ישיבה - בשביל זה יש אינטרנט

פונדקאות

דף הבית בית מדרש מדורים חמדת ימים שו"ת "במראה הבזק" Bookmark and Share
גירסת הדפסה
שלח לחבר

טבת תשע"ח

פונדקאות


מתוך העלון חמדת ימים
www.eretzhemdah.org


מוקדש לעילוי נשמת
ר' אברהם בן דוד ז"ל

אילינוי, ארצות הברית Illinois, USA
סיון תשע"ב


שאלה
זוג שבאו אליי הציעו לפניי שאלה מורכבת בעניין הפריה, וברצונם לפעול רק בהתאם לעקרונות המקובלים על הרבנים, בין בארצות הברית ובין בארץ ישראל.
לפני כמה שנים האישה עברה עקירת רחם מלאה. הרופאים הוציאו מגופה ביציות קודם שכרתו את הרחם וכלי ההפריה, כדי לשמור על סיכוי להולדת ילדים. במצב זה, האופן שנשאר להם להוליד ילדים הוא לקחת מזרעו של הבעל ומן הביציות שהוציאו מהאישה ולהפרות את הביצית בזרעו של הבעל במבחנה, ואחר כך להעביר את החומר לרחמה של אם פונדקאית.
על תהליך כזה התעוררו כמה שאלות, ואלו הן:
א. האם התהליך עצמו מותר?
ב. מי יכולה להיות האם הפונדקאית ומי אסורה?
ג. אם מותר לעשות כן והאֵם הפונדקאית תהיה גויה, האם יצטרך הילד הנולד להתגייר?
ד. אם ייוולד בן זכר, האם יהיה חייב בפדיון הבן?
ה. אִם האֵם הפונדקאית תהיה אישה יהודייה ונשואה, האם קיים חשש ממזרות ח"ו לילד?
אם יהיה מותר להוליד ילד בדרך זה, הזוג מעוניין שלא יהיו חששות וספקות כלל ליהדותו של הילד, לא לשיטת האשכנזים ולא לשיטת הספרדים (אם יש הבדל ביניהם), כדי שבעז"ה לא יהיו לו בעיות ייחוס, לא בארצות הברית ולא בארץ ישראל.

תשובה
פונדקאות 1
לעידוד מימוש רצונם הטבעי של כל בני זוג לזכות בפרי בטן יש מקורות מחשבתיים והלכתיים. לעקרותם של חלק מהאבות והאימהות יש מקום חשוב בפניותיהם ותפילותיהם, שהפכו סמל לדורות. נביא לכך שתי דוגמאות: הראשונה, מיצחק ורבקה, שם נאמר (בראשית כה, כא): "וַיֶּעְתַּר יִצְחָק לַה' לְנֹכַח אִשְׁתּוֹ כִּי עֲקָרָה הִוא, וַיֵּעָתֶר לוֹ ה' וַתַּהַר רִבְקָה אִשְׁתּוֹ". השנייה, מדברי רחל (שם ל, א): "וַתֵּרֶא רָחֵל כִּי לֹא יָלְדָה לְיַעֲקֹב, וַתְּקַנֵּא רָחֵל בַּאֲחֹתָהּ, וַתֹּאמֶר אֶל יַעֲקֹב, הָבָה לִּי בָנִים וְאִם אַיִן מֵתָה אָנֹכִי". רצון טבעי זה מעוגן גם בחובה ההלכתית המוטלת על האיש במצוות "פרו ורבו" 2 ומצוות "שֶׁבֶת" 3 . לכן יש מצווה רבה לכל מי שבידו לסייע בתחום זה. מול כל חשש הלכתי, כמו שנפרט בהמשך, חייבת להדהד באוזנינו ביקורתם של חז"ל על תשובתו של יעקב לרחל (בראשית שם, ב): "וַיִּחַר אַף יַעֲקֹב בְּרָחֵל וַיֹּאמֶר הֲתַחַת אֱלֹהִים אָנֹכִי אֲשֶׁר מָנַע מִמֵּךְ פְּרִי בָטֶן": "אמר לו הקדוש ברוך הוא: כך עונין למעיקות?!" (בראשית רבה פרשה עא).
עלינו להודות לקב"ה על ההתפתחות וההתקדמות של הרפואה בתחום זה, ולעשות כל מאמץ כדי לתעל את הידע המדעי והיכולת הטכנולוגית לאפיקים רצויים ומותרים על פי ההלכה.
אכן יש הסכמה בין הפוסקים, שזוג שאין ביכולתו הרפואית להביא ילדים לעולם בדרך הטבעית, פתוחה 4 בפניהם האפשרות של הבאת ילדים באמצעות אם פונדקאית 5 . יש מקום לומר שבמצב שבו נמצא זוג זה, זו גם הדרך המועדפת 6 .
נוסיף ונאמר, כי גם הפוסקים הסבורים כי אין קשר הלכתי בין ההורים הביולוגים לצאצא 7 אינם מכחישים כי ביולוגית ההורים שנתנו את הזרע והביצית הם הורי הילד, ואינם יכולים להתעלם מהפתרון שדרך זו מציעה, ומן החסד העצום ומניעת החסר הנורא שפתרון טכנולוגי רפואי זה מציע לזוגות הנמצאים במצוקה קשה כזו.
מדינות מתוקנות רבות התמודדו עם השאלות המוסריות המלוות הליך זה. אחת הבעיות אשר בגינם נדרשו מדינות לקבוע חקיקה ופיקוח על הליך זה הוא החשש של ניצול הנשים הפונדקאיות. נדגיש ונקבע כי הדרישה למנוע ניצול כזה היא נכונה הן מהבחינה ההלכתית 8 והן מהבחינה המוסרית 9 , ושמירת החוק גם היא חלק מהחובה ההלכתית 10 .
אין בתשובה זו היתר להשתמש בפתרון זה מטעמי נוחיות או בכל מקרה אחר שהאם יכולה להרות וללדת צאצא בריא 11 ללא סיכון של חייה 12 .
עידוד וחיזוק נשים שבחרו לעזור לזוגות שמצאו עצמם ר"ל במצב קשה כזה הוא חשוב, ופעמים רבות שיש בכך מעשה חסד כפול לשני הצדדים, לזוג ולפונדקאית.
נפרט עתה את השאלות ההלכתיות הכרוכות בפונדקאות. נקדים כי אין דרך אחת אידיאלית במצב זה, ובכל דרך מוצעת עולות בעיות הזקוקות לפתרונות הלכתיים.
סדר הדברים הוא גם המלצתנו ההלכתית לסדר העדיפות מבין האפשרויות השונות.
א. יש הסכמה בין הפוסקים כי בנטילת זרע האב לצורך הפריית ביצית האם אין 13 איסור של הוצאת שז"ל (שכבת זרע לבטלה) 14 .
ב. יש לעשות את כל הנצרך כדי להבטיח מניעת טעויות זיהוי בשלב שהזרע והביצית נמצאים במעבדה ובשלב של העברת הביצית המופרית לרחמה של הפונדקאית 15 .
ג. יש יתרונות הלכתיים בבחירת פונדקאית יהודייה שאינה נשואה 16 . כיוון שבדרך כלל בוחרים לפונדקאית רק אישה שכבר ילדה, והראתה שהיא מסוגלת ללדת ילד בריא, נמצא שברוב המקרים מדובר באישה אלמנה או גרושה. בפתרון זה יש לוודא חד-משמעית שלא ייווצר בעתיד חשש הלכתי של נישואי קרובים עם קרובי בעלת הביצית או הפונדקאית 17 .
ד. יש יתרונות הלכתיים, ובחוץ לארץ גם יתרון מעשי, לבחירת פונדקאית לא יהודייה 18 . השימוש בפתרון זה יחייב גיור לחומרה של הוולד 19 . ובת שתיוולד מהליך זה לא תוכל להינשא לכהן 20 .
ה. יש היתר לבחור גם יהודייה נשואה לפונדקאית, וכך נפסק הלכה למעשה 21 . לדעת רוב רובם של הפוסקים לא תהיה לוולד בעיה של יוחסין 22 , והוא יהיה יהודי כשר לכל דבר ועניין. ייתכן שלזוגות שאינם מגדירים עצמם כשומרי מצוות פתרון זה עדיף מהפתרון המופיע בסעיף ד 23 .
ו. למען הסר ספק, נבהיר כי לילד הנולד בהליך פונדקאות אסור להתחתן עם קרוביהם של הוריו הביולוגים נותני הזרע והביצית. במקרה של פונדקאית יהודייה קיים איסור חיתון גם עם קרוביה.

בעניין פדיון הבן, השאלה מתעוררת רק במקרה שהפונדקאית יהודייה 24 שטרם ילדה, דבר שאינו מצוי, כיוון שבדרך כלל בוחרים לכך רק אישה שכבר ילדה 25 .




^ 1. למען הסר ספק, בתשובה זו מדובר על הפתרון שבו זרע הבעל מפרה את הביצית של אשתו בהליך שנעשה במעבדה רפואית מוכרת ובפיקוח רבני. הביצית המופרית מושתלת ברחמה של פונדקאית המסכימה לשאת את ההיריון וללדת את הוולד עבור בני הזוג הביולוגים. לפיכך, אין לראות בתשובה זו התייחסות למקרה של תרומת זרע או תרומת ביצית, מקרים שבהם יש שיתוף של גורם זר בהפריה עצמה.
^ 2. לדעת המשך חכמה (בראשית ט, ז), אישה אינה חייבת במצוות פרו ורבו מחמת הסכנה שבעיבור ובלידה. לעומת זאת, הקב"ה הטביע באישה תשוקה טבעית עזה להוליד ילדים לצורך קיום העולם. העדר הציווי על האישה בפרייה ורבייה אינו מורה על חוסר התאמה לטבעה. אדרבה, רצון האישה לילדים גובר על זה של הבעל ומייתר את הצורך בציווי פורמאלי.
^ 3. שלצורך קיומה מותר למכור ספר תורה (מגילה כז ע"א), ולדעת פוסקים רבים היא שייכת גם בנשים, ראה תוספות גיטין (מא ע"ב ד"ה לא תוהו); תוספות בבא בתרא (יג ע"א ד"ה שנאמר); מגן אברהם (סי' קנג ס"ק ט); בית שמואל (סי' א, ס"ק ב). ועיין בשו"ת יביע אומר (חלק ג אבן העזר סי' כ אות לג, חלק ח; יו"ד סי' כב).
^ 4. אמנם יש מי שכתב שאין חיוב לזוג חשוך ילדים לעבור טיפולי הפריה חוץ גופית, וקל וחומר הליך של פונדקאות, על מנת לקיים מצוות פרייה ורבייה (הגרש"ז אוירבך, דבריו הובאו בנשמת אברהם חלק ה, אבן העזר סי' א ס"ק א). אך גם אם אין חיוב הלכתי על ההורים, זה אינו מסיר, ברוב רובם של המקרים, את הצורך הטבעי והאנושי להביא צאצאים לעולם ולגדלם, כמבואר בהמשך התשובה.
^ 5. בין גדולי הפוסקים המתירים: הרבנים הראשיים לישראל, הרב שלמה גורן (תורת הרפואה עמ' 173), הראשון לציון הרב עובדיה יוסף (על פי הוראה למעשה של הראשון לציון הרב שלמה משה עמאר בשמו, במכתב ששלח במוצאי שבת כ"ז בשבט תשס"ו); מו"ר הגרז"נ גולדברג (אסיא סה-סו עמ' 45).
