ישיבה - בשביל זה יש אינטרנט
סופ"ש "העצמה אישית". הירשמו לפני שהחדרים אוזלים!

שלטון ומשפט במדינת ישראל במשנת הריא"ה הרצוג ;">

דף הבית ספריה ארץ ישראל ומדינת ישראל צדקות יהודה וישראל Bookmark and Share
גירסת הדפסה
שלח לחבר

טבת תשע"ט

שלטון ומשפט במדינת ישראל במשנת הריא"ה הרצוג

פרק א'



נערך על ידי הרב

מוקדש לרפואת
שירה בת מיכל מסודי

מבוא
הריא"ה הרצוג החל לכתוב על חזון המדינה היהודית ע"פ ההלכה, עוד בשנים שקדמו לתקומתה. הוא ציפה ואף דרש, שעמדותיו בסוגיות תורה ומדינה, יתקבלו ע"י המנהיגות השלטונית-פוליטית שהייתה באותם ימים, וישמשו בסיס להתנהלותה של מדינת ישראל ע"פ התורה. הצעותיו לא התקבלו, ומדינת ישראל קבעה לעצמה מסגרת שלטונית שמבוססת על החלטות והסכמות נבחרי העם ומנהיגיה, ומערכת משפט השופטת על פיה.
הקושי הבסיסי להציע מבנה שלטוני על פי ההלכה, נובע מכך ששנים רבות לא הייתה לעם ישראל מדינה, ממלכה בארצו, ולא התגבשה מסורת הלכתית בסוגיות שונות הקשורות לתפקודה והתנהלותה, כמו שיש בתחומי הלכה שנהגו לאורך כל שנות הגלות (הלכות שבת, פסח, כשרות וכד'). כיוון שכך, מבחינות רבות סלל הריא"ה הרצוג תלמים ראשונים בשאלות שונות שעמדו על הפרק בעת כינון המסגרת והמערך השלטוני של מדינת ישראל: מהו מבנה השלטון, מי יבחר בו, מי יכול לכהן בתפקיד, ועוד. הוא דן, הציב שאלות, הציע רעיונות והגדרות מחודשות, והיה מוכן להציע אפילו פתרונות דחוקים מבחינת ההלכה ובלבד שמדינת ישראל תתנהל כמדינה יהודית ע"פ התורה. 1 במאמרנו זה, אנו מבקשים לעיין בכתבי הריא"ה הרצוג, וללמוד מהם את תפיסותיו על המבנה השלטוני של מדינת ישראל, ועל מעמדן של הרשות המחוקקת והרשות השופטת והיחס ביניהם. נביא פסקאות מדבריו, נדון בהן, ובמידת הצורך נשיב על שאלות פתוחות שהוא השאיר.
כתבי הריא"ה הרצוג פוריים מאוד, ישנם נושאים שהוא חוזר ודן בהם מספר פעמים, ומתבונן עליהם מהיבטים שונים, משום כך, היה עלינו לעבור על כל כתביו ולמקד את העיון בסוגיות הרלוונטיות למאמרנו. 2 לא נעסוק במכלול הסוגיות הקשורות למבנה השלטון במדינת ישראל ע"פ התורה שבהם עסק הריא"ה הרצוג, כמו למשל, על מעמדה של מנהיגות שלטונית שאיננה מלוכנית, הצורך שבחירת המנהיגות תהיה מוסכמת ומקובלת על הציבור, מי ראוי להיות מנהיג (גוי, אישה), היקף הכלל דינא דמלכותא דינא, ועוד. בנושאים הללו נכתב רבות כולל התייחסות לדברי הריא"ה הרצוג, ולא ראינו ערך וצורך לחזור על דברים שנכתבו בעניין. התמקדנו בנושאים שבהם נדמה שלא עסקו די, בכתבי הריא"ה הרצוג. 3

א. דמוקרטיה, תאוקרטיה, מונרכיה, נומקרטיה

המסגרת השלטונית המוצגת בפסוקי המקרא היא מלוכנית, יחד עם גופי שלטון נוספים: מערכת המשפט - הסנהדרין, הכהנים והלוים העובדים במקדש בבניינו, והנביא. מקדש, נבואה, סנהדרין אין לנו עדיין, והחידוש בתקומת מדינת ישראל בא לידי ביטוי בכינון שלטון מדיני ריבוני ומערכת משפט.
משעמדה לקום מדינת ישראל, חזרו והצהירו מנהיגי ההנהלה הציונית והסוכנות:
שהמדינה היהודית שעתידה להיווסד בתוקף ההסכם של האומות המאוחדות, תהא דמוקרטית בהחלט (הריא"ה הרצוג, "תיאוקרטיה ודמוקרטיה", תחוקה לישראל, א, עמ' 2).
לדעת הריא"ה הרצוג השלטון הרצוי בתורה הוא תאוקרטי - שלטון דתי (שם), ואם כן הצהרה זו לא תואמת לכאורה את אופי השלטון של התורה, ויש צורך לגבש "הרמוניזציה של שלטון התורה ודמוקרטיות" (שם). כך הוא הציג את הבעיה:
מה אופיה של מדינה יהודית ע"פ התורה, תיאוקרטיה או דמוקרטיה? ראשית כל, מה זאת אומרת תיאוקרטיה? זוהי מילה מורכבת משתי מילות יווניות. תיאוס- אלוה, וקרטיה- שלטון. כלומר מדינה שתחוקתה והמשפט שלה, על כל פנים בעיקרם, מכריזים על עצמם שהם ממקור על טבעי, על אנושי. אין זאת אומרת שאין השם הזה הולם אלא מדינה שהדברים הללו אינם מניחים בה מקום לגורם האנושי לבא לידי ביטוי וגילוי. כבר המילה "בעיקרם" שהשתמשנו בה כאן, מרמזת שלא זו בדוקא כוונת השם הזה תיאוקרטיה. מה שברור זהו שאותו השם אינו הולם אלא מדינה שבה הגורם האנושי ברקע של תחוקה ומשפט אינו יכול להתבטא ולהתגלות אלא במסגרת ידועה של צו על אנושי ועל פי סמכויות הניתנות לנו מאותו הצו.
מתוך קרן החזות הזאת, האם מוכרחת המדינה היהודית המכירה את המרות ההחלטית של התורה להיות תיאוקרטיה? התשובה פשוטה וברורה, הן והן! הלא זהו יסוד באמונת ישראל שהתורה הכתובה היא ע"פ ה' ביד משה, והוא הדין לתורה המסורה, התושבע"פ, אם כי לא לגמרי באותה המדה כתורת משה (שם, עמ' 4-3)
תאוקרטיה או דמוקרטיה, אלו הן שתי האופציות, ולדעת הריא"ה הרצוג יש ביניהן סתירה מובנית. להבנתו, צורת שלטון דמוקרטית, אין מקורה בתורה או במסורת היהודית, אבל היא המסגרת הנורמטיבית המקובלת בעולם, והיא רצון המנהיגות באותה עת בארץ. לעומת זאת, המבנה השלטוני שבתורה, ע"פ ההגדרה המקובלת הוא תאוקרטיה - שלטון הדת, ומשמעותו היא שמערכת החוק והמשפט, המשימות והאתגרים בתחומים השונים - לאומיים, חברתיים, כלכליים, ועוד, מוכתבים ומונעים ע"פ צו עליון, והתבונה האנושית איננה שותפה ומעורבת בעיצובם ובקביעתם, כפי שנהוג ומקובל במסגרת שלטון דמוקרטי. ישנן מאפיינים נוספים המבדילים בין מסגרות השלטון הללו כגון: שוויון לכול בזכויותיהם ובחובותיהם, האפשרות לבחור ולהיבחר, ועוד, שאף בהם עסק הריא"ה הרצוג במסגרת עיצוב המסד להתנהלותה של מדינת ישראל ע"פ התורה, אך כאן נעסוק בעיצוב מערך השלטון החוק והמשפט.
בהמשך, התייחס שוב הריא"ה הרצוג למסגרת השלטונית, והציע הגדרה נוספת:
איך צריכה המדינה להתהוות ולהיות על פי מקורות ההלכה המוסמכים שלנו? מבחינה זו צורת המדינה היא מונרכיה תיאוקרטית. בראש המדינה עומד מלך. הוא עצמו נתון תחת שלטון התורה, כשם שמלך של מדינה דמוקראטית נתון תחת שלטון הקונסטיטוציה והמשפט. יש לו אמנם סמכויות יותר רחבות ממה שיש למלך כזה, אבל הן עצמן נובעות מהתחוקה האלוקית, מהתורה. לצד המלך שהוא הראש והראשון במדינה, קיימת סמכות התורה - בית הדין הגדול, סנהדרי גדולה (שם עמ' 4-3).
במאמר אחר שנכתב כמעט חמש שנים לאחר קום המדינה (י"ז בטבת תשי"ג), חזר הריא"ה הרצוג על תפיסתו מהו המשטר המדיני הרצוי ע"פ התורה:
באמת יותר מדוקדק לאמור שהמדינה בישראל מכוונת להיות יותר נומוקרטיה מתיאוקרטיה. לאמור ממשלת החוק, אבל לא ממשלת החוק סתם, אלא ממשלת החוק האלוקי, התורה שמן השמים. המלך הוא השליט בכח התורה, וכבר עליו נאמר: "והיתה עמו וקרא בו כל ימי חייו", אך הוא לא השליט היחידי, יש עוד כח גדול בישראל, בית הדין, בכל מקום, ודווקא זה שדן ע"פ התורה, אך הוא רק כח כפוף, הכח העיקרי העליון הוא של בית הדין הוא הסנהדרין הגדולה ("המדינה הישראלית ע"פ השקפת המסורת והדמוקרטיה", תחוקה לישראל, א, עמ' 8). 4
בסיכום אותו מאמר כתב:
נתברר לנו, שהמדינה הישראלית לפי תבניתה המסורתית, איננה לא תיאוקרטיה גמורה ולא דמוקרטיה גמורה, אלא נומוקרטיה (שם עמ' 11).
במאמר אחר הגדיר הריא"ה הרצוג:
המדינה היהודית – במסגרת התורה ובהתחשבות מספקת עם המציאות האקטואלית – תהא בהכרח לא תיאוקרטית כולה ולא דמוקראטית כולה, במובן המודרני, עד כמה שאפשר לירד לעומק של שם זה, אלא תיאוקרטית-דמוקרטית. ההפרדה בין הדת למדינה אסורה בהחלט, אבל ההרכבה הזאת טעונה עיון עמוק וטיפוח רב מצד חכמי התורה (התחיקה והמשפט במדינה היהודית, תחוקה לישראל, א, עמ' 209)
ניכר שהריא"ה הרצוג התלבט כיצד להגדיר את מבנה השלטון ע"פ התורה, בהתאם להגדרות שונות כמקובל אצל עמים אחרים, כשהמכנה המשותף להגדרות הללו: "מונרכיה תאוקרטית" (=מלוכה דתית), "תאוקרטיה דמוקרטית" (=דמוקרטיה דתית), "נומוקרטיה" (=ממשלת החוק האלוקי), הוא היות הדת, התורה ומשפטיה, החוק הקובע והמחייב, ואף המלך מחויב לכך. הוא ציין, שלמלך ישנן סמכויות רחבות שאף הן נובעות מסמכות התורה, מבלי לפרט מהן, ובשל כך מלך מצווה לכתוב לו ספר תורה נוסף, 5 אך ההנהגה המרכזית והדומיננטית היא של חכמי התורה - הסנהדרין, בית הדין הגדול. הם אלו שקובעים ומדריכים את העם.
הקושי הבסיסי בדברי הריא"ה הרצוג הללו, הוא הניסיון להתאים את המסגרת השלטונית של התורה להגדרות שמקורן בתרבויות אחרות, ובהקשר זה למושגים יווניים-לטיניים. אין הכרח לצמצם או להכפיף את דברי התורה, למונח או הגדרה כלשהי, אלא להציע את הדברים כפי שהם בעומקם ובהיקפם, ולנסות להבין גם מדוע מצווה אותנו התורה להקים מסגרת שלטונית בעלת אופי מסוים, ומה המשמעות הערכית רוחנית של מסגרת שלטונית ע"פ הדרכת התורה.
באשר לגוף דבריו של הריא"ה הרצוג, אין שום סתירה בכך שמלך ומנהיגות בכללה מחויבים להישמע לתורה ולהלכותיה. אדרבה, מלך מצווה לכתוב לו ספר תורה נוסף על הספר שכל יהודי חייב לכתוב "למען ילמד ליראה את ה' אלוקיו לשמור את כל דברי התורה הזאת ואת החוקים האלה לעשותם" (דברים יז, יט). המלך לומד תורה מפי חכמי התורה (רמב"ם הל' מלכים א, ז), עליו לעמוד בפני חכמי הסנהדרין ולומדי התורה כשהם באים אליו (רמב"ם הל' מלכים ב, ה), ואם עבר עברה לוקה, ובוודאי אם עבר על מצוות לא תעשה המוטלות על מלך באופן מיוחד (רמב"ם הל' סנהדרין יט, ד [מצוות קסו-קסח]). 6 המלך וכל מנהיגות אחרת מחויבים לציית למצוות התורה ולפרשנות חכמיה, ואין הם יכולים לחוקק חוקים או לתת פקודות הסותרות בעליל ובוודאות את התורה ומצוותיה, מאחר שהתורה ומצוותיה הם מעל כל אדם, ואין בן אנוש יכול לשנות או לבטל צו אלוקי. 7 גם למלך ישנן סמכויות שיפוטיות ושלטוניות בהנהגת העם והמדינה, בתחומים שלא קשורים לקיום מצוות והנהגות מוסריות דתיות, ומוטל עליו לפעול בתחומים השייכים לו: "לשם שמים, ותהיה מגמתו ומחשבתו להרים דת האמת, ולמלאות העולם צדק, ולשבור זרוע הרשעים ולהלחם מלחמות ה' (רמב"ם הל' מלכים ד, י). 8 למרות שעיקר עיסוקו הוא בחיי החולין של המדינה, המגמה היא שמסגרות החול יסייעו לו לקדם מבחינה רוחנית, ערכית ומוסרית את עם ישראל.
כל זה אינו סותר את אופיו הדמוקרטי של השלטון, במובן זה שהמנהיגות צריכה לקבל את הסכמתה מהעם. בשונה אולי מתפיסה רווחת שלפיה שלטון מלוכני הוא דיקטטורי באופיו, וכפי שהיה ועדיין מקובל במספר מדינות בעולם (אם כי שלטון רודני איננו חייב להיות מלוכני), בעם ישראל אין זה כך. " 'שום תשים עליך מלך' (דברים יז, טו) - אשים אין כתיב כאן, אלא תשים, דאת שוי עליך" (ירושלמי סנהדרין ב, ו). אנו – העם, הם אלה הממנים – בוחרים מלך. 9
כאמור, אין צורך להגדיר את מסגרת השלטון במדינת ישראל ע"פ מושגים נכריים, אך אם נלך בדרכו של הריא"ה הרצוג, נוכל לומר שהמסגרת היא בבסיסה דמוקרטית, כשלמנהיגות ישנן סמכויות שלטוניות ושיפוטיות בתחומים השייכים לה, והכול - המנהיגות והעם, מחויבים למצוות התורה ומשפטיה. 10

