדש לחיבור ישן: לחיבור חדש יש תוקף להסכמה וחרם מ"דין תקנת חכמים הגדולים שבכל דור ודור". אולם לחיבור ישן, שבא מוציא לאור וטורח מעט להוציאו מחדש כגון מחזורים, רמב"ם וכיו"ב (ואפילו אם מוציאם מחדש עם פירוש נחשב ספר ישן), אינו מן הדין שנזכה לו זכות, ולכן אין רשות לשום רב ומורה לגזור במדינתו במה שנוגע למדינה אחרת.
אולם החתם סופר חלק עליו בכמה תשובות (חו"מ סי' מא, ליקוטי תשו' יו"ד סי' נ"ז ועוד), ואף היה משא ומתן ביניהם בעניין זה. החתם סופר הסכים שקשה לאסור מצד השגת גבול, אך העלה שיש מקום לתקנת הקדמונים בנתינת הסכמות וחרמות מפני שהוא לתקנת כל ישראל שאם לא יטילוהו ויפסידו המדפיסים אזי ימנעו מלהדפיס ותשתכח תורה מישראל. החרם הוא קדמון וחל על כל המדינות, הרב המסכים רק מחיל ומחדש את החרם כלפי הספר הנוכחי. (כל זה נידון בארוכה בספר עמק המשפט חלק ד' סי' יח –כ, המעיין יקחנו משם).
כל הדיון סביב ההסכמות הוא בעיקר על יצירות ישנות שאין להם זכויות יוצרים, אולם ביצירות חדשות יש מקום לדון מצד הבעלות הממונית עליהן, ללא צורך להזדקק להסכמות וחרמות. אולם, לדעה הסוברת שאין בעלות על יצירה רוחנית, יש מקום לאסור על ידי הסכמות וחרמות ממורי ההוראה ובתי הדין בתור תקנה לטובת הצבור שלולי יעשו כן ימנעו היוצרים מלטרוח וליצור וכלל הצבור יפסיד מכך.
^ 25.) לולי דמסתפינא הייתי אומר שאף לכתחילה יש להתיר מטעם ספק ספיקא, ספק הלכה כפוסקים שאין בעלות ממונית על היצירה, ואף את"ל שהלכה כפוסקים שיש בעלות ממונית שמא הלכה כפוסקים שאין כאן גזל אלא רק דין נהנה (ובגוי פטור דהוי כחוב והפקעת הלוואתו מותרת). ואף שמדובר לכתחילה, ומספק אין מוציאין ממון, כאן הוי ספק ספיקא ובכהאי גוונא מוציאין ממון (תוספות כתובות ט' ע"ב ד"ה אי למיתב). אולם עדיין אינו ברור לומר שיש כאן ספק ספיקא, מאחר וכל השיטות עוסקות במקרה אחד שמא הוי רק חד ספיקא [ואכן אח"כ ראיתי בשו"ת בעי חיי (חו"מ א, קצב) שהביא מחלוקת הפוסקים האם כששני הספיקות הן פלוגתא דרבוותא אמרינן ס"ס להוציא מן המוחזק, ודעתו שאין מוציאין מיד המוחזק, והאריך בזה עוד בספרו כנסת הגדולה חו"מ סי' כה בהגהות על הבית יוסף בכללי הקים לי].
^ 26.) ואם ספק בידו לגבי תוכנה מסוימת הנמצאת כבר ברשותו האם מותרת או אסורה, לכאורה כלל נקוט בידינו ספק ממונא הוא לקולא לנתבע, והמע"ה (ועיין עוד לקמן בפרק 'תוכנה ספק גזולה').
^ 27.) שולחן ערוך חושן המשפט סימן שס"ט סעיף ו'.
^ 28.) כן העלה הרב ח"ד הלוי (שו"ת עשה לך רב ח"ו סימן צד) שבמקרה כזה מותר להעתיק ובלבד שלא תהיה זו עצת היצר. אולם בספר עמק המשפט (ח"ד, סימן כח) דחה סברא זו משום שבדרך כלל המעתיק היה רוכש את הדבר אם לא היה יכול להשיג העתק בחינם. וכדבריו נראה עיקר להלכה.
^ 29.) הגרז"נ גולדברג, עיין לקמן בשיעורו בסוף הספר.
^ 30.) כן כתב בספר וישב משה (סי' ג ס"ק ז) לגבי דין מהפך בחררה בשם המהרש"ל, ושכן כתב המהרי"ט שנקרא רשע ולא עבריין.