אמנם יש פוסקים שהסתייגו מלהתיר פונדקאות: הגרי"ש אלישיב והגרש"ז אוירבך חששו שהיתר זה יגרום לבלבול וערבוביה (נשמת אברהם חלק ד, אבן העזר סי' ב ס"ק ב).
יש פוסקים שהסתייגו מעצם הליך הפריה חוץ גופית (IVF), גם כאשר שותלים את העובר בחזרה ברחם האם בעלת הביצית: שו"ת ציץ אליעזר (חלק טו סי' מה); שו"ת תשובות והנהגות (חלק ב סי' תרפט, וחלק ד סי' רפה), ומביא עדות שהגרי"י קנייבסקי אסר הפריה חוץ גופית, ועוד הביא בשם הגר"ש וואזנר "שאין לנו בזה הוראה ברורה לא לאסור ולא להיתר, והמקילין זכו גם כן לבנים הגונים".
בעניין הפריה חוץ גופית נרחיב בהמשך, בעניין הוצאת הזרע.
יש לציין עוד שהגר"ש וואזנר (שבט הלוי חלק ט סי' רסד) חידש שבתרומת ביצית יש משום ביטול מצוות עשה של "ודבק באשתו – ולא באשת חבירו" (סנהדרין נח ע"א), אולם לכאורה אין זה נוגע להליך פונדקאות הנדון כאן, שבו ההפריה נעשית מביצית האישה.
^ 6. הפתרון של אימוץ, שאמנם יש בו מעשה חסד עצום והוא מותר, אינו שווה ערך להורים המאמצים כמו הבאת ילד לעולם מזרע האב וביצית האם, והוא גם מעורר שאלות הלכתיות שאין כאן המקום להאריך בהם.
^ 7. נסכם להלן בתמצית את סוגית קביעת האימהות בפונדקאות: קביעת האימהות בהיריון טבעי נעשית על פי שלושה גורמים משותפים:
1. הביצית.
2. העיבור: מקום הפריית הביצית על ידי הזרע.
3. הלידה: גידול העובר ולידתו.
בימינו, בעקבות האפשרות להפריה חוץ גופית ולשימוש בפונדקאות, נעשתה לראשונה הפרדה מלאכותית בין הגורמים הללו, ונמצא שאין בהכרח זהות ביניהם. במקרה שלפנינו, למשל, הביצית – מקורה באישה אחת, ואילו תהליך הגידול והלידה מתבצע ברחמה של אישה אחרת.
בנדון קביעת אימהות עלינו להכריע בשתי שאלות יסוד:
1.אם קביעת אימהות תלויה במכלול הגורמים הנ"ל או חלק מהם, או שיש מביניהם גורם עיקרי ומכריע יותר מהאחרים.
2. בהנחה שיש גורם עיקרי, מיהו גורם זה מבין השלושה: הביצית, יצירת העובר (הפריה) או הוצאתו אל הפועל (גידול ולידה).
מסיכום דעות הפוסקים דלקמן (נציין 'נציג' לכל שיטה) עולה שיש חמש נקודות ציון (שמתפרטות מהשלושה הנ"ל) בתהליך הבאת הוולד לעולם שיכולות להיות הגורם לקביעת האימהות: מקור הביצית (הרב הראשי לישראל הרב שלמה גורן), מקום ההפריה (ציץ אליעזר בתשובה אחת), מקום היצירה (שלב המעבר לאחר ארבעים יום מההפריה, מו"ר הגר"ש ישראלי), מקום הגידול (הרב עזרא ביק), הלידה (מו"ר הגרז"נ גולדברג).
בנדון דידן, הביצית והלידה קשורות לשתי הנשים השותפות לתהליך הבאת הוולד לעולם, ואילו ההפריה מתבצעת במבחנה, מקום שלא שייך לגביו ייחוס. לכן קיימות למעשה ארבע אפשרויות לייחוס הוולד במקרה זה: 1. הוולד מיוחס לבעלת הביצית. 2. הוולד מיוחס ליולדת. 3. הוולד מיוחס לשתיהן. 4. הוולד איננו מיוחס לאף אחת, כלומר הוא חסר אם, מבחינה הלכתית.
בנדון זה של קביעת האימהות אין סוגיה מפורשת בש"ס ובפוסקים מפני שבעבר הייתה חפיפה מלאה בין שלושת הגורמים. פוסקי דורנו נלאו לדמות מילתא למילתא כדי למצוא ראיות המוכיחות את הגורם העיקרי לקביעת האימהות. ונראה שאין שום הוכחה חד-משמעית שאין להרהר אחריה, ולכל ראיה ישנה תשובה ופירכא. לכן הסיקו כמה פוסקים שההכרעה בסוגיה זו תלויה בעיקר בסברה, ומסיבה זו קשה לפסוק הלכה חותכת וברורה, ולמעשה יש להחמיר ולחוש לשיטות השונות. אמנם יש פוסקים שהכריעו הכרעה חד-משמעית.
ההשלכות ההלכתיות לשאלה זו:
א) האם מותר לכתחילה לבצע פונדקאות (שאלה זו תלויה גם בסברות נוספות מלבד קביעת אימהות, וכדלקמן), ומי יכולה להיות פונדקאית (יהודייה פנויה, נשואה או גויה)?
ב) אחרי שבוצעה הפונדקאות, כיצד יש להכריע בהשלכות ההלכתיות של הייחוס, כגון: עריות, ירושה, קביעת יהדות (גיור), יוחסין, פסולי עדות, פדיון הבן, כיבוד הורים ועוד?
לקמן נסקור את הסברות השונות, הראיות העיקריות והדחיות השונות שניתנו להן (מפאת אריכות הדברים לא נביא את כל הראיות והדחיות השונות שנאמרו בסוגיה זו):
א) סברות: בפשטות מסתבר שהביצית היא הקובעת את האימהות, כיוון שהיא מכילה את המטען הגנטי ותכונות היילוד, ואילו הפונדקאית אחראית כמעט אך ורק על ההתפתחות, כלומר ההוצאה מהכוח (הטמון מכבר) אל הפועל. ועוד, בימינו, שהתפתחות העובר יכולה להיעשות חלקית בצורה מלאכותית באינקובאטור, נראה לכאורה שהתפקיד של הפונדקאית הוא טכני ולא מהותי (נעיר כי כיום הולכות ומתפתחות טכנולוגיות שמאפשרות שימוש בביצית שהושתל בה חומר גנטי של אישה אחרת, מה שעלול בעתיד לעורר שאלות נוספות). אך יש לדחות סברה זו (ראה דברי הגרז"נ גולדברג, קביעת אמהות, תחומין ה, עמ' 270), שאמנם מבחינה טבעית ודאי שהקשר הגנטי מהותי יותר, אבל מבחינה הלכתית אין אפשרות לדעת על פי מה נקבעת האימהות, כיוון שייתכן שההלכות הקשורות לקביעת אימהות אינן תלויות בתכונות היילוד. בפרט בענייני עריות, שעליהם כתב המגיד משנה (הלכות אישות א, ד) שהם גזרת הכתוב בלבד. ועוד, שגם מבחינה טבעית יש הוכחות שלסביבת הגידול הראשוני יש השפעות על היילוד, אף אם אין הן גנטיות, ומהותו של האדם אינה נקבעת רק במטען הגנטי, אלא היא מושפעת מהסביבה שהוא גדל בה.
יש להביא ראיה נוספת שהאימהות נקבעת על פי הביצית מדין קביעת האבהות. לדעת פוסקים רבים קביעת אבהות נעשית על פי מקור טיפת הזרע, ולאו דווקא על ידי מעשה ביאה (חלקת מחוקק סי' א ס"ק ח; בית שמואל שם ס"ק י; משנה למלך הלכות אישות טו, ד). ונראה שיש סברה לדמות בין זרע האב לביצית האם, וכשם שהזרע קובע אבהות – כך הביצית תקבע את האימהות. אך יש לדחות דמיון זה, ולומר שדווקא הזרע קובע אבהות, שכן בנתינת הזרע מתמצה כל הקשר בין האב לעובר. אולם האם מלווה את העובר בכל התפתחותו עד הלידה, ולכן ייתכן שרק במשך התהליך או בסיומו נקבעת האימהות. עוד יש לומר, שעל פי התורה וחז"ל יש משמעות לזרע, אך לא מצינו שום משמעות לביצית, ואין זה חשוב אם הסיבה לכך היא מפני שלא הכירו את הביצית או סיבות אחרות.
מנגד, יש סברה לומר שהגידול והלידה קובעים את האימהות, כיוון שהביצית איבדה את ייחוסה כאשר נותקה ממקורה, והיא נחשבת חלק מהגוף שאליה היא מחוברת, "שאי אפשר שימצאו אברי האדם בפני עצמם והם אברי אדם באמת, ר"ל שיהיה הכבד בפני עצמו, או הלב בפני עצמו, או בשר בפני עצמו" (מורה נבוכים א, עב). אך יש לדחות טענה זו, ולטעון שהרמב"ם התייחס לאברים פרטיים, אבל הביצית אינה נחשבת לאבר פרטי, אלא לגוף אדם שלם בכוח, ולכן ייתכן שיש לראות אותה כנושאת ייחוס עצמי משלה בלי תלות בגוף. אמנם, כאמור לעיל, גם לבית הגידול, בפרט בשלבים המוקדמים ביותר של יצירת האדם, יש משמעות והשלכות על התפתחות האדם.
ב) ראיות מסוגיות הלכתיות (דחייה כללית לכל הראיות: אי אפשר להוכיח מתחום הלכתי אחד לאחר, כיוון שייתכן שההגדרות שונות בכל מקום – הגרז"נ גולדברג, קביעת אמהות, תחומין ה, עמ' 270):
1. ייחוס משפחתי לגר: אחים תאומים שהורתם שלא בקדושה ולידתם בקדושה חייבים משום אשת אח (יבמות צז ע"ב). וכן גר שהורתו שלא בקדושה שנשא אחותו מהאם, יוציא (שם צח ע"א). וכן לדעת תוספות (כתובות יא ע"א ד"ה מטבילין), מעוברת שהתגיירה בנה יורש מהתורה (עיין רש"ש שם). לכאורה, הקשר המשפחתי נותק בזמן הגירות, שהרי גר שנתגייר הוא כקטן שנולד. עולה מהמקורות הללו, שבהם ראינו שגיור המתבצע במהלך ההיריון אינו מנתק את הקשר המשפחתי, שהלידה קובעת את האימהות (עיין זכר יצחק סי' ד; אמרי משה סי' כז).
אך יש לדחות ראיה זו, כיוון שלדעת רש"י (יבמות צח ע"א ד"ה הא; וכן יש לדייק מדבריו בבכורות מו ע"א ד"ה נתגיירה מעוברת, עיין תוספות בכורות מו ע"א ד"ה נתגיירה מעוברת) לא אומרים שעובר שנתגייר הוא כקטן שנולד, ויש לומר לשיטתו שהאימהות נקבעה בעיבור. ועוד, שלדעת כמה אחרונים (בית יעקב כתובות יא ע"א; אבני מילואים סי' ד ס"ק ב) הסוגיות הללו הן דווקא לפי הדעה שעובר ירך אמו, וממילא הוא מיוחס לאמו בהיותו חלק ממנה. ועוד, שכיוון שבפועל זו אותה אישה, מסתבר שיתייחס אליה, ואין להוכיח משם לפונדקאות, שבה מעורבות בהליך שתי נשים.