ב. מסגרת שלטונית - שרים, פרלמנט
הריא"ה הרצוג העיר שלא נזכר במקורות קיומו של פרלמנט או מסגרת דומה, אלא הכול מתנהל ע"פ המלך, זאת למול מערכת משפטית שבה סנהדרין גדולה המונה שבעים ואחד חברים, ובתי דינים של עשרים ושלושה או שלושה, הפרוסים ברחבי הארץ:
...אין זכר במקורות ההלכה שלנו המשניות הברייתות והתוספתות התלמודים והרמב"ם לפרלמנט, אלא הכל מתנהל ע"פ המלך (ומובן שיש לו יועצים) ובית הדין הגדול. 11
בהערה שם הוסיף הריא"ה הרצוג, שאמנם אין שתיקת המקורות שוללת פרלמנט. הוא מציין שיש תקדימים מסוימים לכך בכינון "שבעה טובי העיר" שהיו גוף ציבורי מקומי, מעין פרלמנט מקומי עירוני בזעיר אנפין, 12 ובתקופה מאוחרת יותר "ועד ארבע ארצות" שבו ישבו גם גדולי תורה, ראשי הרבנים וראשי הישיבות, אבל ברובו היה מורכב מבעלי בתים נבחרי הקהילות הראשיות של כל יהדות פולין. לפיו: "זה היה הפרלמנט במובן ידוע".
אמנם במקום אחד, כתב הריא"ה הרצוג:
את התפקידים של פרלמנט היתה הסנהדרין הגדולה ממלאה במידה לא מועטה, וברור שלמלך היה מעין קבינט והם השרים הנזכרים בנביאים יחד עם המלך. 13
אמנם קשה לומר שחברי הסנהדרין תיפקדו כפרלמנט. הסנהדרין עוסקים בהוראת התורה וההלכה, ואין הם עוסקים בשאלות צבא, בטחון, כלכלה וכד'. ישנן היבטים רוחניים של דרך וכיוון וכן שאלות הלכתיות בתחומים אלו, אך נראה שבענייני החולין שבתחומים הללו, לא עסקו הסנהדרין.
ייתכן שאין מדובר על מבנה של פרלמנט כמו אלו המוכרים לנו כיום שבהם חברים עשרות או אף מאות חברים, אבל עיון רחב בתפקודם של שרים ובעלי תפקידים אחרים כפי שהם מופיעים במקרא, מלמד שדווקא מסגרות אלו היו מתפקדות כפרלמנט ולא הסנהדרין. שמואל הנביא אמר לעם שמסמכותו של המלך: "ולשום לו שרי אלפים ושרי חמישים ולחרוש חרישו וקצור קצירו ולעשות כלי מלחמתו וכלי רכבו" (שמואל א ח, יב), והרמב"ם למד מכאן: "וכן כופה את הראויים להיות שרים, וממנה אותם שרי אלפים ושרי חמשים שנאמר: 'ולשום לו שרי אלפים ושרי חמישים' " (רמב"ם הלכות מלכים ד, ה). שרי האלפים ושרי המאות מוכרים מהצעת יתרו למשה, ואף שההצעה נועדה במקורה לפתח את מערכת המשפט, ניתן להשתמש באותו עיקרון גם למנות אחראים, מנהלים, ומפקדים על קבוצת אנשים גם בתחומים אחרים - צבא, ענייני פנים ועוד. 14
במקרא מפורטת רשימת השרים ובעלי תפקידים אצל דוד ושלמה. 15 להלן רשימת בעלי התפקידים הבכירים בימיו הראשונים של דוד כמלך:
וימלך דוד על כל ישראל ויהי דוד עשה משפט וצדקה לכל עמו. ויואב בן צרויה על הצבא, ויהושפט בן אחילוד מזכיר. וצדוק בן אחיטוב ואחימלך בן אביתר כהנים ושריה סופר. ובניהו בן יהוידע והכרתי והפלתי ובני דוד כהנים היו (שמואל ב ח, טו-יח*). 16
זו רשימת בעלי התפקידים אצל דוד לקראת סיום מלכותו:
ויואב אל כל הצבא ישראל, ובניה בן יהוידע על הכרי הכרתי ועל הפלתי. ואדרם על המס, ויהושפט בן אחילוד המזכיר. ושיא סופר, וצדוק ואביתר כהנים. וגם עירא היארי היה כהן לדוד (שמואל ב כ, כג – כו*).
דוד אף מינה שרים - נגידים לשבטים, וכן מפקדים מכל שבט, תחתיהם היו עשרים וארבע אלף אנשים, ששרתו את המלך חודש בשנה, לכל צרכיו:
ובני ישראל למספרם ראשי האבות ושרי האלפים והמאות ושוטריהם המשרתים את המלך לכל דבר המחלקות הבאה והיצאת חדש בחדש לכל חדשי השנה המחלקת האחת עשרים וארבעה אלף. 17
לאורך הפרק מופיעים שמות מפקדי השבטים, ושרי השבטים (שם, ב-כד), ובסוף הפרק רשימה מפורטת של שרי הרכוש של המלך - האוצרות, הכרמים, הזיתים, הבקר הצאן, ועוד (שם, כה-לא).
אצל שלמה יש רשימה ארוכה יותר של בעלי תפקידים:
ויהי המלך שלמה מלך על כל ישראל. ואלה השרים אשר לו עזריהו בן צדוק הכהן. אליחרף ואחיה בני שישא סופרים, יהושפט בן אחילוד המזכיר. ובניהו בן יהוידע על הצבא, וצדוק ואביתר כהנים. ועזריהו בן נתן על הנצבים, וזבוד בן נתן כהן רעה המלך. ואחישר על הבית, ואדנירם בן עבדא על המס. ולשלמה שנים עשר נצבים על כל ישראל וכלכלו את המלך ואת ביתו חדש בשנה יהיה על אחד האחד לכלכל. 18
ברשימות הללו יש כמה בעלי תפקידים בתחומים שונים, ובתקופות שונות: משפט, 19 שר צבא, מזכיר, 20 סופר, 21 על המס, 22 על הבית, 23 רעה המלך, 24 כהנים, 25 נציבים. 26 גם אצל מלכים מאוחרים יותר נזכרים שרים. 27 הגדרת התפקיד של כל שר ומספר השרים, יכולים כמובן להשתנות בהתאם לצרכים ולאתגרים העומדים על הפרק.
מן המקרא בכללו עולה, שהמלכים האצילו סמכויות, שיתפו אחרים בהנהגת המדינה, וסביר להניח שהם ליבנו ודנו ביחד עם יועציהם את הסוגיות העומדות על הפרק, כשם שדוד נועץ עם הנגידים, ועם שרי האלפים והמאות, כשביקש להעלות את הארון לירושלים (דברי הימים א יג, א). יש להניח שלא רק בפעם הזאת הוא התייעץ איתם או עם בעלי תפקידים אחרים. גם במערכות הכלכליות, הצבאיות, החברתיות, נקבעו חוקים ותקנות, ובוודאי עלו שאלות משפטיות שונות, שהוכרעו בידי המערכת השלטונית, לא הדתית.
במקרא מסופר על מלכים שהתייעצו עם הזקנים. הזקנים אלו חכמי הסנהדרין, הדיינים, ונועצו בהם לא רק בשאלות של הלכה ומצווה, אלא אף בסוגיות של הנהגה כללית. "ויועץ המלך רחבעם את הזקנים אשר היו עומדים את פני שלמה אביו בהיותו חי לאמור איך אתם נועצים להשיב את העם הזה דבר" (מלכים א יב, ו), גם ירבעם נועץ עם אחרים לפני שעשה את העגלים (מלכים א יב, כח), ויחזקאל ניבא על אבדן היכולת מהזקנים לייעץ למלך (יחזקאל ז, כו-כז), ועוד. נראה שפעילותם של הזקנים (החכמים), לא הייתה רק בהוראת התורה, אלא גם בנטילת אחריות על תחומים נוספים, בהשאת עצות ובליבון סוגיות.
במאמר אחר זיהה הריא"ה הרצוג את מוסד "הכנסת הגדולה" שהיה בתחילת הבית השני, כגוף שדומה לפרלמנט:
מתחילת ימי הבית השני התקיים במשך זמן ידוע עוד מוסד עליון מהמדרגה הראשונה, בשם כנסת הגדולה, של מאה ועשרים איש. זה היה מוסד בהיקף רחב יותר מזה של בית הדין הגדול. זה היה גוף ציבורי מורכב מגדולי האומה שקיבל עליו את התפקיד החשוב של השלטת התורה בישראל, והרמת מוסר האומה. זה היה מין פרלמנט מחוקק, מתקן תקנות בתוך המסגרת של הגבולות שהציבה התורה הכתובה והמסורה - פרלמנט, אך לא במובן המודרני. 28
מוסד "כנסת הגדולה" היה בתקופת המעבר, מחיתום הנבואה לתחילת פריחת התורה שבעל פה. הוא התקיים במשך עשרות שנים, והיו חברים בו נביאים ואנשי מעשה, יחד עם ראשוני התנאים. כך כתב הרמב"ם (הקדמה ליד החזקה*):
בית דינו של עזרא הם הנקראים אנשי כנסת הגדולה והם חגי זכריה ומלאכי דניאל וחנניה ומישאל ועזריה ונחמיה בן חכליה ומרדכי בלשן וזרובבל והרבה חכמים עמהם תשלום מאה ועשרים זקנים. האחרון מהם הוא שמעון הצדיק והוא היה מכלל המאה ועשרים.
ההחלטה שמספר חברי הכנסת במדינת ישראל יהיה מאה ועשרים, כמספר חברי הכנסת הגדולה, וכמו גם השם העברי של בית המחוקקים של מדינת ישראל: כנסת, ולא פרלמנט או מילה אחרת, נועדו לחדד את הקשר עם מוסד "הכנסת הגדולה" שהתקיים בתחילת הבית השני. 29 אמנם, בכנסת במדינת ישראל אין חברים נביאים, תנאים ואנשי רוח אחרים, אך משמעות הדבר, שיש מקום להקים גוף שלטוני רחב, שינהיג את ענייני המדינה בהתאם לצרכים ולדרישות. אך כאמור, כבר במקרא מצאנו, שהמלך האציל מסמכויותיו לאחרים, לשרים ובעלי תפקידים נוספים, בצורות שונות, הכול בהתאם לזמן ולמקום. ייתכן שבעבר לא היו פרלמנטים כפי שאנו מכירים כיום, אך בהחלט היו מנגנוני שלטון רחבים, ואין מדובר על שלטון יחיד שפועל עם קבינט מצומצם.