2. טבילת מעוברת שהתגיירה: טבילה כזו מועילה לוולד, כיון שהוא גדל בתוך האישה – גופה אינו חוצץ (יבמות עח ע"א). משמע שהוולד מצד עצמו טעון גירות , ולידתו מאם שהתגיירה – אינה מחשיבה אותו ליהודי. אך יש אומרים שהוולד נחשב יהודי מכוח הלידה, ואינו צריך טבילה כדי לעשותו ישראל, אלא כיוון שהיה גוי בתחילה צריך לטבול על שנכנס מרשות גוי לרשות ישראל (זכר יצחק חלק א סי' ד).
3. הדביק שני רחמים: בגמרא (חולין ע ע"א) הסתפקו במקרה שהעבירו ולד מרחם לרחם, אם הוולד היוצא פוטר את בעלת הרחם השני כדין פטר רחם, אף שהוולד אינו מיוחס לה. משמע שהלידה אינה קובעת אימהות. אך יש לדחות ראיה זו, מכיוון ששם הייתה כבר לידה, מהרחם הראשון.
4. ערלה: "ילדה שסיבכה בזקינה – בטלה ילדה בזקינה ואין בה דין ערלה" (סוטה מג ע"ב), ויש להוכיח משם שהביצית בטלה לפונדקאית. אך יש לדחות ראיה זו, מכיוון שלדעת רש"י (עבודה זרה מט ע"א ד"ה והבריך) טעם הדין הוא משום 'זה וזה גורם מותר' (אמנם לדעת התוספות שם ד"ה שאם טעם הדין הוא משום ביטול, וראה חזון איש ערלה סי' ב ס"ק טו). ועוד, שביצית שכבר הופרתה נחשבת דבר שלם בפני עצמו, שאינו בטל. ועוד, שגם הילדה וגם הזקנה הם פוריים, אבל במקרה שלפנינו רק אחת הנשים פורייה.
5. חדש: בגמרא (מנחות סט ע"ב) הסתפקו בשיבולת שהביאה שליש קודם העומר, ועקרה ושתלה לאחר העומר, ולאחר מכן השיבולת גדלה מעט, אם הולכים אחר העיקר או אחר התוספת. ונשארו בתיקו. ולפי זה גם בפונדקאות יש לומר שהוא ספק. אך יש לדחות ראיה זו, מכיוון שבחדש, ההשרשה קובעת, והספק האם ללכת אחר ההשרשה הראשונה או השנייה, אבל בפונדקאות יש רק השרשה אחת.
6. קודם ארבעים יום "מיא בעלמא": בגמרא (יבמות סט ע"ב) אמרו שבת כהן שנישאת לישראל ומת, טובלת ואוכלת בתרומה לערב עד ארבעים יום, שאפילו התעברה ממנו – עד ארבעים יום העובר הוא כ"מיא בעלמא". ועל פי זה כתב בקובץ הערות (סי' עג, סעיף יב) לגבי מעוברת שהתגיירה, שאם התגיירה בתוך ארבעים יום לעיבור – הוולד אינו צריך גיור בפני עצמו, כיוון שהוא נחשב כמיא בעלמא. השתלת העובר בפונדקאית נעשה תוך ימים ספורים מההפריה, ולפי זה הפונדקאית תיחשב לאם. אך יש לדחות ראיה זו ולומר שהעובר נחשב מיא בעלמא מצד ממשותו, אבל לא מצד ייחוסו, ולכן אם יתפתח ויבשיל לכלל וולד – ייתכן שיתייחס לבעלת הביצית.
7. מקצת אב: התוספות (סוטה מב ע"ב ד"ה מאה) כתבו שאישה שהתעברה מכמה בני אדם (לא נתייחס לשאלה אם הדבר ייתכן מבחינה מציאותית), כולם נחשבים אבותיו של הוולד. אפשר לומר שהוא הדין בפונדקאות, ששתי הנשים נחשבות 'מקצת אם'. אך יש לדחות ראיה זו, ולומר שבניגוד לאבהות, שכולם שווים בנתינת הזרע, הרי שאצל האימהות כל אחת ממלאת מרכיב שונה, וייתכן שאחת מהם עיקרית מחברתה.
ג) ראיות מדברי אגדה (דחייה כללית לכל הראיות: אין להביא ראיות להלכה מדברי אגדה, ראה נודע ביהודה תנינא יו"ד סי' קסא, ועיין שדי חמד מערכת האל"ף, אות צה, שהפוסקים נחלקו אם יש להביא ראיה מדברי אגדה כשאין לכך סתירה ממקור הלכתי):
1. שם 'אֵם': בגמרא (מגילה יג ע"א) דרשו לגבי אסתר, "עיברתה – מת אביה, ילדתה – מתה אמה". מפירוש רש"י (שם ד"ה וכשילדתה), המהר"ל (אור חדש, אסתר ב, ז), והר"י ענגיל (בית האוצר חלק א כלל ד, ערך 'אב') עולה שרק משעת הלידה חל שם 'אם', ואם כן היולדת היא האם. אך יש לדחות ראיה זו, מפני שייתכן שהלידה היא תנאי לחלות שם 'אם', ואינה נקראת אם לפני הלידה, אך עדיין בעלת הביצית היא האם ולא היולדת.
2. חילוף יוסף ודינה: בגמרא (ברכות ס ע"א) משמע שדינה בת לאה הייתה זכר בתחילת ההיריון, ולאה התפללה שהעובר יהפוך לנקבה, וכך היה. המהרש"א (חידושי אגדות נדה לא ע"א ד"ה ואת דינה) מפרש שבתחילה דינה הייתה ברחמה של רחל ויוסף היה ברחמה של לאה, ולאחר תפילת לאה הם הוחלפו, וכן משמע בתרגום יונתן בן עוזיאל (בראשית ל, כא). וזה לכאורה מצב זהה לפונדקאות, כאשר יש הפרדה בין בעלת הביצית ליולדת. אולם בנדון זה עצמו יש ראיות סותרות לכאן ולכאן. מצד אחד, יוסף מיוחס בכתוב לרחל, ודינה ללאה, ומכאן מוכח שהלידה היא הקובעת את האימהות. ומצד שני, הטור (בפירושו הארוך על התורה, בראשית מו, י) ובעלי התוספות (מושב זקנים לבראשית מו, י) השתמשו באגדה זו כדי ליישב כיצד נשא שמעון את דינה (כמבואר בבראשית רבה פרשה פ), והרי היא אחותו מהאם, ותירצו שאינה אחותו, אלא בת רחל. ולפי זה מוכח שבעלת הביצית היא האימא. ומכל מקום יש לדחות ראיה זו, כיוון שאין להוכיח ממעשה נסים, ועוד שייתכן שהעוברים התחלפו גם מבחינה גנטית.
3. יצירת הוולד: בגמרא (נדה לא ע"א) אמרו: "אמו מזרעת אודם, שממנו עור ובשר ושערות ושחור שבעין", מכאן משמע שהאימהות נקבעת על פי הביצית והמטען הגנטי.
4. כיבוד הורים: אמרו בזוהר (רעיא מהימנא, יתרו צג ע"א): "כבן דאיהו חייב ביקרא דאבוי ואמיה, בגין דאיהו משותף מתרין טפין דמנהון נוצר בר נש, מטפה דאבוה חוורו דעיינין וגרמין ואברין, ומטפה דאמיה שחור די בעיינין ושערא ומשכא ובשרא". מכאן משמע שאימהות תלויה במטען הגנטי שבביצית.
סיכום דעות הפוסקים
ר' עקיבא איגר: נקראת אם בעיבור (יו"ד סי' פז על ש"ך ס"ק יד). אמנם בפונדקאות, שיש הפרדה בין מקור הביצית לעיבור, צ"ע מה דעתו.
ציץ אליעזר: בתחילה כתב שההפריה קובעת, ולכן בהפריית מבחנה אין ייחוס כלל (חלק טו סי' מה, מסברה). אך נראה שלבסוף חזר בו והכריע שהיולדת היא האם (חלק יט סי' מ; חלק כ סי' מט; חלק כב סי' נה, משום הראיה מדין ילדה שסיבכה בזקינה).
הגר"ש גורן: אחר הביצית (תורת הרפואה עמ' 173–183).
הגרש"ז אוירבך: הנשמת אברהם (חלק ד, אבן העזר סי' ה ס"ק ב) כתב בשמו שאין להכריע בשאלה, ויש להחמיר ששתיהן האם. הרב יעקב אריאל כתב בשם פרופ' זאב לב שהגרש"ז אמר לו שבעלת הביצית היא האימא, וכך העיד גם הרב אביגדור נבנצאל בכתב (כן הראה לנו הרב יגאל שפרן). אמנם הרב פרופ' אברהם שטינברג מסר לנו בשם הגרש"ז שאין דרך להכריע בשאלה זו, ודחה את כל הראיות שהביאו לכאן ולכאן, ופסק ששתי הנשים הן אימהות לחומרה.
הגרי"ש אלישיב: הנשמת אברהם (שם) כתב בשמו שאין להכריע בשאלה, אבל מסתבר יותר שהיולדת היא האם. הרב אברהם שרמן כתב בשמו, שהביצית קובעת את האימהות (ישורון כא עמ' תקלה, וכן העיד הרב אביגדור נבנצאל) אך הסכים שקביעה זו היא רק מסברה, ומכוח זה אין לדחות את האפשרות שהיולדת היא האם, ולכן הכריע אף הוא לנהוג לחומרה (ישורון שם עמ' תקמד).
מו"ר הגר"ש ישראלי: ביצירה שהיא אחר ארבעים יום לעיבור (חוות בנימין חלק ב סי' סח, לפי הסברה שקודם ארבעים יום העובר הוא מיא בעלמא).
הגר"ע יוסף: הביצית (על פי הראשל"צ ש"מ עמאר). וכן דעת הראשל"צ הרב ש"מ עמאר להלכה.
הרב אביגדור נבנצל: הביצית (ישורון כא עמ' תקפה, מסברה).
מו"ר הגרז"נ גולדברג: היולדת (תחומין חלק ה עמ' 248–259, מדין שני אחים תאומים), אך למעשה הורה להחמיר לפי שתי הדעות (אסיא סה-סו עמ' 45).
הרב אברהם יצחק כלאב: לקביעת יהדות הביצית, ולקביעת אימהות היולדת (תחומין ה, מיהי אמו של ילוד – ההורה או היולדת?, עמ' 260–267. וכתב שאינו פוסק להלכה). זוהי שיטה ייחודית שמחלקת בין העניינים, ולשאר הפוסקים אין חילוק ביניהם.
הרב עזרא ביק: העיבור (תחומין חלק ז עמ' 266–270, מדין הדביק שני רחמים. ובפונדקאות, שיש הבחנה בין מקור הביצית לעיבור, נשאר בצ"ע).
הרב יעקב אריאל: הביצית (באהלה של תורה חלק א, אבן העזר סי' ע, וכן מסר בשיחה עמו, מסברה).
מו"ר הגרנ"א רבינוביץ: היולדת (שיח נחום סי' קא, מסברה. והוסיף שיש לצרף לכך שקודם ארבעים יום העובר הוא מיא בעלמא).
למעשה, יש פוסקים שהכריעו למעשה חד-משמעית: הגר"ש גורן (הביצית), הציץ אליעזר (היולדת), הגר"ש ישראלי (היצירה, ובנדון דידן הפונדקאית), הרב יעקב אריאל (הביצית, אך במקרה של פונדקאית גויה, אף שמעיקר הדין לדעתו אין צורך בגיור, למעשה צריך לגיירו, וכסברת הגרז"נ גולדברג לקמן, לחוש לדעת החולקים), הגר"ע יוסף (הביצית), הגרנ"א רבינוביץ (היולדת).
אולם יש כמה פוסקים שאף על פי שהכריעו מבחינה הלכתית מיהי האם, מכל מקום למעשה הסכימו להחמיר ולהתייחס לשתי הנשים כאל אֵם הוולד, כיוון שאי אפשר לפסוק בוודאות על פי סברות וראיות לא מוכרחות: הגרז"נ גולדברג סובר שהיולדת היא האם, ולמעשה כתב להחמיר ששתיהן האם. והוסיף נימוק, שדי בדעת מיעוט של פוסקים שיערערו על הקביעה ההלכתית כדי לפגום במעמדו של הוולד, ולכן עדיף לצאת ידי דעת כולם. הגרש"ז אוירבך סבר שבעלת הביצית היא האם (הרב נבנצאל ופרופ' לב בשמו), ולמעשה אמר להחמיר ששתיהן האם לעניין גיור. גם הגרי"ש אלישיב סבר שבעלת הביצית היא האם, ולמעשה אמר להחמיר לעניין גיור בפונדקאית גויה. אולם הרב יגאל שפרן (ראש מחלקת רפואה והלכה ברבנות הראשית) הראה לנו (ביום כ"ו בכסלו תשע"ג) עדות בכתב מהרב אביגדור נבנצאל שהגרי"ש אלישיב הכריע למעשה במקרה מסוים, על פי סברה, שבעלת הביצית היא האם.
^ 8. ההלכה מגִנה על החלש יותר מפני החזק, כן הוא לכל אורך כל ארבעת חלקי השולחן ערוך (לדוגמה, ההגבלות הרבות שחלות על המלווה בגביית משכון מהלווה עבור חובו, כמבואר בשולחן ערוך חו"מ סי' צז).
^ 9. חלק ניכר של עבודת הנביא הוקדש לכך (למשל בישעיה ה, ח: "הוֹי מַגִּיעֵי בַיִת בְּבַיִת שָׂדֶה בְשָׂדֶה יַקְרִיבוּ עַד אֶפֶס מָקוֹם").
^ 10.0
כלל הוא ש"דינא דמלכותא דינא" (נדרים כח ע"א; גיטין י ע"ב; בבא קמא קיג ע"א-ע"ב; בבא בתרא נד ע"ב), וכמפורט ברמב"ם (הלכות גזלה פרק ה) ובשולחן ערוך (חו"מ סי' שסט).
^ 11. 1 המהרש"ם (חלק ג סי' רסח) התיר הוצאת זרע לצורך הזרעה מלאכותית, אך סייג את היתרו דווקא אחרי עשר שנות נישואין שבהם התברר שאין לזוג אפשרות להרות בדרך הטבע. יש אומרים שעשר שנים דווקא (מנחת יצחק חלק א סי' נ; חלק ג סי' קח), יש אומרים שמותר אף אחרי חמש שנים (אגרות משה אבן העזר חלק ע ב סי' טז), ויש שהתירו אחרי שנתיים (ציץ אליעזר חלק ט סי' נא פרק א אות יד, בשם ספר חיי נפש חלק א דף פד, בשם החזון איש). היביע אומר (חלק ח אבן העזר סי' כא) פסק שיש להתיר אחרי טיפול ממושך, ועל פי חוות דעת של שני רופאים שאין אופן אחר להיריון. וכן כתב הציץ אליעזר (חלק ט סי' נא), שאי אפשר לקבוע כללים בסוגיה זו, וכל מקרה נדון לגופו, על פי הטיפולים שעברה האישה וחוות דעת רפואית לסיכוי ההיריון בדרך הטבע. לכל הדעות אין להתיר הוצאת זרע אלא אם זהו המוצא האחרון להעמיד תולדות.
^ 12.2aup1" href="#^ 12.2bup1"> ^ 12.2 מלבד הסיכון הטבעי שיש בכל לידה.
^ 13.3 aup1" href="#^ 13.3 bup1"> ^ 13.3 כבר בגמרא (יבמות עו ע"א) מצאנו היתר להוצאת זרע, אם יש חשש שאדם הוא כרות שפכה ואסור לו לבוא בקהל. ונחלקו הפוסקים בטעם ההיתר:
א) יש אומרים שלכל צורך מותר, כיוון שאינו לבטלה (בית שמואל סי' כה ס"ק ב; שאילת יעב"ץ חלק א סי' מג; אגרות משה אבן העזר חלק א סי' ע). ולפי זה ברור שמותר לצורך הפריה מלאכותית.
ב) יש אומרים שמותר דווקא לצורך קיום מצוות פרו ורבו (ערוך לנר יבמות עו ע"א), ולפי זה ההיתר בהפריה מלאכותית תלוי בשאלה אם באופן זה מקיימים פרו ורבו, וכדלקמן. דעה זו מבוססת על שיטת התוספות (יבמות יב ע"ב ד"ה שלוש בשם רבינו תם; סנהדרין נט ע"ב ד"ה והא), שאיסור הוצאת שז"ל נובע ממצוות פרו ורבו, ולכן נשים לא מצוות על השחתת זרע, וממילא לצורך פרו ורבו לא שייך איסור הוצאת שז"ל. אך לדעת ראשונים אחרים (רמב"ן נדה יג ע"א וראשונים נוספים שם) אף נשים הוזהרו על השחתת זרע, וממילא לשיטתם איסור הוצאת שז"ל הוא איסור עצמי ואיננו תלוי במצוות פרו ורבו. לשיטתם מסתבר שכל שיש תועלת בהוצאת הזרע, ולאו דווקא משום פרו ורבו, אין בכך איסור (באהלה של תורה אבן העזר סי' סט אות ו). ומצאנו שהפוסקים נחלקו בכך (במקרה של הזרעה מלאכותית): לדעת המשפטי עוזיאל (אבן העזר סי' יט) יש לאסור אם אינו מקיים בכך פרו ורבו. אבל יש מתירים בכל מקרה, כיוון שמכל מקום מקיים מצוות שֶׁבֶת (מנחת שלמה חלק ב סי' קכד). ועוד, כיוון שבסופו של דבר ייוולדו מכך ילדים, אף אם אינו מקיים את המצווה, אין זו הוצאה לבטלה (שרידי אש חלק א סי' עט).
ג) יש אומרים שמותר דווקא לצורך ביאה בקהל (שבט סופר אבן העזר סי' א), ולפי זה אין מכאן מקור להתיר בהפריה מלאכותית.
ד) יש אומרים שבספק כרות שפכה אין איסור הוצאת שז"ל משום שבלי זה אינו ראוי להוליד (מהרש"ם חלק ג סי' רסח; דברי מלכיאל חלק ה סי' קנז), ולכן אין ללמוד היתר משם למקומות אחרים.
היתר נוסף מצאנו בתוספות (יבמות לד ע"ב ד"ה ולא, לפי אחד התירוצים), שמותר לאדם לבוא על אשתו שלא כדרכה באקראי אם מתאווה לכך. המשיב דבר (חלק ב סי' פח) ביאר שכל שעושה מעשה בדרך ביאה ואין כוונתו להשחית את הזרע מותר. בעזרת כהן (ענייני אבן העזר סי' לה) ביאר שכל שעושה כן לתועלת, כגון להשקיט את יצרו, אינו לבטלה ומותר, ולפי זה כל שכן שמותר לצורך מצווה. וכן כתב באגרות משה (אבן העזר חלק ד סי' ע), שכיון שמתאווה – נחשב לצורך ולא לבטלה, וכן משמע בתוספות רי"ד (יבמות יב ע"ב). אולם, לדעה אחרת בתוספות (שם, בתירוצם הראשון) אסור להוציא שכבת זרע בביאה שלא כדרכה, וכן משמע ברמב"ם (הלכות איסורי ביאה כא, ט), וכן נקט הבית יוסף (אבן העזר סי' כה). שתי הדעות הובאו ברמ"א (אבן העזר כה, ב). אולם גם לשיטת האוסרים, ייתכן שדווקא בביאה שלא כדרכה שהיא רק לצורך הנאה אסור, אבל לצורך מצווה יודו שמותר (שבט סופר אבן העזר סי' א).
המהרש"ם (חלק ג סי' רסח) העלה סברה שמא שהאיסור הוא רק בדרך השחתה, אך כל שעושה לשם תיקון, אף אם יש ספק אם התיקון יצליח, אינו נחשב השחתה ואינו בכלל האיסור. דוגמה לכך מצאנו באיסור לקצוץ עץ מאכל, שהאיסור הוא דווקא בדרך השחתה (רמב"ם הלכות מלכים ו, ח). וכן דעת ההר צבי (אבן העזר סי' ד), אך יש שחלקו על כך (דברי מלכיאל חלק ה סי' קנז; ישכיל עבדי חלק ה אבן העזר סי' י).
למעשה, פוסקים רבים התירו הוצאת זרע לצורך בדיקה רפואית (ציץ אליעזר חלק ט סי' נא פרק א; משפטי עוזיאל אבן העזר סי' מב; אגרות משה אבן העזר חלק א סי' ע; אחיעזר חלק ג סי' כד), וכן יש שהתירו לצורך הזרעה מלאכותית, שבה הזרע עצמו משמש להפריה (מהרש"ם חלק ג סי' רסח; מנחת יצחק חלק ג סי' קח). רוב המתירים לצורך בדיקה והזרעה יודו שמותר לצורך הפריה מלאכותית (יביע אומר חלק ח אבן העזר סי' כא).
יוצאת דופן בעניין זה היא דעתו של הציץ אליעזר (חלק טו סי' מה), שאוסר הוצאת זרע לצורך הפריה מלאכותית (גם אם משתילים את העובר באותה האישה), אף שהתיר לצורך הזרעה. ואסר זאת מכמה טעמים:
א) אם ההפריה לא תצליח, התברר למפרע שההוצאה הייתה לבטלה, מה שאין כן בהזרעה, שכל החומר נכנס לרחם כדרך ביאה טבעית (אמנם יש להעיר על דבריו, שלעיל הבאנו בשם המהרש"ם שאף אם יש ספק אם התיקון יצליח אין זו דרך השחתה).
ב) ההפריה נעשית על ידי זרעון בודד, ורוב הזרע לא משמש להפריה, ואילו בהזרעה כל הזרע נשאר ברחם (אמנם ביביע אומר שם העיר שאף בתשמיש כדרך כל הארץ רוב הזרע הולך לאיבוד, ואם כן אין בכך כלום).
ג) בהפריה מלאכותית פעמים רבות שהמניעה היא מצד האישה, אך האיש ראוי להוליד, ואם כן אסור לו להוציא שז"ל (ראה לעיל שיש שיטה שדווקא אם אינו ראוי להוליד אין איסור של הוצאת שז"ל, אך דעת פוסקים רבים היא שאף בראוי להוליד מותר להוציא זרע לצורך הפריה, ומהטעמים שהתבארו).
ד) במבחנה לא שייך ייחוס, ולכן אינו מקיים מצוות פרו ורבו ושבת (אמנם יש הסוברים שגם במקרה כזה מקיים מצווה, כיוון שנולד מזרעו, וכלהלן. ועוד לעיל ראינו שיש שכתבו שלא נחשבת הוצאה לבטלה כיוון שסוף סוף יש בזה תועלת אף בלא קיום מצווה).