ג. סמכויות ענישה - למערכת המשפט הכפופה לשלטון המרכזי או למשפט התורה
1. איסור ערכאות, ובתי דין לענייני ממונות
הריא"ה הרצוג ראה במשפט העברי את מערכת המשפט המוצהרת של מדינת ישראל, 30 וכידוע ציפיותיו ודרישותיו לא התממשו. 31 אכן, ראוי היה שמערכת המשפט תתנהל לפחות בכל מה שנוגע לענייני חושן משפט, על פי ההלכות המופיעות בטור ובשולחן ערוך, ולא ע"פ החלטות הכנסת. עניינים שבין לווה ומלווה, מזיק וניזק, שוכר משכיר, בעלי פיקדון ושומרים, ועוד ועוד, צריכים לידון ע"פ ההלכה. זהו צו התורה, וכך ראוי שיתקיים במדינת ישראל.
לצערנו, גם בין שומרי התורה והמצוות יש הפונים לדון בסוגיות חושן משפט מובהקות בפני מערכות חוק שאינן הולכות ע"פ ההלכה (בתי משפט החילוניים, עורכי דין), ואינם מודעים לכך שהצו להישפט ולדון ע"פ התורה, כולל בתוכו איסור הלכתי להזדקק למערכת שיפוטית שאיננה ע"פ התורה. 32
אמנם כן, במקומות רבים ברחבי הארץ וגם בעולם היהודי הרחב, קמים ומתפתחים בתי דין לענייני ממונות שפוסקים על פי ההלכה, במסגרת המועצות הדתיות, או במסגרת יוזמות פרטיות. אמנם, תוקפם ומעמדם של בתי הדין הללו מצד חוקי המדינה הוא מתוקף "חוק הבוררות" המאפשר לבעלי דין לקבל על עצמם את הכרעתו של גורם שלישי, וברמה העקרונית הבורר יכול להכריע ולפסוק על פי הבנתו, אלא שבעלי הדינים מקבלים על עצמם את הכרעת הדין ע"פ ההלכה. מצב זה הוא הרע במיעוטו אבל לזה שאף הריא"ה הרצוג. בתי הדין לממונות הפוסקים ומכריעים על פי ההלכה אינם מוכרים עדיין כמערכת משפט רשמית של מדינת ישראל. אמנם, מציאות זו טובה יותר ממצב שבו אין ניתן כלל לדון על פי ההלכה, אך אין מתן עדיפות לפסיקה והכרעה על פי ההלכה. בתי הדין הללו אינם פועלים כדרך מרכזית ועיקרית, אלא מכוח סמכות החוק שנותן תוקף לכל בוררות מוסכמת. הריא"ה הרצוג קיווה שמערכת המשפט ע"פ ההלכה תהיה המערכת הרשמית והמרכזית של מדינת ישראל ושהכול יהיו נזקקים לה. בנוסף, בתי דין לענייני ממונות פוסקים באופן נקודתי בהתייחס למקרים שבהם הם דנים, ואין הצעת הלכה עקרונית ומקיפה על פיה דנים הכול. אמנם, יש לציין את עבודתם המקיפה של פרופ' נחום רקובר, ורבנים וחוקרים נוספים, שעמלו במשך שנים רבות, וכתבו ספרים שפורשים מצע רחב לקיום משפט עברי במדינת ישראל, קיימו השתלמויות וסמינרים רבים בענייני משפט עברי, לשופטים, משפטנים, עורכי דין, וכל מי שמתעניין, אך הדבר לא פשט במערכת השפיטה, ורק מעטים נזקקים לספריהם.

2. למי סמכות הענישה?
גם השלטון המרכזי מופקד על מערכת משפט. מה היחס בין מערכת המשפט הדתית לבין מערכת המשפט של המלך? דברינו יתמקדו בעיקר במה שקשור לתחום הענישה הפלילית:
כי יהיה ריב בין אנשים ונגשו אל המשפט ושפטום והצדיקו את הצדיק והרשיעו את הרשע. והיה אם בן הכות הרשע והפילו השופט והכהו לפניו כדי רשעתו במספר. ארבעים יכנו לא יוסיף (דברים כה, א-ג*).
ארבע מיתות נמסרו לבית דין: סקילה, שרפה, הרג וחנק (משנה, סנהדרין פ"ז מ"א*)
לבית הדין מותר אף להטיל עונשים חריגים וחמורים יותר מהמקובל, אם הם ראו צורך בדבר, עונשי גוף ואף עונש מיתה:
תניא רבי אליעזר בן יעקב אומר: שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה, ולא לעבור על דברי תורה, אלא כדי לעשות סייג לתורה. ומעשה באחד שרכב על סוס בשבת בימי יונים. והביאוהו לבית דין וסקלוהו. לא מפני שראוי לכך, אלא שהשעה צריכה לכך. שוב מעשה באדם אחד שהטיח את אשתו תחת התאנה, והביאוהו לבית דין והלקוהו, לא מפני שראוי לכך אלא שהשעה צריכה לכך (סנהדרין מו ע"א; יבמות צ ע"ב*). 33
כך סיכם הרמב"ם את היקף הסמכות השיפוטית שניתנת ביד בתי הדין להעניש עבריינים:
יש לבית דין להלקות מי שאינו מחויב מלקות ולהרוג מי שאינו מחויב מיתה. ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה. וכיון שרואים בית דין שפרצו העם בדבר יש להן לגדור ולחזק הדבר כפי מה שיראה להם, הכל הוראת שעה לא שיקבע הלכה לדורות... וכן יש לבית דין בכל מקום ובכל זמן להלקות אדם ששמועתו רעה והעם מרננים עליו שהוא עובר על העריות, והוא שיהיה קול שאינו פוסק... וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ומאבד ונותן כפי מה שיראה לגדור פרצות הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם זה... וכן יש לדיין לנדות ולהחרים מי שאינו בן נידוי כדי לגדור פרץ כפי מה שיראו לו והשעה צריכה לכך ויאמר שנידהו והחרימהו על דעתו ויפרסם חטאו ברבים... וכן יש לדיין לעשות מריבה עם הראוי לריב עמו, ולקללו, ולהכותו, ולתלוש שערו, ולהשביע באלהים, בעל כרחו שלא יעשה או שלא עשה... וכן יש לו לכפות ידים ורגלים ולאסור בבית האסורים ולדחוף ולסחוב על הארץ... כל אלו הדברים לפי מה שיראה הדיין שזה ראוי לכך ושהשעה צריכה, ובכל יהיו מעשיו לשם שמים ואל יהיה כבוד הבריות קל בעיניו שהרי הוא דוחה את לא תעשה של דבריהם וכל שכן כבוד בני אברהם יצחק ויעקב המחזיקין בתורת האמת שיהיה זהיר שלא יהרס כבודם אלא להוסיף בכבוד המקום בלבד שכל המבזה את התורה גופו מחולל על הבריות והמכבד את התורה גופו מכובד על הבריות, ואין כבוד התורה אלא לעשות על פי חוקיה ומשפטיה (רמב"ם הל' סנהדרין כד, ד-י*).

עקרונות אלו נפסקו להלכה גם בטור ובשולחן ערוך חושן משפט סימן ב, וכן בטור חושן משפט סימן תכה. 34
גם למלך ניתנים סמכויות שיפוט וענישה, עליו להקים מערכת שפיטה נפרדת, ולהעניש את העבריינים בהתאם. דוגמה מהמקרא למערכות משפט מקבילות מופיעה אצל המלך יהושפט:
וישב יהושפט בירושלם... ויעמד שפטים בארץ בכל ערי יהודה הבצרות לעיר ועיר... והנה אמריהו כהן הראש עליכם לכל דבר ה', וזבדיהו בן ישמעאל הנגיד לבית יהודה לכל דבר המלך (דברי הימים ב יט, ד-יא).
מערכת משפט לדבר ה', ומערכת משפט לדבר המלך. 35 מהן סמכויות הענישה של מערכת המשפט שבאחריות המלך?
וכל אלו הרצחנים וכיוצא בהם שאינן מחויבין מיתת בית דין, אם רצה מלך ישראל להרגם בדין המלכות ותקנת העולם - הרשות בידו (רמב"ם הל' רוצח ב, ד*).
ואין למלך רשות להרוג אלא בסייף בלבד, ויש לו לאסור ולהכות בשוטין לכבודו, אבל לא יפקיר ממון ואם הפקיר הרי זה גזל... כל ההורג נפשות שלא בראיה ברורה, או בלא התראה, אפילו בעד אחד, או שונא שהרג בשגגה, יש למלך רשות להרגו ולתקן העולם כפי מה שהשעה צריכה, והורג רבים ביום אחד ותולה ומניחן תלויים ימים רבים להטיל אימה ולשבר יד רשעי העולם (רמב"ם הל' מלכים ג, ח-י*).
ובכל יהיו מעשיו לשם שמים, ותהיה מגמתו ומחשבתו להרים דת האמת, ולמלאות העולם צדק, ולשבור זרוע הרשעים ולהלחם מלחמות ה', שאין ממליכין מלך תחלה אלא לעשות משפט ומלחמות, שנאמר ושפטנו מלכנו ויצא לפנינו ונלחם את מלחמותינו (רמב"ם הל' מלכים ד, י*).
דברים דומים כתב בספר החינוך, במצוות מינוי מלך:
שהוא (=המלך) יכול לדון בני אדם כפי מה שיראה לו האמת ואפילו בלא עדים ברורים (ספר החינוך מצווה תצז).
כל דבר כללי הנוגע לאומה, וגם כל תיקון של הוראת שעה לגדור בפני עושי עולה, הכל הוא בכלל משפטי המלוכה, שיש רשות למלך להתנהג בהם כפי ראות עיניו (הראי"ה קוק, שו"ת משפט כהן, עמ' שלח).
כיום, משפטים פליליים מתקיימים אך ורק במסגרת מערכת המשפט של המדינה. אין גוזרים עונשי גוף, מלקות או מיתה, אלא קנסות, ועונשי מאסר. מערכת השיפוט הדתית איננה מענישה עונשי גוף כלל, ואף לא עונשי מאסר וקנסות. סמכותה מוגבלת לדיני אישות, ומעט בדיני חושן משפט – שכירות, הלוואות, שכנים, עובדים, ירושות וכד', אך לא בדיני ממונות הפליליים - גנבה, גזלה, נזקי גוף, נזקי רכוש, רצח. אמנם הריא"ה הרצוג הציע שיהיה בסמכות בידי בתי הדין הרבניים לקבוע עונשים מרתיעים על עבריינים, למעט עונשי מיתה, אם כי הוא הסכים שיש לאפשר למערכת השיפוט החילונית לגזור עונשי מיתה במקרים חריגים כגון למרגלים או בוגדים. 36 עם זאת הוא מציין שבכינוס רבנים שנערך הסכימו הכול שאינם רוצים כלל לדון עונשי גוף או עונשי מאסר, והענישה הפלילית תהיה ביד מערכת השיפוט החילונית (תחוקה לישראל, א, עמ' 173), 37 וכפי שבפועל אכן מתבצע כיום במדינת ישראל.