בעניין מחלוקת הפוסקים אם מקיימים פרו ורבו בהפריה מלאכותית יש כמה שיטות:
א) יש אומרים שאם הוולד נוצר מזרעו – קיים פרו ורבו (דברי מלכיאל חלק ד סי' קז; שו"ת בית יעקב לר' יעקב מצויזמיר סי' קכב; יביע אומר חלק ח אבן העזר סי' כא; משנה הלכות חלק ד סי' קנח). ראייתם היא מדברי הפוסקים (חלקת מחוקק סי' א ס"ק ח; בית שמואל שם ס"ק י) שאישה שהתעברה באמבטי – בנו מיוחס אחריו, כמו בן סירא שנולד מזרע של ירמיה ונחשב בנו, ומגזרת ר' פרץ שאישה לא תשכב על סדינים ששכב עליהם איש זר, שמא תתעבר מזרעו ויישא אחותו מאביו. אך יש שדחו הראיות, וסברו שאף שמיוחס אחריו – לא קיים פרו ורבו (חסדי דוד לתוספתא יבמות ח, ב), ועוד, שמא נחשב בנו רק לחומרה ולא לקולא (נין הט"ז, דבריו נדפסו בט"ז אבן העזר סי' א).
ב) יש אומרים שמקיים פרו ורבו רק אם עושה מעשה (נין הט"ז שם; ברכי יוסף אבן העזר סי' א ס"ק יד; מהר"ם שיק על תרי"ג מצוות, מצוה א אות ג), ולכן באמבטי לא קיים פרו ורבו. אבל ייתכן שיודו שמקיים פרו ורבו בהזרעה מלאכותית, כיוון שעושה מעשה מכוון לפרות ולרבות (אגרות משה אבן העזר חלק ב סי' יח; מנחת יצחק חלק א סי' נ; הר צבי אבן העזר סי' ד), והוא הדין בהפריית מבחנה יביע אומר (חלק ח אבן העזר סי' כא), פרט לשיטת הציץ אליעזר (חלק טו סי' מה) שהובאה לעיל, שבמבחנה לא שייך ייחוס, ולכן לדעתו לא קיים פרו ורבו.
ג) יש אומרים שמקיים פרו ורבו רק בביאה בדרך הטבע (שאילת יעבץ חלק ב סי' צז; שו"ת בר ליואי חלק ב סי' א [כך משמע מראיותיו, שרק בביאה מיוחס אחריו]; משפטי עוזיאל אבן העזר סי' יט; ישכיל עבדי חלק ה אבן העזר סי' י), ולשיטתם לא קיים פרו ורבו אף בהזרעה או הפריה מלאכותית. לדעת מו"ר הגר"ש ישראלי (חוות בנימין חלק ג סי' קז) יש ספק גדול אם הוולד מיוחס אחרי אביו בהזרעה מלאכותית, וממילא ספק אם מקיים פרו ורבו. אמנם המנחת שלמה (חלק ב סי' קכד) פסק שאפילו אם בנו אינו מיוחס אחריו ואינו מקיים פרו ורבו מכל מקום מקיים מצות שבת, וראייתו היא מעבד עברי, שהתירו לו לישא שפחה כנענית, אף שהוולד כמותה. בכל מקרה בנדון דידן אין לכך נפקא מינא, שהרי לזוג זה אין דרך אחרת להביא ילדים לעולם.
^ 14. יש כמה אופנים להוצאת הזרע לצורך ההפריה. לקמן נסקור את האפשרויות השונות שהעלו הפוסקים, מהקלה והמועדפת ביותר עד החמורה והדחוקה ביותר, על פי הדירוג של הציץ אליעזר (חלק ט סי' נא):
1. להוציא מרחם האישה: זו הדרך המובחרת לכל הדעות, ואף האוסרים הוצאת זרע בשאר דרכים – יתירו בדרך זו (אוצר הפוסקים סי' כג ס"ק א אות יג). באגרות משה (אבן העזר חלק א סי' ע) כתב שלא כדאי שישמשו בבית הרופא, כיוון שזו פריצות גדולה. אך פוסקים רבים לא חששו לזה, והתירו באופן זה כדי שלא להיכנס לחשש שז"ל (ראה אוצר הפוסקים שם וציץ אליעזר שם).
2. דש מפנים וזורה מבחוץ: יש פוסקים המעדיפים באופן זה, כיוון שאין כאן איסור חמור של השחתת זרע, שהוא דווקא בעקירת הזרע מהגוף, וכאן נעשה בדרך מותרת, ואילו יציאת הזרע מהגוף היא איסור בעלמא (אבני נזר אבן העזר סי' פג), וגם נחשב יותר דרך תשמיש, כיוון שנעשה בלא חציצה (זקן אהרן חלק א סי' סו-סז), וגם חלק מהזרע נכנס לגוף האישה וראוי לעיבור, ולכן במותר הזרע אין איסור השחתה (זקן אהרן שם), וגם אין כאן איסור מקשה עצמו לדעת (שיירי טהרה סי' קפז ס"ק י).
3. כיס על האבר: יש פוסקים המעדיפים באופן זה, כיוון שזו דרך תשמיש גמור שהאישה נהנית (אחיעזר ג, כד; אגרות משה אבן העזר חלק א סי' ע; מנחת יצחק חלק ג סי' קח). לדעת הגרי"ש אלישיב, הדרך המומלצת היא קיום יחסי אישות בצניעות בין בני הזוג, במקום שאינו רחוק מן המעבדה, תוך שימוש בשקיק רפואי שנעשה בו נקב קטן.
4. כלי ברחם: יש אומרים שמותר (מהרש"ג הובא בציץ אליעזר שם), ויש אומרים שאסור, משום שאינו דרך תשמיש, משום שהאישה לא נהנית, ונחשב זה כניאוף ביד (אגרות משה אבן העזר חלק ב סי' טז).
5. בגרמא: האגרות משה (אבן העזר חלק א סי' ע) סובר שאם אי אפשר על ידי כיס או דש מבפנים – מותר להוציא על ידי גרמא (כלומר, לגרום להוצאת הזרע ללא משמוש ישיר באבר), כיוון שאין בזה איסור ניאוף (וזה האופן שהותר ביבמות עו ע"א), אבל בידיים אסור, אפילו שאינו לבטלה (כיוון שהוא לצורך), מחמת איסור ניאוף. וטעמו של האגרות משה שיש בהוצאת שז"ל שני איסורים: 1) לבטלה, דבר שתלוי במטרת ההוצאה. 2) ניאוף, והוא תלוי במעשה ההוצאה (בידיים), אף שמצד המטרה אינו לבטלה.
6. הוצאה בידיים: כאמור, לדעת האגרות משה (שם) אין להתיר אופן זה, אך לדעת כמה פוסקים מותר אף להוציא בידיים במקום הצורך (אחיעזר חלק ג סי' כד, על פי השאילת יעבץ חלק א סי' מג). ויש אומרים שאין שום חומרה בניאוף ביד יותר משאר שז"ל, והגמרא ביבמות, שם נקטו היתר בדרך של גרמא, הוא מחמת צורך הבדיקה, ולא מטעם הלכתי (משפטי עוזיאל אבן העזר סי' מב; תנינא אבן העזר סי' נ). וראה עוד באוצר הפוסקים (סי' כג ס"ק א אות יא). למעשה, אם אין אפשרות על ידי גרמא, הציץ אליעזר (שם) מתיר, אך כותב שעדיף שהרופא יעשה זאת על ידי איזו תחבולה אם אפשר.
^ 15. הציץ אליעזר (חלק טו סי' מה) אסר הוצאת זרע לצורך הפריה מלאכותית, ואחד הנימוקים לאיסור הוא מחשש שהרופאים יערבו זרע זר, כיוון שהוא מוכנס למעבדה לזמן רב, והדבר תלוי בפיקוח הרופאים בלבד. כמובן שחוץ מהחשש לכוונת זדון, יש לחשוש גם לטעות אנוש. ואכן כתב ביביע אומר (חלק ח אבן העזר סי' כא) שגם המתירים יודו שיש צורך בהשגחה מדוקדקת כדי למנוע תקלות, ולדעתו טוב שאת ההליך ייעשו שני רופאים יראי שמים בהשגחה מלאה משעת הוצאת הזרע ועד הכנסתו לתוך הרחם. גם במנחת שלמה (חלק ב סי' קכד) כתב שצריך שאת הטיפול יעשה רופא נאמן ובנוכחות רופא נוסף. גם בארץ וגם בחוץ לארץ, בעיקר בארצות הברית ובאוסטרליה, יש גופים רבניים המבצעים פיקוח והשגחה ביחידות להפריה חוץ גופית.
^ 16. כך ממליצים לכתחילה מו"ר הגרז"נ גולדברג והרב יעקב אריאל (מסרו לנו בשיחה בעל פה). ראה להלן הערה 22 נימוקיהם.
^ 17. אחד הנימוקים שהעלו הפוסקים לאסור הליך של פונדקאות הוא משום גזרת הבחנה, האיסור על אישה שהתאלמנה או התגרשה להינשא שוב עד שיעברו שלושה חודשים כדי שנדע אם היא בהיריון מהבעל הקודם. וכך שנינו במשנה (יבמות ד, י): "כל שאר הנשים, לא יתארסו ולא ינשאו, עד שיהו להן שלשה חדשים". וכן פסק השולחן ערוך (אבן העזר יג, א). בגמרא (יבמות מב ע"א) נאמרו שני טעמים לגזירת הבחנה:
א) הבחנת הזרע: "אמר רב נחמן אמר שמואל, משום דאמר קרא: 'להיות לך לאלהים ולזרעך אחריך', להבחין בין זרעו של ראשון לזרעו של שני".
בשו"ת להורות נתן (חלק יג סי' צה) ביאר שטעם זה לא שייך בפונדקאית משני טעמים:
1. טעם הבחנת הזרע הוא דווקא אם לא ידוע מי אביו של הילד, כמבואר בגמרא וברש"י שם (ד"ה ולזרעך). מה שאין כן בפונדקאות, שבה ידוע שהוולד גדל ונולד מרחמה של אישה אחרת. 2. טעם הבחנת הזרע הוא דווקא אם לא ידוע מי האב, אבל כאן הספק ההלכתי הוא מי האם, ולכך אין לחוש (משפחת אב קרויה משפחה, ולא משפחת אם, כמבואר ביבמות נד ע"ב).
ב) אח יישא אחותו: "רבא אמר: גזירה שמא ישא את אחותו מאביו, וייבם אשת אחיו מאמו, ויוציא את אמו לשוק, ויפטור את יבמתו לשוק". חשש זה בא לידי ביטוי בהלכות נוספות בש"ס ופוסקים: אסור לבוא על נשים רבות שאינו מכירן (יבמות לז ע"ב), אסור לישא שתי נשים בשתי מדינות (שם). לגבי פונדקאות, הדבר תלוי במחלוקת על קביעת אימהות שהתבררה לעיל הערה 8. לפי הדעה שבעלת הביצית היא האימא, ברור שאין חשש, כיוון שהוולד גדל אצלה. החשש קיים רק לפי הדעה שהפונדקאית היא האימא, היות שהוולד גדל בפועל אצל בעלת הביצית, יש לחשוש שהוולד יבוא לשאת את אחותו מהאם הפונדקאית, כיוון שאינו מכירה. אמנם, יש לציין שלפי הדעה שבעלת הביצית היא האימא – שאלה זו מתעוררת במצב הפוך, שאישה תרמה ביצית, והוולד יגדל אצל האם היולדת.