ד. הר"ן - להעמיד חוקי התורה על תילם, ויישוב מדיני
מה היחס בין סמכות השיפוט והענישה של סנהדרין - בית דין, לבין זו של המלך, במיוחד לאור העובדה שגם סנהדרין יכולים להעניש בצורה חריגה כמו משפט המלך? לשם מה מצווה התורה להקים שתי רשויות שיפוט?
מדברי הרמב"ם שהובאו לעיל, ומדבריו במקומות נוספים, ניתן להציע מבנה שיפוטי בתחום הפלילי, המגדיר ומעצב את היחס וחלוקת הסמכויות בין רשויות השיפוט השונות. גם רבנו ניסים מגרונדי (דרשות הר"ן, דרשה יא) 38 כתב משנה מסודרת בעניין, והסביר מדוע מצווה התורה להקים שתי מערכות שיפוט בתחום הפלילי. דברי הרמב"ם והר"ן יכלו לשמש מצע ראשוני למבנה מערכת המשפט במדינת ישראל על פי התורה, ואכן הרב חיים עוזר גרודזינסקי, רבה של וילנא שבליטא, הציע לריא"ה הרצוג להיעזר בדברי הר"ן בעיצוב הצעתו למבנה מערכת המשפט במדינת ישראל על פי התורה, אך הריא"ה הרצוג שלל הצעה זו. 39 הוא עסק בדברי הר"ן במספר מקומות בכתביו, הקשה קושיות רבות על דבריו, ומסקנתו היא: "סוף דבר שקשה מאד לבנות בנין קבוע על דברי הר"ן הללו" (תחוקה לישראל, א, עמ' 167).
להלן נציע את דברי הר"ן, אח"כ את הערותיו וקושיותיו של הריא"ה הרצוג, וננסה להשיב על דברי הריא"ה הרצוג.
כך ראה הר"ן את היחס בין משפטי התורה לבין משפט המלך:
כי המין האנושי צריך לשופט שישפוט בין פרטיו, שאם לא כן איש את רעהו חיים בלעו, ויהיה העולם נשחת. וכל אומה צריכה לזה ישוב מדיני... וישראל צריכין זה כיתר האומות. ומלבד זה צריכין אליהם עוד לסיבה אחרת, והוא להעמיד חוקי התורה על תלם... והשם יתברך ייחד כל אחד מהענינים האלו לכת מיוחדת, וצוה שיתמנו השופטים לשפוט המשפט הצודק האמיתי, והוא אמרו "ושפטו את העם משפט צדק", כלומר בא לבאר השופטים האלה לאיזה דבר יתמנו, ובמה כוחם גדול. ואמר שתכלית מינויים הוא כדי לשפוט את העם במשפט צדק אמיתי בעצמו, ואין יכלתם עובר ביותר מזה. ומפני שהסידור המדיני לא ישלם בזה לבדו, השלים האל תיקונו במצות המלך.
ונבאר עוד, הרי שנינו (סנהדרין מ ע"ב) "תנו רבנן: מכירים אתם אותו... התריתם בו, קיבל התראה, התיר עצמו למיתה, המית בתוך כדי דיבור...". ואין ספק כי כל זה ראוי מצד משפט צדק, כי למה יומת איש, אם לא שידע שהכניס עצמו בדבר שיש בו חיוב מיתה ועבר עליו, ולזה יצטרך שיקבל עליו התראה, וכל יתר הדברים השנויים באותה ברייתא, וזהו משפט צדק אמיתי בעצמו הנמסר לדיינים. אבל אם לא יענש העובר כי אם על זה הדרך, ייפסד הסידור המדיני לגמרי, שיתרבו שופכי דמים ולא יגורו מן העונש, ולכן ציווה השם יתברך לצורך ישובו של עולם במינוי המלך, כמו שכתוב (דברים יז, יד - טו) "כי תבא אל הארץ... שום תשים עליך מלך", שהיא מצוה שנצטווינו בה למנות עלינו מלך, כמו שבא בקבלת רבותינו ז"ל (סנהדרין כ ע"ב), והמלך יכול לדון שלא בהתראה כפי מה שיראה שהוא צריך לקיבוץ המדיני.
...ומפני זה היה ראש השופטים ומבחרם, עומד במקום אשר היה נראה בו השפע האלהי, והוא ענין עמוד אנשי כנסת הגדולה בלשכת הגזית (מדות פ"ה מ"ד)... כן כל דיין שדן דין אמת לאמיתו, ממשיך השפע ההוא, יושלם מצד דינו לגמרי תיקון מדיני או לא יושלם. שכמו שבמעשה הקרבנות, עם היותם רחוקים לגמרי מן ההקש, היה נראה השפע האלהי, כן במשפטי התורה היה נמשך ושופע, גם כי יצטרך כפי הסידור המדיני תיקון יותר, אשר היה משלימו המלך.
...ואני מבאר עוד זה, ואומר שכמו שנתייחדה תורתנו מבין נימוסי אומות העולם במצות וחוקים, אין ענינם תיקון מדיני כלל, אבל הנמשך מהם הוא חול השפע האלהי באומתנו והידבקו עמנו... ואין אנו חסרים בזה דבר, כי כל מה שיחסר מהתיקון הנזכר, היה משלימו המלך. ונמצא שמינוי השופטים היה לשפוט משפטי התורה בלבד, שהם צודקים בעצמם, כמו שאמר ושפטו את העם משפט צדק, ומינוי המלך היה להשלים תיקון סדר המדיני, וכל מה שהיה מצטרך לצורך השעה.
ואל תקשה עלי מה ששנינו: "תניא ר' אליעזר בן יעקב אומר: שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה, ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה" (סנהדרין מו ע"א), שנראה ממנו שמינוי הבית דין הוא לשפוט כפי תיקון העת והזמן. ואינו כן, אבל בזמן שיהיו בישראל סנהדרין ומלך, הסנהדרין הם לשפוט את העם במשפט צדק לבד, לא לתיקון ענינם ביותר מזה, אם לא שיתן המלך להם כוחו. אבל כאשר לא יהיה מלך בישראל, השופט יכלול שני הכוחות, כח השופט וכח המלך.
שזה ההבדל בין השופט והמלך, שהשופט משועבד יותר למשפטי התורה מהמלך. ומפני זה הזהיר המלך וצוהו שיהא לו ספר תורה שני ויביא עמו (דברים יז, יח-כ)... שמתוך שהמלך רואה שאינו משועבד למשפטי התורה כמו השופט, צריך אזהרה מרובה לבלתי יסור מן המצוה ימין ושמאל, ולבלתי רום לבבו מאחיו, כפי היכולת הגדול שנתן לו השם יתברך. אבל בשופט לא הוצרך לכל אלו האזהרות, מפני שיכלתו מוגבל כפי משפט התורה, באמרו: "ושפטו את העם משפט צדק" (דברים טז, יח). והזהירו, שהמשפט ההוא לא יטהו בשום פנים, באמרו: "לא תטה משפט" (דברים טז, יט).
ולפי שכח המלך גדול, איננו משועבד למשפטי התורה כמו השופט, ואם לא יהיה שלם ביראת אלהיו, יבוא להפריז על המידות יותר במה שיתחייב לתיקון הכלל, צוהו שיהיה ספר תורה עמו תמיד... אם יבטל שום מצוה לצורך תיקון זמנו, לא תהיה כונתו לעבור על דברי תורה כלל, ולא לפרוק מעליו עול יראת שמים בשום צד, אבל תהיה כונתו לשמור את כל דברי התורה הזאת, ואת החוקים האלה לעשותם. שבכל מה שיוסיף או יגרע, יכוין כדי שחוקי התורה, יהיו יותר נשמרים. כאשר נאמר על דרך משל, כשיהיה הורג נפש בלא עדים והתראה, לא תהיה כונתו להראות ממשלתו לעם שהוא שליט על זה, אבל יכוין בעשותו זה, כדי שמצות לא תרצח תתקיים יותר, ולא יפרצו עליה. (דרשות הר"ן הדרוש האחד עשר). 40
משפטי התורה והוראותיה הם הדרכה אלוקית נצחית. ועל כן על מנת לקיים משפט צודק ומוחלט, חובה שעדים כשרים יתרו בעושה העוול, שיהיה ברור לעבריין איזו עברה הוא עבר, ושבית דין של עשרים ושלושה דיינים ידונו אותו, ויתנו לו את העונש המתאים לו. העונש חייב להיות תואם לחלוטין את מעשה העברה, ובתנאי שהעבריין היה מודע למעשיו. העונש הוא תיקון העולם שירד מרמתו הרוחנית בשל הקלקול שנעשה בו. העוול גורם לפגם, לחיץ בחלות השפע האלוקי על האומה ועל ארצה, והעונש המוחלט והמותאם לעבריין מתקן את הדבר.
דברים דומים כתב הרמב"ם כשהסביר את צו התורה שלא להרוג ע"פ הערכה והסתברות אלא רק על פי עדים והתראה:
שהזהירנו שלא לחתוך הגדרים באומד הדעת החזק ואפילו היה קרוב אל האמת. כמו שיהיה אדם ירדפהו שונאו להרגו ולהנצל ממנו יכנס בבית אחד ויכנס הרודף ההוא אחריו ונכנס אנחנו אחריהם ונמצא הנרדף הרוג והוא מפרפר, ושונאו שהיה רודפו עומד עליו והסכין בידו ושניהם מנטפין דם. הנה זה הרודף לא יהרגוהו הסנהדרין על צד חתוך הגדר, אחר שאין שם עדים מעידים שראו ההריגה. ובאה האזהרה בתורת האמת מהרוג זה והוא אמרו יתעלה: "ונקי וצדיק אל תהרוג כי לא אצדיק רשע" (שמות כג, ז)... שלא ייחתך גדר העונש אלא כשיהיו העדים מעידים שהם ידעו בודאי שזה עשה המעשה ההוא באמת בלא ספק ובלא דמיון כלל. וכאשר לא נחתוך הגדרים בדמיון החזק מאד הנה תכלית מה שיהיה שנפטור החוטא וכאשר חתכנו הגדרים בדמיון ובאומד הנה פעמים נהרוג נקי יום אחד. ולזכות אלף חוטאים יותר טוב ונכסף, מהרוג זכאי אחד יום אחד (רמב"ם, ספר המצוות, לא תעשה רצ*).