בשאלה זו נחלקו הפוסקים. הגר"ש גורן (תורת הרפואה עמ' 173–183) כתב, על פי שיטתו שבעלת הביצית היא האימא, שאין להתיר תרומת ביצית מחשש זה, שהוולד לא יֵדע מאמו בעלת הביצית, ויבוא לשאת את אחותו מהאם (אמנם בסוף דבריו כתב: "זהו לגבי השתלה המונית לכל דורש. אבל אם מדובר במקרים בודדים, שמטרתם לפתור בעיות של עקרות קשה של האשה, והשתלה כזו באה להביא מזור ותרופה לחיי המשפחה הקשים העומדים להיהרס, אולי אפשר למצוא דרך להיתר כדי להציל את שלום הבית, וגדול השלום"). וייתכן שחשש זה כלול גם בדברי הגרי"ש אלישיב והגרש"ז אוירבך (נשמת אברהם חלק ד אבן העזר סי' ב ס"ק ב), שפונדקאות תגרום ל"בלבול וערבוביה".
אך בשו"ת להורות נתן (חלק יג סי' צה) כתב שאין לחוש לזה כלל. וטעמו הוא, שיש לחוש רק אם לא ידוע כלל הייחוס, אבל בפונדקאות, הרי הבעל והאישה יודעים שהפונדקאית ילדה את הוולד, וממילא יודיעו זאת לוולד כשיגדל, ושוב אין לחשוש שיטעו בדבר. וכיוון שגזרת הבחנה היא מדרבנן, אין להוסיף על מה שלא כלול בגזרה המקורית. וכעין סברה זו כתב באגרות משה (אבן העזר חלק ב סי' יא) כשהסביר מדוע לא אסרו לגדל יתום בתוך ביתו ולא חששו שיטעו לומר שהוא בנו: "והטעם, דכיון דידוע להמגדלים – לא יניחום שיודיעום כשיצטרכו להנשא, ולשמא ימותו פתאום ולא יודיעום אין חוששין". אמנם, במנחת יצחק (חלק ד סי' ה) חלק על האגרות משה, ולדעתו גם אם ידוע להורים – הגזרה קיימת, אלא אם כן הדבר מפורסם.
אף מו"ר הגרז"נ גולדברג (תחומין י, תקלות העולות לצמוח מהשתלת עוברים, עמ' 281-273) סובר שאין לחוש לזה מעיקר הדין, ומשני טעמים. ראשית, יש ספק מי נחשבת האם, היולדת או בעלת הביצית, וכיוון שהאיסור לגרום לחשש שאח יישא אחותו הוא מדרבנן, כאן שיש ספק אם האיסור קיים, כי ייתכן שהאם שמגדלת את הילד (בפונדקאות – בעלת הביצית) היא האם ההלכתית, אפשר להקל. נוסף לכך, מציאות זו, של ילדים הנולדים מתרומת ביצית ופונדקאות, אינה שכיחה, ולכן אין לחשוש לכך (אמנם מציאות זו הופכת לשכיחה עם הזמן).
ומכל מקום, למעשה גם הגרז"נ גולדברג (תחומין שם) כתב שהיתר זה הוא רק בשעת הדחק גדול, אך לכתחילה יש לברר את זהות בעלת הביצית (במקרה של תרומת ביצית) או לפחות פרטים מסוימים עליה, פרטים שיועילו למניעת נישואי קרובים בעתיד. ועוד כתב (אסיא סה-סו, עמ' 46), שאכן, לפי החוק והתקנות הקיימות, במקרה של פונדקאות רשומים בפנקס "צווי ההורות" פרטי ההורים המזמינים וגם פרטי הפונדקאית, ומבחינה זו החוק עונה על דרישות ההלכה (יש לציין שלאחרונה נחקק בישראל חוק המסדיר את הרישום גם במקרה של תרומת ביצית).
אמנם בדיעבד, לאחר מעשה, גם אם לא נעשה רישום, אין לאסור על הוולד להתחתן מספק, כמבואר ברמב"ם (הלכות איסורי ביאה טו, כט): "שאין השתוקי והאסופי אסור בכל אשה שאפשר שתהיה ערוה עליו", כיוון "שאין אוסרין עריות ומחזיקין אותן בשאר בשר בספק עד שיודע בודאי שזו ערוה עליו". אך לכתחילה חובה על ההורים להודיע לילד את זהותה של הפונדקאית, כדי למנוע נישואי קרובים.
^ 18.ישנם כמה שיקולים מדוע להשתמש בפונדקאית גויה:
א) פתרון החשש שאח יישא את אחותו: במקרה של פונדקאות שבעלת הביצית היא יהודייה והפונדקאית גויה – אין חשש שאח יישא אחותו, משום שלפי הדעה שבעלת הביצית היא האם, הרי שהוולד יגדל אצלה, ולפי הדעה שהפונדקאית היא האם, הרי שבמקרה זה האם היא גויה, והוולד יעבור גיור, ודינו כגר שאין לו קרובים.
ב) הכנסת זרע ישראל במעי גויה: מו"ר הגר"ש ישראלי (חוות בנימין חלק ג סי' קח), לשיטתו שהפונדקאית נחשבת האם, סובר שאסור להשתמש בגויה לפונדקאית היות שהוולד מיוחס לה, ונמצא שאינו מיוחס לאביו היהודי, וממילא הליך ההפריה כולו אסור משום השחתת זרע. וכתב שאסור להוציא זרע למטרה זו, וגם לאחר שהוצא הזרע יש איסור להכניסו לרחמה של הגויה. אמנם לעיל הערה 14 כתבנו שיש פוסקים הסוברים שאף אם הוולד אינו מיוחס אחריו אין זו השחתת זרע, כיוון שמכל מקום מקיים מצוות שבת או משום שנעשה לתועלת, וכל שכן לסוברים שבעלת הביצית היא האם, הרי שהוולד יהודי ומיוחס אליו, וממילא אין בכך השחתת זרע.
ג) פגם רוחני: הרב שרמן כתב בשם הגרי"ש אלישיב (ישורון כא עמ' תקלה) לגבי שימוש בתרומת ביצית מגויה שהדבר מכוער, וייתכן שכך יסבור גם לגבי שימוש בפונדקאית גויה. וכן כתב הרב שטרנבוך (תשובות והנהגות חלק ה סי' שיח), ששימוש בפונדקאית גויה מטמא את קדושת ישראל. והוסיף שיש לחוש שמא שתי הנשים נחשבות כאימהות, והוולד הוא חציו יהודי וחציו גוי, והצד היהודי נדחה מכוח הצד הגוי, ואף אם יתגייר – הוא יועיל לתקן רק את הצד הגוי שבו, אך הצד היהודי, כיוון שנדחה מעיקרו – אינו בר-תיקון. יש לציין שיש מחלוקת דומה לגבי תרומת זרע מגוי. יש שאסרו לחלוטין (חלקת יעקב אבן העזר סי' יד, ציץ אליעזר חלק ט סי' נא פרק ד, מנחת יצחק חלק ד סי' ה), בין השאר מחמת הפגם הרוחני והפרצה בקדושת ישראל. אך האגרות משה (אבן העזר חלק ב סי' יא) התיר, והאריך להסביר שאינו חושש לזה כיוון שאלו סברות חיצוניות, והוא פוסק רק על פי ידיעת התורה. ונראה שלדעת האגרות משה, שלא חשש לטעם זה בזרע גוי, כל שכן שלא יחשוש לו בפונדקאית גויה. ואמנם האגרות משה (אבן העזר חלק ד סי' לב) כתב שאף שמעיקר הדין אין איסור בתרומת זרע מגוי – מכל מקום למעשה זו אינה עצה טובה, כיוון שהבעל לא יקיים כך מצוות פרו ורבו, והאישה אינה מצווה, וזה עלול לגרום לקנאה מבעלה. אבל טעם זה לא שייך בנדון של פונדקאית שהזרע הוא מבעלה.
ד) חשש שיפטור אמו בלא חליצה: מו"ר הגרז"נ גולדברג (תחומין שם) כתב, לעניין תרומת ביצית מגויה, שהיות שלדעה שבעלת הביצית היא האם, אם היא גויה, הוולד אינו מתייחס אחר אביו, ויש לחוש שיפטור את אמו בלא חליצה (אחד הטעמים לגזרת הבחנה האמורים ביבמות מב ע"א). ולפי זה הוא הדין בפונדקאית גויה לפי הדעה שהיולדת היא האם. ולכן הסיק שבמקרה שכזה צריך לפרסם שהאישה גויה כדי למנוע חשש זה. בהערה 18 הובאה מחלוקת האגרות משה (אבן העזר חלק ב סי' יא) והמנחת יצחק (חלק ד סי' ה) אם יש לחוש לתקלה מעין זו אם ההורים יודעים, ולכל הדעות, כשהדבר מפורסם אין לחוש. וייתכן שזו כוונתו של מו"ר הגרז"נ גולדברג שצריך לפרסם את הדבר, וכדעת המנחת יצחק.
למעשה הסכים מו"ר הגרז"נ גולדברג (בשיחה בעל פה) להתיר פונדקאית גויה רק אם לא מוצאים יהודייה פנויה, ובתנאי שיודיעו למשפחה ולוולד את ההשלכות ההלכתיות הכרוכות בהליך כזה, כנ"ל. גם הרב יעקב אריאל התיר במקרה כזה.
^ 19. הצורך בגיור במקרה של פונדקאית גויה תלוי לרוב הפוסקים בקביעת האימהות. אמנם לדעת הרב אברהם יצחק כלאב (תחומין ה, מיהי אמו של ילוד – ההורה או היולדת?, עמ' 260–267), אף שקביעת אימהות לעניין היחס המשפחתי תלויה בלידה, קביעת יהדות תלויה בבעלת הביצית, ולפי זה, בפונדקאית גויה אין צורך בגיור (אך כתב שאינו פוסק כן למעשה). אך לדעת שאר הפוסקים אין לחלק בין הנדונים. לכן, לפי הדעה שבעלת הביצית היא האם, הוולד יהודי לכל דבר ואינו זקוק לגיור, ואילו לפי הדעה שהפונדקאית היא האם, הוולד נחשב גוי וזקוק לגיור. ולמעשה יש לגייר את הוולד כדי שהוא יהיה יהודי לכל הדעות.
בעניין הגיור, יש לדון אם תועיל טבילת הפונדקאית במשך ההיריון עבור הוולד. מבואר בגמרא (יבמות עח ע"א) שגויה מעוברת שהתגיירה – טבילתה מועילה גם לוולד. וטבילתה מועילה לא רק למאן דאמר עובר ירך אמו, אלא גם למאן דאמר שעובר אינו ירך אמו, כיוון שזה מקום גידולו ("היינו רביתיה"), וגוף האישה אינו נחשב לחציצה. אולם לגבי פונדקאית יש ספק אם תועיל טבילתה לוולד.