הקושי לחייב עונש מיתה במסגרת סנהדרין בשל המגבלות הללו, מסביר מדוע הטלת עונש מיתה על ידי בית דין הייתה דבר נדיר מאוד:
סנהדרין ההורגת אחד בשבוע - נקראת חובלנית; רבי אליעזר בן עזריה אומר: אחד לשבעים שנה. רבי טרפון ורבי עקיבא אומרים: אילו היינו בסנהדרין - לא נהרג אדם מעולם; 41 רשב"ג אומר: אף הן מרבין שופכי דמים בישראל (משנה מכות א, י*).
בגמרא שם נאמר שהסיבה שבגללה היה קשה לממש עונש מיתה היא בשל השאלות שהיו שואלים את העדים:
ראיתם טריפה הרג? שלם הרג? אמר רב אשי: אם תמצא לומר שלם הוה, דלמא במקום סייף נקב הוה. בבועל את הערוה היכי הוו עבדי? אביי ורבא דאמרי תרוייהו: ראיתם כמכחול בשפופרת? (מכות ז ע"א*)
שאלות אלו צורפו לשאלות הבסיסיות ששאלו את העדים, לאחר שהיו מאיימים עליהם:
היו בודקין אותן בשבע חקירות: באיזו שבוע, באיזו שנה, באיזו חודש, בכמה בחדש, באיזה יום, באיזה שעה, באיזה מקום. רבי יוסי אומר: באיזה יום, באיזה שעה, באיזה מקום. מכירין אתם אותו? התרתם בו? העובד עבודה זרה - את מי עבד, ובמה עבד? כל המרבה בבדיקות - הרי זה משובח... אם נמצאו דבריהם מכוונים - פותחין בזכות. (משנה סנהדרין פ"ה מ"א*).
מרש"י (מכות ז ע"א ד"ה אילו) משמע שהיו שואלים את העדים שאלות שהם לא יכולים להשיב עליהן. התוס' (שם ד"ה דלמא) הסבירו: "שעל ידי שהוא מרבה בבדיקות, אי אפשר שלא יכחיש אחד מהם חבירו". ע"פ דברי רש"י ותוס' (וראשונים נוספים), בית הדין היו מאיימים על העדים שיעידו אמת, ואף היו שואלים אותם שאלות קשות ומסובכות שאין עליהן תשובה ברורה. ע"פ דברי הר"ן ניתן להסביר שהסנהדרין כמעט שלא הרגו אנשים, לא רק בשל ריבוי הדרישות והחקירות, אלא מפני שקשה ביותר שיימצאו שני עדים כשרים בעת ביצוע העברה, שיודעים להתרות בעבריין, ושיקבל עליו את ההתראה.
מכל מקום לפי הפירושים הללו היה זה כמעט בלתי אפשרי לממש עונש מיתה בסנהדרין. 42 רק אם אכן העדים ענו תשובות מתאימות וטובות ולא הכחישו זה את זה, אפשר היה לממש עונש מיתה. וכך תיאר הרמב"ם את האפשרות שבית הדין יממש עונש מיתה:
צריכין בית דין להתיישב בדיני נפשות ולהמתין ולא יאיצו, וכל בית דין שהרגו נפש בשבע שנים הרי אלו חבלנין, אף על פי כן אם אירע להם להרוג בכל יום ויום הורגין (רמב"ם הל' סנהדרין יד, י*). 43
לעומת זאת, משפטי המלך עוסקים בענייני השעה, בשאלות ההווה, בתיקון העולם, בסדר החברתי הקיומי. מטרת משפט המלך היא לקיים סדר חברתי תקין, כדי שהחברה תוכל להתקיים. לא תיקונו האישי המוחלט של העבריין הוא זו שמנחה אותו, ואף לא תיקון העולם במובן הרוחני, אלא שמירה על הסדר החברתי. כיוון שכך, על פי ההלכה, אין משפט המלך מחויב לכל כללי העדות והשיפוט הנוהגים בבית דין הדן ע"פ התורה. משפט המלך חייב כמובן לנהוג ביושר ובצדק, אבל הוא יכול לדון גם על פי עד אחד או ללא התראה, לפי הערכה והסתברות, ועוצמת העונש יכולה להיות גם על פי צרכי המקום והשעה. אמנם גם סנהדרין יכולים לדון שלא ע"פ כללי העדות והדין הקבועים אצלם, במקרים חריגים ובהוראת שעה, כמו למשל במקום ובזמן שאין קיימת מסגרת שלטון יהודי, וכפי שאכן אירע במהלך ההיסטוריה של עם ישראל, שדנו משפטים פלילים ואף הענישו בעונשי גוף חמורים על פי סמכות שהעניק השלטון. אך המצב הנורמטיבי הוא שמשפטי התורה הם מוחלטים, והמלך הוא זה שעוסק בהכוונת הסדר החברתי-לאומי ובשמירתו, על פי המציאות המתהווה. אצל מלך אין צורך להגדיר את סמכותו לדון ולהעניש על פי עד אחד או ללא התראה, או לפי הערכה והסתברות כהוראת שעה, כי כל עניינו של מלך וכל שלטון מרכזי הוא עיסוק בשעה, בהווה, בתיקון העולם במובן החברתי, ובשמירת הסדר הציבורי. סנהדרין עוסקים בנצח, במוחלט, בתיקון העולם במובן השמימי רוחני, ועל כן יש צורך להגדיר את הצורך שלהם לחרוג מהדינים הקבועים והמוחלטים - "מכין ועונשין שלא מן התורה" כהוראת שעה. 44
בדרשתו, כתב הר"ן שבמצב שבו לא יהיה מלך בישראל, השופט יכלול שני הכוחות, כוח השופט וכוח המלך. על כך ניתן להוסיף מדברי הר"ן עצמו במקורות אחרים: 45 בחידושיו לגמ' בסנהדרין כז ע"א עסק הר"ן באפשרות שבית דין לא יוכל לדון, ויצטרכו לדון את העבריין מכוח המלכות. הר"ן שם הביא את המסופר בגמ' והסביר:
כי הא דבר חמא קטל נפשיה אמר ליה ריש גלותא לרב אבא בר יעקב: פוק עיין בה, אי ודאי קטל - ליכהיוהו לעיניה. פירש רש"י: "ינקרו את עיניו, דבטלו מיתות בית דין, והאי קנסא קא עבדינן ביה, דבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה"... ותימה הוא דדין מכין ועונשין שלא מן התורה יותר חמור הוא ממה שהוא דין תורה, ויותר צריך דיינים גדולים ומומחים, 46 והאיך אפשר לעשות זה בבבל שאין להם כח בדיני נפשות כלל אפילו במה שהוא דין תורה? לפיכך פירש הרב רבנו דוד שריש גלותא לא מכח בית דין היה עושה שהוא לא היה דיין, אלא מכח המלכות, שדין המלכות לבער אנשי הרעות, והיה נותן רשותו לריש גלותא לעשות הדבר כפי דעתו.
בחידושיו לסנהדרין מו ע"א הוא חזר על עקרונות הללו שוב:
בית דין העונשים עונש מיתה למי שאינו מחוייב לה בדרך הסייג, ראוי שיהיה הבית דין מומחין וסמוכין כשמעון בן שטח וחבריו דיותר חמור הוא זה מעונש דין תורה וכמו שכתבנו למעלה גבי בר חמא (סנהדרין כז ע"א)... אבל במקומות שדנים דיני נפשות בחו"ל לא יספיק להם טעם זה של מכין ועונשין, דבית דין "אלוהים" בעינן כדכתיבנא. אלא דאי אית להו הורמנא דמלכא לדון דיני נפשות כפי דיני ישראל, נראה לומר שכל דין נפשות שדיניהם חייב מיתה מצד דין המלכות ובדיננו גם כן חייב מיתה, בזה יכולין הם לדון מכח הרמנתא דמלכא וכדאיתא בפרק השוכר את הפועלים (בבא מציעא פג ע"ב) גבי ר' אלעזר ב"ר שמעון (שהיה תופס גנבים). 47
סמכותו של ראש הגלות היא סמכות שלטונית לא דתית: "ראשי גליות שבבבל במקום מלך הן עומדים" (רמב"ם הל' סנהדרין ד, יג). 48 סמכותו כוללת את המשפט, וראש הגלות האציל מסמכותו לרב אבא בר יעקב, ואפשר לו להטיל עונשי גוף לרוצח לפי שיקול דעתו השיפוטי, אך כזרוע שלטונית לא דתית.
כאמור לעיל, הרמב"ם ובעקבותיו הרב יוסף קארו בשולחן ערוך פסקו שבסמכות בית דין כיום, לחרוג ולהטיל עונשים חמורים וחריגים אם הדבר נחוץ:
כל בית דין, אפילו אינם סמוכים בארץ ישראל, אם רואים שהעם פרוצים בעבירות (ושהוא צורך שעה) (טור), היו דנין בין מיתה בין ממון, בין כל דיני עונש, ואפילו אין בדבר עדות גמורה. ואם הוא אלם חובטים אותו על ידי עובדי כוכבים. הגה: (ויש להם כח להפקיר ממונו ולאבדו כפי מה שרואים לגדור פרצת הדור) (טור בשם הרמב"ם בפרק כ"ד מסנהדרין). וכל מעשיהם יהיו לשם שמים ודוקא גדול הדור, או טובי העיר שהמחום ב"ד עליהם. הגה: וכן נוהגין בכל מקום שטובי העיר בעירן כב"ד הגדול, מכין ועונשין, והפקרן הפקר כפי המנהג. (שולחן ערוך חושן משפט סימן ב סעיף א)
נושאי הכלים העירו שגם על יחיד ניתן להטיל עונש חמור וחריג, כדי למנוע סחף שיביא לידי קלקול ופריצות באופן רחב יותר. 49

ה. הריא"ה הרצוג - מערכת משפט כפולה
הריא"ה הרצוג דן בדרשת הר"ן בהרחבה ומתקשה מאוד בהבנת דבריו וביישומם. הוא העיר והקשה מספר פעמים על דברי הר"ן, מנקודות מבט שונות. אנו נביא את דברי הריא"ה הרצוג, נחדד את הערותיו וקושיותיו, ונשיב עליהן באופן נקודתי, ולאחר מכן נסכם את מכלול טענותיו של הריא"ה הרצוג, ונציב פרשנות אחרת לדברי הר"ן.
הרבה יש להתבונן בדברי הר"ן הנ"ל שלכאורה כאילו מטים לאמור שבזמן המלכות התקיימו בישראל בקביעות שתי סמכויות מקבילות זו לעומת זו, סמכות הבית דין וסמכות המלך לא רק בדיני נפשות, כי גם בדיני ממונות וקנסות. וזה דבר מפליא וטעון חקירה עמוקה ומקיפה (תורת האהל, עמ' צ).