בנשמת אברהם (חלק ד אבן העזר סי' ה ס"ק ב) כתב בשם הגרש"ז אוירבך: "אם הפונדקאית הגויה טבלה לשם גיור בזמן 'עיבורה', גם זה לא מועיל לעובר, כי שמא אינה אמו ואין לה בעלות עליו, ודומה למינקת שקיבלה ילד בפקדון" (וצ"ע כוונתו, כי אם הפונדקאית אינה האם – אז בעלת הביצית היא האם. ואם היא יהודייה – הוולד אינו צריך גיור. ואולי כוונתו למקרה שגם בעלת הביצית היא גויה והפונדקאית התגיירה במהלך עיבורה). נוסף לכך, ייתכן שסברות אלו של "עובר ירך אמו" וכן "היינו רביתיה" אמורות רק בעובר הגדל באופן טבעי ברחמה של אישה מביצית שלה, ולא כאשר הושתלה ביצית מופרית בגופה (עיין במאמרו של הרב בן מאיר, אסיא מא, עמ' 30). ובפרט אם הפונדקאית עצמה אינה מתגיירת, יש להסתפק אם תועיל טבילתה עבור הוולד (עיין היטב בדברי הגאון ר' עקיבא איגר לכתובות יא ע"א ד"ה אר"ה). לכן, למעשה נראה שאין לסמוך על טבילת הפונדקאית.
עוד יש לדון מה יברכו בברית המילה של זכר שנולד מפונדקאית גויה לפי השיטות שצריך גיור לחומרה. הרב פרופ' אברהם שטיינברג מסר לנו בשם הגרז"נ גולדברג והגר"א וייס שיברכו "על המילה", שהיא ברכה כוללת, ומועילה גם למתגייר. ולא יברכו "למול את הגרים", שהיא ברכה ייחודית ואינה מועילה ליהודי, ולא יברכו "להכניסו בבריתו של אברהם אבינו", כדין ספק ברכות.
^ 20. השולחן ערוך (אבן העזר ו, ח) פסק שגיורת, אפילו פחותה מבת שלוש שנים אסורה לכהן. ולכן כתב הגרז"נ גולדברג (תחומין י, עמ' 280), שבת מביצית גויה (וממילא הוא הדין מפונדקאית גויה, על פי הכרעתו שיש לחוש לשתי האפשרויות) שתעבור גיור, תהיה אסורה לכהונה. הרב יעקב אריאל מציע שבהפריית המבחנה יבחרו שיהיה בן ולא בת (באהלה של תורה, אבן העזר סי' ע, וכן בשיחה עמו ביום כ"ו בכסלו תשע"ג). ואם הבעל כהן, הבן יהיה ספק כהן (שכן אם בעלת הביצית היא האם – הבו מתייחס אחר אביו, אך אם הפונדקאית היא האם, כיוון שהיא גויה הוא אינו מתייחס אחר אביו), ולא יוכל לשאת את כפיו, אך יצטרך להחמיר באיסורי כהונה.
^ 21. הראשל"צ והרב הראשי לישראל הרב עמאר פסק, על פי דעתו של הראשל"צ הגר"ע יוסף, להתיר שימוש בפונדקאית נשואה, כמפורט בהערה הבאה.
^ 22. באפשרות של פונדקאית נשואה יש לדון בכמה היבטים:
א) חשש ממזרות: הפוסקים חלוקים בשאלה אם אשת איש שהתעברה מהזרעה מלאכותית מזרעו של גבר אחר הוולד ממזר. הב"ח (יו"ד סי' קצה ס"ק ה) כתב שמצא בהגה"ת רבינו פרץ על הסמ"ק שאסור לאישה לשכב על סדינים ששכב עליהם איש אחר, מחשש שאח יישא אחותו, אבל לממזרות אינו חושש (אף שמדובר באישה נשואה), "כיון דאין כאן ביאת איסור – הולד כשר לגמרי, אפילו תתעבר משכבת זרע של אחר" (וראה מאמרו של פרופ' שמחה עמנואל, נוסחאות מכת"י של תשובת רבנו פרץ מקורבייל, והשלכותיהן לדין הזרעה מלאכותית, בתוך: המעין תמוז תשע"א, על אודות הנוסחאות השונות של דברי רבינו פרץ בכתבי יד השונים). ועל פי זה פסק למעשה האגרות משה (אבן העזר חלק א סי' י; שם סי' עא; חלק ב סי' יא) שאשת איש שהתעברה מהזרעה מלאכותית מזרעו של גבר שאינו בעלה – שהוולד כשר. וכן פסק ביביע אומר (אבן העזר חלק ב סי' א) וכן נקטו פוסקים נוספים. אמנם כמה פוסקים חלקו, וסברו שייתכן שיהיה ממזר אף בלי ביאת איסור. האדמו"ר מסאטמר (המאור, אב תשכ"ד) כתב שבכלל איסור אשת איש הוא לא רק ביאה, אלא עצם נתינת זרע של גבר זר אל האישה. ולכן, כשם שיש ממזרות מביאת איסור – כך יש ממזרות מנתינת זרע מכוונת אל אשת איש. ואין זה דומה לנדון של רבינו פרץ, מפני ששם לא הייתה נתינה מכוונת של הזרע (אמנם במאמרו של פרופ' עמנואל מבואר שלפי אחד מכתבי היד של תשובת רבינו פרץ לא משמע כך, אלא אף בנתינת זרע מכוונת אינו ממזר אם לא הייתה ביאת איסור, אלא שלדעת פרופ' עמנואל הדברים אינם מלשונו המקורית של רבינו פרץ אלא תוספת של חכם אחד שהעתיק את תשובתו). וכן דעת הישכיל עבדי (חלק ה אבן העזר סי' י). ומנגד יש שחלקו על דינו של רבינו פרץ (זכר לחגיגה, חגיגה טו ע"א; הרב אליהו מאיר בלאך, בענין הזרעה מלאכותית, בתוך הפרדס, סיוון תשי"ג) וסברו שממזרות לא תלויה כלל באיסור, ואף שהאישה הופרתה בהיתר, כיוון שהופרתה מאדם שהוא ערווה עליה – הוולד ממזר. וכן כתב במנחת שלמה (תנינא סי' קכד) והביא ראיה מדברי התוספות (יבמות טז ע"ב ד"ה קסבר), שכתבו שלפי הדעה שגוי הבא על בת ישראל הוולד ממזר, אפילו אם בא עליה בצנעה, שהביאה היא ביאת היתר מהתורה, מכל מקום הוולד ממזר משום שאין קידושין תופסים בגוי (כך הוא תירוצם הראשון של התוספות, וכתבו בסוף שתירוץ זה עיקר). ואם כן, מצאנו ממזרות בביאת היתר לשיטת התוספות, ולכן הסיק במנחת שלמה שאין לסמוך לקולא על שיטת רבינו פרץ.
בחלקת יעקב (אבן העזר סי' טו) הקדימו בראיה זו מדברי התוספות, אלא שמסקנתו היא שאם בא לפנינו ולד שנולד מהזרעה מלאכותית מאשת איש מאיש אחר יהודי שאינו בעלה, אי אפשר לאסור עליו לבוא בקהל, מכיוון שבדברי רבינו פרץ מפורש שאינו ממזר, ולא מצאנו מי שחולק עליו בפירוש, אבל לכתחילה אין להתיר להביא ילד לעולם באופן זה, כי יש לחוש שמא התוספות חולקים על רבינו פרץ.
אמנם בתשובות והנהגות (חלק ב סי' תרצ) דחה את הראיה מדברי התוספות, כי דבריהם אמורים לדעה שלא נפסקה להלכה (שהרי אנו פוסקים שגוי הבא על בת ישראל הוולד אינו ממזר), ועוד, שאף אם אין לאו על ביאת גוי בצנעה, מכל מקום הגברא פסול, ואין קידושין תופסים בו, ולכן גם האישה נעשית זונה ונפסלת לכהונה, ואי אפשר להביא מכאן ראיה להפריה, שהרי בהפריה אין ביאה, לא ביאת איסור ולא ביאה עם גברא פסול.
וראה עוד בני אהובה (להלכות אישות טו, ו), מנחת יצחק (חלק ד סי' ה), ציץ אליעזר (חלק יג סי' צז) ואוצר הפוסקים (סי' א אות מב).
לסיכום, מצאנו שלוש שיטות: יש הסוברים שאין ממזרות אלא בביאת איסור; יש הסוברים שגם הזרעה היא איסור כמו ביאה, ולכן יש ממזרות גם מהזרעה מכוונת; ויש הסוברים שממזרות אינה תלויה כלל באיסור, אלא מעצם העובדה שהאישה הופרתה מזרע של אדם שהוא ערווה עליה.
בפונדקאות, כאשר מפרים ביצית של האישה מזרע של בעלה בהפריה מלאכותית ואחר כך משתילים את הביצית המופרית ברחמה של פונדקאית, אף אם הפונדקאית נשואה, יש לומר שאין חשש ממזרות לכל הדעות. לדעת הסוברים שאין ממזרות אלא מביאת איסור, ודאי שאין כאן ביאת איסור. גם לדעה שיש איסור בהזרעה מלאכותית של אשת איש, כאן אין נותנים זרע ברחמה של אשת איש, אלא ביצית מופרית, ואין מקור לאיסור על כך. ולשיטה האחרונה, שיש ממזרות גם בלי ביאת איסור, אלא די אם האישה הופרתה מזרע של אדם שהוא ערווה עליה כדי שהוולד ייקרא ממזר, הנה לסוברים שבעלת הביצית היא האם – ודאי שאין כאן חשש ממזרות, כי בעלת הביצית היא אשתו של בעל הזרע, והם הורי הילד ואין חשש ממזרות. ואף לסוברים שהפונדקאית היא האם, מכל מקום היא לא הופרתה ישירות מזרעו של אדם שהוא ערווה עליה, אלא ביצית שהופרתה מזרעו נכנסה לרחמה, ואם כן ייתכן שאין כאן ממזרות אף לשיטה זו. וכיוון שאף הנוקטים בשיטה זו מודים שלדעת רבינו פרץ אין ממזרות בהפריה ללא איסור, ואינם חוששים אלא לספק ממזרות, כי ייתכן שראשונים אחרים חלוקים עליו, בפונדקאות שיש כמה צדדים לומר שאף הם יודו שאין כאן חשש ממזרות – יש להקל.
וכן פסק הרב יעקב אריאל בשיחה עמו (ביום כ"ו בכסלו תשע"ג), שאין לאסור משום חשש ממזרות (אבל הוא אוסר מטעם אחר, וכמבואר לקמן). וכן התיר למעשה הראשל"צ הרב עמאר (בהסכמת הראשל"צ הגר"ע יוסף) בשעת הדחק שאישה נשואה תהיה פונדקאית, כיוון שאין לחוש לממזרות לכל הדעות. והוצרך להתיר כן, כיוון שקיים קושי רב, מציאותית וכלכלית, לאתר פנויה יהודייה שתסכים לשמש פונדקאית. וסייג את היתרו, שאין ללמוד ממנו למקרים אחרים בסתם. אולם לדעת מו"ר הגרז"נ גולדברג (אסיא סה-סו עמ' 47) יש להתרחק מהאפשרות שאישה יהודייה נשואה תשמש פונדקאית, אף שלדעתו אין כאן חשש ממזרות, כיוון שדי במיעוט הפוסקים שלדעתם הדבר אסור כדי לפגום במעמדו העתידי של הוולד, שמא יטילו בו פגם יוחסין, וכך גם הורה בשיחה עמו (ביום כ"ו בכסלו תשע"ג). אולם כאמור, ייתכן שאין כאן אפילו מיעוט פוסקים שיטילו בו פגם יוחסין למעשה, ולכן במקום הצורך אפשר להקל.