1. מה הצורך במערכת משפט כפולה?
למה ציוה הקב"ה למנות מלך לשם מטרה זאת, ויעשו הדברים הללו ע"י בית דין?... ומן ההכרח לפרש כמו שפירשתי בדעת הר"ן על פי דברי עצמו, שזהו ענין של קיום הענין האלוקי לדון בדין התורה אע"פ שאין בזה דבר מעשי. אבל כמה זה קשה. ואם תאמר שהמלך כבית דין אין לו אלא כח לצורך השעה, ובתור הוראת שעה, הרי יש כאן כפילות, ועוד שלכך לא היה צריך לצוות על מינוי מלך, אם אין במלך יותר כח בשטח הזה! ובכלל קשה להניח את ההנחה הזאת שאין הכי נמי שהיתה כאן כפילות... ע"פ דברי הר"ן ז"ל יקשה לנו מאד בענין היחס שבין תורתנו הקדושה והסידור המדיני, הלא כל התורה כולה מפני תיקון העולם, ואיך קבעה התורה הקדושה לכתחילה משטר משפטי שצריך להשלימו ע"י דין המלך או הממשלה, לשם תיקון העולם? בשלמא אם נניח שהעונשין מחוץ לדין התורה הם רק דבר שבאקראי ולצורך השעה, ניחא, אבל אם זהו סידור המדינה תמידי, חוזרת הפליאה? (תחוקה לישראל, א, עמ' 169-166). 50
...אין הדעת, דעת תורה, נותנת שתהא אפשרות כזאת של סמכות כפולה, שהרי אם רוצה המלך יכול הוא תמיד לדון שלא מן התורה ולחייב מיתה ע"פ אומדנות ובהודאת פי הנאשם, ונמצא שישנן שתי סמכויות משפטיות בלתי תלויות זו בזו קיימות בישראל, וזה לא יתכן מצד הסברא... ואי אפשר לאמר שיש ביד המלך לדון כך בתמידות על היסוד שלפי משפט התורה יהרס המעמד המדיני שלא תהא אימת המשפט מוטלת על עושי עול לרוב העבירות שקעה תורה בדיני נפשות, וחס ושלום לומר כך, שהרי כל התורה כולה מפני תקנת העולם. אבל הענין הוא שגם המלך אינו יכול לדון כך אלא למיגדר מילתא כשמתרבים הרצחנים (תחוקה לישראל, ג, עמ' 305-304). 51
במקום אחר הסביר הריא"ה הרצוג באיזה סיטואציה עסק הר"ן:
התורה הקדושה קבעה את המשפטים על הרקע של רמת המוסר הכי גבוהה שתשלוט בישראל כשיעשו רצונו של מקום. ואולם בהיות שבודאי תהיינה תקופות שלא יעמדו על הרמה הזאת, ציותה למנות מלך כדברי הר"ן, או נתנה כח לבתי הדין, לענוש יתר על התורה... התורה הקדושה קבעה עונשים שאינם ניתנים לשינוי, אך בהיות שבמשך הדורות עלול לבוא לידי מצב כזה שיצטרכו להוסיף על העונשים, מסרה כח לבית הדין ולא קבעה תורה מראש מהות העונשים ושיעורם שזה הדבר תלוי במצב (תחוקה לישראל, א, עמ' 169). 52
דיני הנפשות הם בסמכותם ובתפקידם של הסנהדרין, אלא שאף לאחר שהסנהדרין פטרה את הנידון, יש כח ביד המלך משום תיקון העולם לצורך השעה להורגו. אבל אין זאת אומרת שהמלכות בישראל היה לה חוקה מיוחדת שלא כתורה, שעל פיה היא דנה ועל פיה היא ממנה שופטים ומכשירה עדים. אלא שבדין הרוצח הדבר מסור למצפונו של המלך ותלוי במצב המוסרי של העם, ואם הרוצחים מועטים מאד ואין סכנה שע"י זיכויים יתרבו שופכי דמים אין למלך להזדקק לזה כלל (תחוקה לישראל, ב, עמ' 77-76).
על פי דברי הריא"ה הרצוג, יוצא שפסוקי התורה על כינון שלטון ומשפט בארץ, עוסקים רק בשעה שהעם נמצא ברמה רוחנית מוסרית גבוהה, קשה מאוד לקבל הנחה שכזו.
משפט המלך ומערכת המשפט המנוהלת ע"י בית הדין, מוצגות כמערכת משפט כפולה, כשמעמד הבכורה והחשיבות ניתן לבית הדין הדן ע"פ כללי השיפוט של סנהדרין, ומשפט המלך הוא משפט משלים, בשל אי היכולת של בית דין להעניש עבריינים במצבים מסוימים - כשאין עדים או התראה, כדי למנוע מעבריינים לעשות כמעט ככל העולה על רוחם. הדגם הזה מעורר קושי כפי שהעלה הריא"ה הרצוג: "איך קבעה התורה הקדושה לכתחילה משטר משפטי שצריך להשלימו ע"י דין המלך או הממשלה, לשם תיקון העולם? בשלמא אם נניח שהעונשין מחוץ לדין התורה הם רק דבר שבאקראי ולצורך השעה, ניחא, אבל אם זהו סידור המדינה תמידי, חוזרת הפליאה?".
אך הר"ן הדגיש שאין מדובר על מערכת אלטרנטיבית המשלימה בשעת הצורך את משפט התורה, וכאילו יש איזה שהוא כשל בסיסי במערכת המשפט התורנית שאיננו מסוגל לדון ולהעניש עבריינים במצבים מסוימים, אלא שכך הוא משפט התורה - ע"י בית דין וע"י המלך. גם נורמות השיפוט של המלך שהן שונות מהכללים של סנהדרין, גם הן מבוססות על כללים ועקרונות שהציבה התורה כיצד המלך דן: " השם יתברך ייחד כל אחד מהענינים האלו לכת מיוחדת, וצוה שיתמנו השופטים לשפוט המשפט הצודק האמיתי... ואמר שתכלית מינויים הוא כדי לשפוט את העם במשפט צדק אמיתי בעצמו, ואין יכלתם עובר ביותר מזה. ומפני שהסידור המדיני לא ישלם בזה לבדו, השלים האל תיקונו במצות המלך... ולכן צוה השם יתברך לצורך ישובו של עולם במינוי המלך". השם יתברך, האל, יצר מראש מערכת משפט כזאת. אין מדובר אם כן על מערכת משפט שהיא מחוץ למשפט התורה, אלא על מערכת משפט שיש לה מעמד ותוקף על פי התורה.
במבט עמוק יותר, ניתן לראות את מערכת המשפט התורה והמלך כמערכת משפטית אחת שבאה לשרת מטרות שונות, ולא כמערכת כפולה או מערכת משפט אלטרנטיבית. סנהדרין מענישים עונשי גוף או עונשי מיתה, רק כשברור לחלוטין לעבריין שהוא עבר עברה ועונשו היה ידוע לו טרם מעשה העברה. אין זאת לשם תיקון הסדר החברתי שהורע בעקבות אותו עוול שעשה העבריין, אלא תיקון עוול שמימי שנעשה על ידו. העולם מקולקל יותר בעקבות העוול או הפגיעה שנעשתה, והשכינה השורה בישראל נפגעה. בית דין מענישים את העבריין אם נמצאו התנאים המאפשרים להענישו, כדי לתקן את אותו פגם רוחני שהעולם נפגע, וכדברי הר"ן: "אין ענינם (=של בית דין) תיקון מדיני (=חברתי, ציבורי) כלל, אבל הנמשך מהם הוא חול השפע האלהי באומתנו והידבקו עמנו".
משפטי התורה והוראותיה הם הדרכה אלוקית נצחית. הם סדר השראת השכינה והשפע האלוקי באומה, ועל כן הם מוחלטים. לעומת זאת, משפטי המלך עוסקים בשעה, בשאלות הווה, בתיקון העולם, בסדר החברתי הקיומי. משפט התורה – הנצח המוחלט, עניינו בקשרים שבין האדם, העם והקב"ה; משפט המלך – עוסק בהווה ובתיקון העולם על פי צרכי הזמן והמקום, ועניינו הוא בקשרים שבין האדם והחברה-המדינה. אמנם כן, גם סנהדרין יכולים במצבים מסוימים לעסוק ולהורות על פי גדרי השעה ותיקון העולם, לתקן תקנות ולגזור גזרות, ובכך לחרוג מייעודם הקבוע והנצחי, וכפי שאכן אירע במהלך ההיסטוריה של עם ישראל בעבר כשלא היה שלטון מדיני או כשניתנה להם סמכות מהשלטונות לנהוג כך, אך המצב הנורמטיבי הוא שמשפטי התורה הם מוחלטים, והמלך הוא זה שעוסק בהכוונת הסדר החברתי-לאומי ובשמירתו, על פי המציאות המתהווה. 53
הרב מאיר שמחה הכהן מדווינסק, הסביר את היכולת של מלך ובהתאם לכך גם של בית לדון בהוראת שעה, שלא ע"פ כללי ההלכה הנוהגים בדרך כלל בבית דין, כמו למשל קבלת עד אחד ולא שנים, ע"פ העיקרון הבא:
הואיל ובן נח נהרג ע"פ עד אחד 54 ... כן למלך ישראל יש לו רשות להרוג, דדוקא לדון בדיני הסנהדרין בחוקים תורניים שמצוה עליהם לדון, צותה תורה דבעי שני עדים, אבל מלך ישראל דרשות ניתן להם והוא לתיקון העולם, דינם כמו שנתנה התורה הנימוסית לבני נח, 55 וזה ענין מושכל (אור שמח, הלכות מלכים ג, י). 56
דבריו תואמים לדברי הר"ן שכתב: "כי המין האנושי צריך לשופט שישפוט בין פרטיו, שאם לא כן איש את רעהו חיים בלעו, ויהיה העולם נשחת. וכל אומה צריכה לזה ישוב מדיני... וישראל צריכין זה כיתר האומות". המטרה היא לקיים חברה שבה יהיה ניתן לחיות חיים נורמליים, ללא עוולות חברתיות, ואם בכל זאת ישנם קלקולים ותקלות, יש לקיים מערכת משפט שתשליט ותנהיג סדר. בני נח מצווים במסגרת שבע המצוות המוטלות עליהם, על מצוות "דינים" (סנהדרין נו ע"ב). הרמב"ן הסביר מה פשר מצווה זו:
צוה אותם בדיני גנבה ואונאה ועושק ושכר שכיר ודיני השומרים ואונס ומפתה ואבות נזיקין וחובל בחבירו ודיני מלוה ולוה ודיני מקח וממכר וכיוצא בהן, כענין הדינין שנצטוו ישראל, ונהרג עליהן אם גנב ועשק או אנס ופתה בתו של חבירו או שהדליק גדישו וחבל בו וכיוצא בהן. ומכלל המצוה הזאת שיושיבו דיינין גם בכל עיר ועיר כישראל, ואם לא עשו כן אינן נהרגין, שזו מצות עשה בהם, (רמב"ן, בראשית לד, יב).
"כענין הדינים שנצטוו ישראל", אמנם ייעוד עשיית הדינים בישראל שונה, וכן אופי הדין, כשהדין מתנהל במסגרת סנהדרין או בית דין, אך העיקרון הוא שכל אומה תקיים סדר חברתי שבסיסו שמירת שש המצוות האחרות שבני נח נצטוו עליהם, ומוטל על מנהיגיהם לאכוף ולטפל במי שלא עושה כן. בנקודה זו שווה אחריותו המשפטית של מלך ישראל או אף בית דין כשהם דנים במסגרת הוראת שעה כשיש צורך בדבר. מלבד הצורך בסדר חיים חברתי תקין, יש למשפט בישראל ייעוד נוסף: "ומלבד זה צריכין אליהם עוד לסיבה אחרת, והוא להעמיד חוקי התורה על תלם", שקיומם הראוי הוא: "חול השפע האלוקי על האומה". על החוטא לתקן כלפי שמיא את הפגם שהוא גרם בחטאו. 57

2. באילו מצבים בית דין עונשים ומכים שלא מן התורה?
והנה לקוצר הבנתי אין בדברי הר"ן ז"ל ביאור שלם איך הדבר יוצא אל הפועל. יש להעיר על כך שלפי פשטות דבריו אין בכח הבית דין לעשות כך אלא לדון על פי חוקי התורה לגמרי, והלא מחז"ל לא משמע כך, שאמרו בית דין עונשין ומכין שלא מן התורה (סנהדרין מו, א)... ועל כורחך אחת משתי אלה: או שיש לבית דין גם כן כח זה, אלא שזהו רק בזמן שאין מלך, אך זה לא כל כך מסתדר שבית דין יהיה משולל כח זה.
...ואם הכונה היא לנהוג כך תמיד, ואם כן נמצא שהבית דין שממונה לשפוט דיני התורה לא ימלא את תפקידו, ותורה מה תהא עליה? ורק המלך שאיננו בית דין הוא יוכל לנהוג כך? אם כן איך יהיה הסדר? אם פושעים פליליים יובאו תיכף לדין המלך, חוזרת הקושיא, אם כן ביטלת דיני התורה? אלא שתחילה יובא כל פושע לפני הבית דין ויוציאו פסק דין, וכשיוצא פטור אז יביאו אותו לפני דין המלך, אם כן סוף סוף הבית דין מה פעל ומה פועלו? ועוד שאם ברור מלכתחילה שייפטר בדין תורה ויובא אחר כך לדין המלך, אם כן הרי זה בכלל אטרוחי בי דינא בכדי? ואפילו יותרו בית דין על טרחתם, איזו תועלת יש בהבאתו לבית דין (תחוקה לישראל, א, עמ' 167-166)?
בית דין דנים בשני מצבים. המרכזי והראשי הוא כדברי הריא"ה הרצוג: "לדון ע"פ חוקי התורה לגמרי". אפשרות נוספת היא כשאין ביכולתם לחייב עונש ע"פ חוקי התורה, כי יש צורך במילוי דרישות גבוהות על מנת לממש עונש מיתה, או אם העונש האישי איננו מספיק ויש צורך גם כן בהרתעה חברתית, אזי יש ביכולתם לדון בענישה חמורה וחריגה, אם הם ראו צורך בדבר. הר"ן רק הוסיף שבזמן שאין מלך אזי בית דין נוטלים את הסמכות של מלך לדון ע"פ כללי המשפט הנהוגים אצל מלך, שעניינו כאמור תיקון הסדר החברתי. אך גם בזמן שיש מלך, יש סמכות ביד בית דין לגזור ולהעניש בהוראת שעה.
אכן הר"ן לא כתב איך להבנתו מתנהל הדבר באופן מעשי. גם הרמב"ם כתב שבסמכות המלך או בית הדין בהוראת שעה להטיל עונשים חמורים יותר, אך לא כתב איך בפועל מתבצע הדבר:
וכל אלו הרצחנים וכיוצא בהן שאינן מחוייבים מיתת בית דין אם רצה מלך ישראל להרגם בדין המלכות ותקנת העולם הרשות בידו, וכן אם ראו בית דין להרוג אותן בהוראת שעה אם היתה השעה צריכה לכך הרי יש להם רשות כפי מה שיראו (רמב"ם הל' רוצח ב, ד). 58
נראה שאי הבהירות בדבריו מכוונת, מאחר שהעניין תלוי בשאלה בידי מי סמכות גדולה יותר. או באופן אחר, למי נשמעים יותר, איזו מסגרת שיפוטית נתמכת ומגובה ע"י הציבור, ונותנת לו את הכוח לאכוף ולהעניש. הסכמת הציבור ותמיכתו במערכת משפט, כמו גם בתחומי שלטון ומנהיגות אחרים – כלכלה, ביטחון ועוד, היא הכרחית, בלעדיה לא תוכל מערכת המשפט לאכוף את החלטותיה. 59 בתי דין תורניים, בתי משפט חילוניים, משטרה ועוד, חזקים ככל שיהיו, לא יהיו מסוגלים מבחינה מעשית לממש את כוחם כנגד עבריינים, ללא שיתוף פעולה עם כלל הציבור. הדברים הללו תלויים בזמן ובמקום, באקלים ובאווירה רוחנית תרבותית, ועל כן העניין נשאר פתוח, כי המטרה בענישה זו, בשונה מענישה שהיא במסגרת בית דין על פי התורה, היא ליצור הרתעה ולקיים חיים חברתיים וציבוריים בצורה תקינה ונוחה ולא מעבר לזה, ולכן כל דרך שתסייע ותשיג את התוצאה הזו היא טובה ולגיטימית. למשל, בקהילה שהיא דתית ביסודה, והנהגתה היא ע"פ תורה - בית דין, רב או רבנות, וחברי הקהילה מקבלים את מרותה של מנהיגות זו, תומכים וממושמעים להוראותיה, הרי שבידיה של המנהיגות לאכוף ואף להעניש את העבריינים הפליליים במסגרת הקהילה, לפי הבנתם ולפי צורך השעה. גם כיום במדינת ישראל, ציבור תורני ישמע יותר לתקנות של בית דין, רב או גוף רבני שמקובל עליו. למשל, בקהילות או ביישובים עם אוריינטציה תורנית, הסמכות התורנית דומיננטית יותר ממסגרות שלטוניות - מזכירות, ועד מקומי, וכד'. אם למשל, סמכות תורנית זו תטיל חרם על אדם מסוים, כעונש או כאמצעי לחץ כדי שישנה את הליכותיו, העונש יהיה בדרך כלל אפקטיבי ויעיל. אמנם, גם במקומות כאלו, לא מטילים עונשי גוף ואף לא קנסות, ובוודאי שאין הם מטילים עונשי מאסר ובוודאי לא מיתה. לו הציבור הרחב היה מקבל את משפט ההלכה גם בתחום הפלילי, היו בתי הדין הרבניים מפעילים את סמכותם גם בתחום זה.
לעומת זאת, וכך הם פני הדברים כיום במדינת ישראל, הציבור הרחב מקבל את הסמכות השלטונית, לא את הסמכות הדתית, ועל כן בפועל הטיפול בעבריינים הפליליים הוא בידי מערכת המשפט של המדינה. כאמור, הסדר הנכון הוא שמשפטם של העבריינים יהיה בידי בית הדין, ויחילו עליהם את דיני התורה ועונשיה, כאמור בתורה על פי פירושם חז"ל, וכך יתוקן הקלקול והעוול שהם גרמו, העוול הרוחני שפגע בקשר שבין עם ישראל לקב"ה, כדברי הר"ן בדרשה, או תיקון מידותיו של העבריין ע"י תהליך התשובה שהוא חולל בינו לבין הזולת שבו הוא פגע, כדברי הראי"ה קוק. אם לא ניתן לממש עונשים אלו, או אם יש צורך להעניש או אף להחמיר בענישה, ולפחות כדי לקיים סדר חברתי תקין, אזי: "בית דין מכין ועונשין שלא מן התורה, ולא לעבור על דברי תורה, אלא כדי לעשות סייג לתורה" (סנהדרין מו ע"א). 60 ומבחינה זו צדק במישור העקרוני הריא"ה הרצוג בדבריו שסמכות השיפוט הפלילית תהיה אף היא בידי בית דין, אך רבנים אחרים שחלקו עליו, הבינו שהציבור הרחב לא מקבל כל כך את הסמכות הרבנית בעניין זה, ורואה במערכת המשפט החילונית את הגוף המתאים שידון בעניינים משפטיים, ולא רק בתחום הפלילי. 61
כאמור לעיל, לצערנו גם יהודים שומרי תורה ומצוות, פונים לערכאות חילוניות בסוגיות חושן משפט מובהקות, וזה בוודאי איננו מחזק את מערכת בתי הדין הפועלים ע"פ ההלכה. אשר על כן, האפשרות שהשלטון המרכזי הוא זה שידון ויאכוף את משפטו כנגד עבריינים ופושעים, היא האפשרות הטובה בסיטואציה שכזו, כדי שיהיה ניתן לקיים סדר חברתי תקין.
להוותנו אנו רואים שגם בתחומי אישות שהם בסמכות הרבנות ובתי הדין הרבניים (רישום נישואין, גירושין, מזונות, חלוקת רכוש, אחזקת ילדים וחינוכם, ועוד), הרבנות ובתי הדין נתקלים בקשיים לא פשוטים, מאחר שחלק מהציבור היהודי במדינה מגדיר עצמו חילוני, והוא איננו מזדהה ואינו רואה עצמו קשור כלל למצוות, להלכות ולמשמעויות המשפטיות הקשורות לעניינים אלו. אמנם, כבר בקום המדינה הבינו ראשי המדינה, שאם ענייני הנישואין והגירושין לא יתנהלו לפי התורה, ייווצר פילוג והלכידות היהודית, שנשמרה היטב במשך שנות הגלות הארוכות והקשות (נישואי תערובת בין יהודים וגויים, נישואין אסורים ע"פ ההלכה ותוצאותיהם - ריבוי ממזרים, חללים וכד') תימחק. עם זה, קשה לכפות את הלכות הנישואין והגירושין על מי שלא מעוניין בהם, רק בשל העובדה שכך החוק במדינת ישראל. ישנם גופים וארגונים שהזהות היהודית לא מעניינת אותם כלל, הם מצביעים בקביעות על דרישות הלכתיות שלדעתם פוגעות בעיקר בנשים (אי היכולת לכפות גט על בעלים סרבנים, וסבלן של הנשים שלא יכולות להשתחרר מהבעלים הללו ולהקים משפחה חדשה), ובעיקר בזוגות שלא יכולים להינשא ע"פ ההלכה (כהן וגרושה, או נישואי יהודי\ה עם מי שלא התגייר\ה כנדרש, או עם גוי\ה) והם פועלים בנמרצות להחיל נישואין אזרחיים במדינת ישראל. הקמת בתי משפט לענייני משפחה, לפני מספר שנים, כרסמה מאוד בסמכות בתי הדין הרבניים, ולצערנו מהלך זה נתמך ע"י חלקים רבים בחברה.
הריא"ה הרצוג תהה כיצד הדברים יתנהלו בפועל, האם העבריין מובא קודם לבית הדין ורק אח"כ למשפט המלך, ומה הערך בכך. לדברינו, הדבר תלוי במציאות החברתית, ובמצב הרוחני של הציבור. משפט התורה נועד להשיב ולתקן את העוול שגרם אדם לחברו במישור ערכי, מוסרי רוחני, ואם הדבר איננו מספק, או שלא ניתן לממשו, בא התיקון החברתי - ציבורי, והשאלה מי יטפל בדבר, בית הדין בהוראת שעה או מלך - שלטון מרכזי, תלויה בסמכות אותה הציבור מקבל. כמובן האפשרות הטובה ביותר היא קבלת מרות בית דין, שאת משפטם בהוראת שעה ניתן לראות כהמשך ישיר למשפטם על פי התורה, ובעדיפות שניה לשלטון מרכזי. במקום אחר, כשדן הריא"ה הרצוג על "זכות וחנינה לנידונים במשפטי המלוכה", הוא חזר שוב על עמדתו ביחס לדברי הר"ן שלא ייתכן ויהיו שתי מערכות שיפוטיות, אלא שכתב עוד:
לא היתה כזאת בישראל שתי סמכויות משפטיות, זו של הבית דין וזו של המלך. אלא שהמלך היה בידו לדון דינים שלא מן התורה באקראי, כעין שיש לבית דין למיגדר מילתא ובתורת הוראת שעה (תחוקה לישראל, ג, עמ' 304).
"אקראי" אולי בא לבטא את מעמד משפט המלך בעניין זה כעדיפות השנייה, אך הדבר לא נמדד בכמות המקרים בהם נידונים משפטים פליליים במשפט המלך, או בשכיחותם, כי כאמור הדבר תלוי בקבלת הסמכות על ידי הציבור, וגם ביכולת לאכוף ולממש את הקביעות המשפטיות.
תפילתנו, להשבת המשפט כבראשונה בארץ, מקבלת משמעות עמוקה ומחייבת יותר כשהיא נישאת על ידינו בשבתנו בארץ ישראל ובמדינת ישראל. ומבחינה זו מאבקו של הריא"ה הרצוג, להכרה במערכת המשפט הדתית כמערכת המשפט המרכזית של מדינת ישראל הוא נכון וצודק, אלא שיש להכשיר את הדור ואת הציבור לרצות ולקבל את משפטי התורה, ובכלל לחנכם ולהרגילם שלא לעשות עוולות ומעשי עבריינות.