ב) גזרת מעוברת ומינקת חבירו: הרב יעקב אריאל הורה (בשיחה בעל פה ביום כ"ו בכסלו תשע"ג) שאין לאישה נשואה להיות פונדקאית מחמת הדין שאסור לשאת מעוברת ומינקת חברו (יבמות מב ע"א, כתובות ס, שולחן ערוך אבן העזר יג, יא), וממילא פונדקאית נשואה תצטרך לפרוש מבעלה. לדעת הרב יעקב אריאל, כשם שאסרו להינשא לכתחילה – כך הם אסורים לאחר הנישואין כשהיא מעוברת מאחר. וכן דעת הציץ אליעזר (חלק ג סי' כז פרק ד), שכתב כן לגבי הזרעה מלאכותית, מאחר שהאישה צריכה לפרוש מבעלה בימי העיבור וההנקה.
אולם כמה פוסקים כתבו שגזירת חז"ל הייתה רק להינשא לכתחילה, אבל אם התעברה לאחר הנישואין, אין חיוב להפרישה (אבני מילואים סי' יג ס"ק א; ישועות מלכו אבן העזר סי' קה; עזרת כהן סי' ח; ועיין באוצר הפוסקים סי' יג ס"ק סח). ומשמע מלשונם (בפרט בעזרת כהן) שאין הדין תלוי בטעם הגזרה, אלא בגדר הגזרה, ואין להוסיף עליה, ולא אסרו אלא נישואין עם מעוברת חברו, ולא כאשר כבר נשוי לה.
ג) במקרה של פונדקאות כזו יש גם חשש לשלום בית בין הפונדקאית ובעלה, ולכן יש לוודא שהדבר נעשה בהסכמה מלאה של בעלה.
^ 23. השולחן ערוך (יו"ד רסח, ב-ג) מנה את קבלת המצוות כאחד התנאים שמעכבים את הגיור אף בדיעבד. לפיכך, זוג שאינו מגדיר עצמו שומר מצוות שיבחר באפשרות של סעיף ד (פונדקאית גויה), עלול להיות מנוע מלגייר את הוולד. עיינו שו"ת במראה הבזק חלק ה סי' פה-פו.
^ 24. אין מקום לחייב בפדיון הבן בפונדקאית גויה שלא ילדה קודם, אף אם נאמר שבעלת הביצית היהודייה היא האם. אמנם לשון השולחן ערוך (יו"ד שה, א): "מצות עשה לפדות כל איש מישראל בנו שהוא בכור לאמו הישראלית", אך מדברי הגמרא (בכורות מז ע"א) משמע שגדר 'אם' לעניין פדיון אינו מצד יוחסין, אלא מצד פטר רחם. הגמרא אומרת שלווייה שילדה, בנה פטור מפדיון הבן, אף שמשפחת אם אינה קרויה משפחה: "שאני התם דאמר קרא 'פטר רחם' – בפטר רחם תלא רחמנא". לכן במקרה שאין פטר רחם מישראל, כלשון הפסוק, "פֶּטֶר רֶחֶם מִבְּנֵי יִשְׂרָאֵל" (במדבר ג, יב), אין מקום לחייב בפדיון הבן.
^ 25. בדין פדיון הבן באם פונדקאית, יש לדון מכמה צדדים:
לפי הדעה שהפונדקאית היא האימא, פשוט שהוולד חייב בפדיון, כיון שהוא פטר רחם לאמו. וכן כתב הציץ אליעזר (חלק כב סי' נה), שלשיטתו שהיולדת היא האימא – גם במקרה של הפריית מבחנה הוולד חייב בפדיון הבן. ואמנם בתשובתו התייחס למקרה שמחזירים את העובר לרחמה של בעלת הביצית, אבל משמע שהוא הדין לפונדקאית, שהרי הטעם הוא שהיא אמו. הגרז"נ גולדברג (תחומין ה) הביא הוכחה לשיטה שהלידה קובעת אימהות מהדין שחיוב בפדיון הבן תלוי בלידה, כמבואר בשולחן ערוך (יו"ד שה, כ): "השפחה שנשתחררה וכותית שנתגיירה כשהן מעוברות, וילדו, אף על פי שהורתו שלא בקדושה, הואיל ונולד בקדושה חייב, שנאמר: 'פטר רחם בישראל' (במדבר ג, יב) והרי פטרו רחם בישראל" (ומקורו מבכורות מו ע"א). העובר הוא כקטן שנולד, מחמת הגירות, ואף על פי כן הוא חייב בפדיון הבן. ומכאן מוכח שהלידה קובעת את האימהות לעניין פדיון הבן. וראה מה שהקשה על ראיה זו הרב יעקב אריאל (באהלה של תורה חלק ד סי' ע), וראה לעיל הערה 8 בדיון על סוגיית אחים תאומים (יבמות צז ע"ב).
מכל מקום הסברה בעינה עומדת, שאם הלידה קובעת את האימהות, פשוט שיהיה חייב בפדיון הבן, וכמו שכתב הציץ אליעזר. אולם לפי הדעה שבעלת הביצית היא האימא, יש להסתפק אם 'פטר רחם' הוא דווקא כאשר בעלת הרחם היא גם אמו של הוולד.
הבסיס לספק זו הוא הסוגיה העוסקת ב"הדביק שני רחמים": בגמרא (חולין ע ע"א) הסתפקו לגבי פטר רחם בבכור בהמה: "הדביק שני רחמים ויצא מזה ונכנס לזה מהו? דידיה פטר, דלאו דידיה לא פטר, או דלמא דלאו דידיה נמי פטר? תיקו". מדויק מלשון הגמרא, שהוולד הוא ודאי לאו דידיה של הרחם השני שממנו יצא, והספק הוא שמא 'פטר רחם' נחשב גם כשהוולד אינו שלו, וכן מדויק מלשון הרמב"ם (הלכות בכורות ד, יח). ואם כן, על פניו נדון זה דומה לנדון של פונדקאות לפי הדעה שבעלת הביצית היא האם, שיש ולד שפוטר את הרחם, אבל הוא אינו בנה. ולפי זה, להלכה יש ספק אם הוולד חייב בפדיון הבן, שהרי כך ההלכה בהדביק שני רחמים. וכן דעת הגר"ש גורן (תורת הרפואה עמ' 182-181), והרב יעקב אריאל (בשיחה בעל פה).
אמנם התוספות (כתובות ד ע"א ד"ה עד) כתבו על ספק זה שלא יבוא לעולם, ונכתב בגמרא רק משום 'דרוש וקבל שכר', אך בדורנו התברר שייתכן שיש נפקא מינה לעניין פונדקאית. ועוד שהתוספות דיברו על המקרה המסוים של 'הדביק שני רחמים' שהוא לא ייתכן, אבל עדיין אפשר לדמותו למקרים אחרים, כגון בפונדקאות.
אולם בשו"ת מעשה חושב (לרב לוי יצחק היילפרין, חלק ז סי' טז) דייק מלשון הגמרא ומלשון הרמב"ם שהספק הוא דווקא אִם הוולד פוטר את הרחם השני שממנו נולד, דהיינו אם הוולד שבא אחריו ברחם השני יהיה קדוש בקדושת בכורה. אבל בגמרא לא הסתפקו בפירוש לגבי קדושת בכור בוולד הראשון.
ולפי זה ייתכנו שלוש אפשרויות בדין קדושת בכור:
א) הקדושה והפטור תלויים זה בזה, ואף שבגמרא הסתפקו לגבי פטור – הוא הדין לגבי הקדושה, וממילא להלכה זה ספק.
ב) פשוט שהוולד קדוש בבכורה, מהרחם הראשון שממנו נולד ראשונה או מהרחם השני, כיוון שהוא פטר רחם אף שאינו בנה, והסתפקו בגמרא רק אם הרחם השני פטור, שמא צריך שיהיה גם בנה.
ג) פשוט שהוולד אינו קדוש בקדושת בכורה מהרחם הראשון, כיוון שלא יצא לאוויר העולם אלא ישירות לרחם השני. ואף אינו קדוש מהרחם השני, כיוון שאינו בנה. והסתפקו בגמרא רק אם לפטור את הרחם השני, שמא יועיל אף שאינו בנה.
ולפי זה נראה שאי אפשר להוכיח מכאן לעניין קדושת בכור בפונדקאית. ועוד, שרבינו גרשם (על הגמרא שם) כתב בפירוש הספק: "מי אמרינן ולד דידיה פטר, והא לאו ולד דידיה מן האחרונה ולא פטר את האחרונה מן הבכורה דלאו ולד דידיה הוה, או דלמא כיון דרחמא מקדש הבכור פטר". מבואר שלדעת רבינו גרשם פשוט שהוולד קדוש בקדושת בכורה מהרחם השני אף שאינו הבן שלה. והספק הוא רק לגבי הפטור, אם הוא תלוי בקדושת הבכור או לא. ואפשר לומר שהטעם שאינו קדוש מהרחם הראשון הוא כיוון שלא יצא לאוויר העולם אלא ישירות לתוך הרחם השני, ורק משם יצא לאוויר העולם. ומכל מקום לפי רבינו גרשם עולה שפטר רחם מקדש בקדושת בכור גם ולד שאינו שלה. ואם כן הוא הדין בפונדקאית, שאף אם אינו בנה – חייב בפדיון הבן.
אלא שעדיין יש להסתפק אם יש להקיש מבכור בהמה לבכור אדם, אבל בפשטות אין הבדל, כיוון שהתורה קבעה לשניהם בשווה את הגדר של 'פטר רחם'. וכן דעת הגר"ש גורן (תורת הרפואה שם) שדין הגמרא שייך גם בבכור אדם, והגמרא לא נקטה דוגמה של בהמה אלא משום שבגופה ההשתלה קלה יותר, כיוון שאין לה פרוזדור (שבת קו ע"ב). וגם מדעת רש"י והרמב"ם אין הכרח שיחלקו על רבינו גרשם, וייתכן שדעתו מוסכמת. וזה מחליש את ההוכחה מדין זה לפונדקאית.
והגרי"ש אלישיב (דבריו הובאו בנשמת אברהם, מהד' שנייה, חלק ג אבן העזר סי' א סעיף ו הערה 12) סובר שבפונדקאית הוולד נחשב שלה לעניין פדיון הבן, ולכן יעשו פדיון הבן בברכה. ולדעתו דין הפונדקאית אינו דומה לדין הדביק שני רחמים, כיוון שבפונדקאית הוא גדל ברחמה תשעה חודשים, מה שאין כן בהדביק שני רחמים, שהוולד נולד מהרחם השני לאחר שכבר היה שלם וגמור מהרחם הראשון. ויוצא, שאף שבדרך כלל דעת הגרי"ש אלישיב היא להחמיר ולהחשיב את שתי הנשים לאימהות, ואף יש אומרים שלדעתו בעלת הביצית היא האם העיקרית, מכל מקום, לדעתו, פדיון הבן אינו תלוי בייחוס אלא בגידול ולידה, ולכן פסק שחייב בפדיון.
לסיכום, לסוברים שהפונדקאית היא האם, הוולד חייב בפדיון הבן. לסוברים שבעלת הביצית היא האם, יש הסוברים שלעניין פדיון הבן ספק אם הוולד חייב בפדיון, ויש המחייבים בפדיון.
כאמור, שאלה זו אינה מעשית בדרך כלל, כי על פי רוב רק נשים שכבר ילדו משמשות פונדקאיות.
חזרה למעלה

את המידע הדפסתי באמצעות אתר yeshiva.org.il