3. כיצד יתנהל משפטם של עבריינים שאינם חייבים עונשי גוף או מיתה?
ועוד יש לדקדק שהוא מדבר רק על כח המלך לדון שלא בהתראה, ומשמע שזה רק בנוגע לדיני מכות ונפשות שבתורה, ועדין קשה איך יתקיים הסידור המדיני כשהגנבים והגזלנים והזייפנים והמחבלים ופורצי גדר המוסר לא יקבלו עונש בגוף או במאסר כראוי להם? סוף דבר שקשה מאד לבנות בנין קבוע על דברי הר"ן הללו (תחוקה לישראל, א, עמ' 167-166).
בקונטרס מיוחד שכתב הריא"ה הרצוג, בנושא: "דינא דמלכותא דינא, דין המלך ודין התורה" (תחוקה לישראל, ב, עמ' 89-65), הוא הקדיש שלושה פרקים לדברי הר"ן (פרקים ז-ט, עמ' 84-74). גם שם הוא עוסק בדרך ההתנהלות המשפטית בדיני ממונות:
הר"ן ז"ל בדרשותיו מניח שיש שני מיני משפטים בישראל, משפט התורה ומשפט המדינה, או משפט המלך. לפי דיני התורה רחוק שייענש החוטא ובנקל הרוצח ייפטר, והוא הדין שיש קשיים בדיני ממונות על הרקע של דיני העדות, ולהשלים את משפט התורה בא משפט המלך (תחוקה לישראל, ב, עמ' 75-74).
אכן הר"ן עסק בעיקר בדיני נפשות מאחר ששם נדרש מימוש תנאים קשים על מנת לחייב עבריין בעונש מיתה. אך את אותם עקרונות שהחיל הר"ן על דיני נפשות ניתן להחיל על דיני ממונות. אמנם היכולת לדון בדיני ממונות קלה יותר מאשר בדיני נפשות, אך גם בהם, גם לאחר שמולאו כל כללי ההלכה על מנת לחייב גנב בכפל או בארבעה וחמישה, בכל זאת אם רואים בית הדין או המלך שיש פרצה חמורה, וצריך להרתיע ולהפחיד את העבריינים, הם יכולים להוסיף ולהעניש בצורה חמורה יותר. כמובן בית הדין או המלך יכולים לעשות כן, כשאי אפשר היה לחייב את הגנב בכפל, כשאין שני עדים שהעידו על הגנבה (רמב"ם הל' גניבה א, ד). 62
הרמב"ם, שציין מצב בו מלך או בית דין מכין ועונשים שלא מן התורה, כשאי אפשר היה לחייב רוצח בדינו, כתב שאותו עיקרון חל על כל העבריינים:
וכל אלו הרצחנים וכיוצא בהן שאינן מחוייבים מיתת בית דין אם רצה מלך ישראל להרגם בדין המלכות ותקנת העולם הרשות בידו, וכן אם ראו בית דין להרוג אותן בהוראת שעה אם היתה השעה צריכה לכך הרי יש להם רשות כפי מה שיראו (רמב"ם הל' רוצח ב, ד)
אמנם הרמב"ם התייחס כאן בעיקר על הטיפול ברוצח שאי אפשר היה לחייב אותו מיתה בבית דין, אך הוא כתב: "הרצחנים וכיוצא בהן", העיקרון חל על כל העבריינים למיניהם. 63 הרב מנחם המאירי כתב דברים דומים לרמב"ם ולא רק על רוצחים:
אבל בעבירה שלא המיתו עליה בית דין, אם מצד שאין שם התראה או שאין שם ראיה ברורה, או שכפתו והניחו לפני האריה, והרבה סיבות שאעפ"י שאין שם מיתת בית דין, מרשות המלך להרוג לתקון העולם, שאף בית דין יש להם רשות באלו להרוג בהוראת שעה (המאירי, בית הבחירה, סנהדרין מט ע"א).
המאירי כתב שנרדף שהיה יכול לפגוע באחד מאיברי הרודף חייב מיתה, אך לא הורגים אותו, אך המלך או גואל הדם רשאים להרוג אותו.
אם ישנן תופעות של עבריינות שסוחפות רבים, שעוצמתן חריפה, ויש צורך להחמיר בענישה, אזי צריך השלטון המרכזי או בית הדין בהוראת שעה לעשות כן, גם בענייני ממון.
אם נציין דוגמאות שליליות מתקופתנו שלנו, הרי שניתן לצערנו למנות תופעות שיש להם כבר כינויים או שהם מושגים חברתיים ידועים: "משפחות פשע", "מאפיות", "עולם תחתון", "רשתות" של גנבי רכבים, ציוד חקלאי וכד', גובי כספים מ"השוק האפור", "סוחרי נשים", ועוד. חבורות אלו פועלות בתחכום רב, הן אלימות מאוד, ואין ספק שלמול אלה, גם אם יהיו עדים כשרים שיעידו על מעשיהם בבית דין, ויהיה אף ניתן על פי דין תורה לחייב אותם בכפל או בארבעה וחמישה, זה לא מספיק כלל וכלל. יש צורך להגביר את הענישה והאכיפה, ובמיוחד כנגד ראשי הקבוצות הללו ומנהיגיהם. השלטון המרכזי או בית דין מחויבים להשתמש בכלים שברשותם על מנת לשרש את התופעות השליליות הללו.
הרמב"ם בהלכות גניבה, ציין בשני מקומות שעל בית דין להקפיד ולהעניש בחומרה יתרה: "ראוי לבית דין להכות את הקטנים על הגנבה כפי כח הקטן כדי שלא יהיו רגילין בה, וכן אם הזיקו שאר נזקין, וכן מכין את העבדים שגנבו או שהזיקו מכה רבה כדי שלא יהיו משולחין להזיק" (רמב"ם הל' גניבה א, י*). "חייבין בית דין להעמיד שוטרים בכל מדינה ומדינה ובכל פלך ופלך שיהיו מחזרין על החנויות ומצדקין את המאזנים ואת המדות ופוסקין את השערים, וכל מי שנמצא עמו משקל חסר או מדה חסרה או מאזנים מקולקלין רשות יש להן להכותו כפי כחו ולקנסו כפי ראות בית דין לחזק הדבר, וכל מי שמפקיע את השער ומוכר ביוקר מכין אותו וכופין אותו ומוכר כשער השוק" (רמב"ם הל' גניבה ח, כ*). אך מכאן יש ללמוד, שאם הגנבות מתרבות ("מכת גנבות") צריך בית דין השלטון המרכזי "להכות לפי כוחו" ולהגביר את הענישה והאכיפה.
ענישה חמורה ככל שתהיה ובכלל זה עונש מוות, עשויה לצמצם את העבריינות הקשה, אך יש צורך לחדור לשורשי הבעיה ולברר איך התפתחו תופעות כאלה בחברה. הטיפול החברתי העמוק והנכון יותר הוא חינוך לערכים, למידות טובות, למוסר נעלה. הענישה היא גורם מרתיע, והיא מבודדת את העבריינים מהחברה, אך היא לא מחוללת אצלם פנימה שינוי מהותי ומשמעותי, במידותיהם ובתכונותיהם. הענישה החמורה מורה שהפשע לא בהכרח משתלם, אך אין כאן אמירה חיובית כיצד צריך אדם להתנהג עם עצמו ועם זולתו. משפט המלך כמו גם אצל אומות העולם, מתמודד עם הסדר החברתי, ויוצר אווירה של נוחות ושלוה, אך הוא איננו מכוון ומורה על ערכים חיוביים מוחלטים, כי בן אנוש לא יכול לעצב או לקבוע את הדרך הנכונה. הוא יכול להצביע על התנהגויות שלא רצויות בחברה, ועל העונש הצפוי על ידי כוח משטרתי או אף צבאי למי שיעבור על כך, אבל אין זו אמירה ערכית. לעומת זו, תיקון מידותיו של העבריין, המאמץ שמוטל עליו להשיב את החיסרון שהוא חיסר אצל זולתו, ולעתים אף יותר – כפל, ארבעה וחמישה בעקבות גנבה, או נזק, צער, ריפוי, שבת ובושת כשחבל בחברו, מטילה אחריות אישית על הפוגע, ואמורה ליצור אצלו שינוי בהתייחסות שלו לאחר ולרכושו.

סיכום
חזרת עם ישראל לארץ לאחר שנות גלות ארוכות, כינון מדינה יהודית בארצו, מציבים התמודדות עם שאלות וסוגיות חדשות-ישנות, ושאלות שלא נידונו בעבר כלל. כיצד תקבל מדינת ישראל אופי יהודי? כיצד יש לנהלה ע"פ התורה וההלכה? כיצד תיעשה "מדינת ישראל יסוד כסא ה' בעולם" כלשונו של הראי"ה קוק (אורות, עמ' קס)? למשימה הקשה והמורכבת הזו נרתם הריא"ה הרצוג במלוא כוחו, ורתם עמו אף רבנים נוספים, בשנים מאוד לא פשוטות בחיי עם ישראל. בשנים שהחלו להתברר ממדי השואה הנוראית ביהודי אירופה, הבריטים שלטו בארץ, והתנהלו מאבקים עם הערבים על המדינה שבדרך, ובשנים הראשונות שלאחר קום המדינה, כשהמדינה צעדה את צעדיה הראשונים. כל המעיין בהיקף כתיבתו, פעילותו ועיסוקו של הריא"ה הרצוג בנושאים הללו, ובנושאי הלכה אחרים ושונים במקביל, לא יכול שלא להתפעל ולהתרשם מגודל עוצמתו התורנית. רצונו העז שמדינת ישראל הקמה, תהיה בעלת אופי יהודי מובהק, ושתתנהל ע"פ התורה וההלכה, בולט לעין בכל כתביו. היה עליו לגשר על פער תורני אדיר שנפער במשך שנים רבות, ללא מנהג ומסורת תורנית בסוגיות הללו. הוא היה אף מוכן להקל ולהציע פתרונות וכיוונים דחוקים מבחינת ההלכה, ובלבד שהמדינה הקמה, תהיה מבוססת על אדני התורה והמצווה.
רצונותיו ודרישותיו, לא התממשו עדיין, ומדינת ישראל לא אימצה את ההלכה והמוסר היהודי כמדריך ומורה את הליכותיה. אף על פי כן יש ערך רב לדבריו של הריא"ה הרצוג, כמו גם רבנים אחרים שעסקו ועוסקים בעניין. הדיונים הללו נראים אולי "הלכתא למשיחא", אך בעז"ה יבוא יום והם יהיו מעשיים. גם הרמב"ם, בשונה מראשונים אחרים, כתב לפני למעלה משמונה מאות שנים, הלכות שלא היו מעשיות בזמנו, וחלקן עדיין לא מעשיות גם כיום (קרבנות, עבודה, טהרה), אך הנה כיום, דווקא דברים שנכתבו אז בהלכות מלכים ובהלכות סנהדרין למשל, משמשים לנו עוגן ובסיס לדיונים על מבנה השלטון במדינת ישראל מבחינה תורנית. וכך גם, על אף שעברו ששים שנה מקום המדינה, וחמישים שנה מאז פטירת הריא"ה הרצוג. קריאתו של הריא"ה הרצוג, שרבנים, תלמידי חכמים יעסקו בשאלות אלו שהזמן גרמן, עדיין רלוונטית ומעשית מאוד. צריך להרגיל את הלומדים והלומדות, וכבר מגיל צעיר, לעיין במעט המקורות הקדמונים שיש בסוגיות: שלטון, מדינה, חברה, רווחה, חינוך, צבא, משפט, מקדש, מצוות התלויות בארץ, ועוד (הסדר מקרי ולא מכוון), ללבנם וללומדם, לעיין במה שנכתב על הסוגיות הללו במהלך הדורות ובמיוחד בדורנו מאז שיבתנו המחודשת לארץ, ולהמשיך לפתח ולהרחיב עוד עוד. לעשות בעצם, מה שנעשה לאורך כל שנות הגלות ועד היום הזה, בהלכות ובסוגיות אישיות פרטיות, שנידונו בתלמודים ובראשונים, והמעשיים והרלוונטיים שבהם, רוכזו בשלב מסוים בארבעת חלקי השולחן ערוך. ב"ה ישנה ספרות ענפה של פרשנות, ספרי שו"תים, ספרי הלכה ממוקדים, וספרי אסיף המלקטים את כל מה שנכתב בענייני אורח חיים, יורה דעה, אבן העזר, וחושן משפט, שמתאפיינים בהלכות והוראות בעיקר לפרט או לפרטים, וכך יש לעשות גם בסוגיות הציבורית הללו. לעצב ולהציב, משנה הלכתית ורעיונית, ולהתמודד על יישומה בחייה המתפתחים של מדינת ישראל. יש לחקור לעומק ובצורה רצינית את כל הסוגיות הללו, להוציא ניירות עמדה, להיאבק ציבורית על הכתוב בהם, ולא להתבייש לומר את תפיסת עולמה של תורה גם כשזה נוגד את המקובל ברחוב הישראלי, ואף בעולם. כך גם נדרש להכשיר את הדרכים למימושם של תכנים שכעת אין אנו יכולים לממשם עדיין, לקראת ימים בהם:
המלך המשיח עתיד לעמוד ולהחזיר מלכות דוד ליושנה לממשלה הראשונה, ובונה המקדש ומקבץ נדחי ישראל, וחוזרין כל המשפטים בימיו כשהיו מקודם, מקריבין קרבנות, ועושין שמטין ויובלות ככל מצותה האמורה בתורה (רמב"ם הלכות מלכים פרק יא הלכה א*).




^ 1.מאמר זה נכתב במסגרת קבוצת המחקר של מכון "משפטי ארץ" עפרה.
מלבד הריא"ה הרצוג היו עוד (אמנם מעטים) שעסקו בחזון המדינה לפני הקמת המדינה ואחרי כן, ואף היו בקשר עם הריא"ה הרצוג. הרב בן ציון מאיר חי עוזיאל, הרב אליעזר וולדינברג, הרב שאול ישראלי, הרב משה צבי נריה, הרב שלמה גורן, הרב חיים דוד הלוי, ועוד. ובכל זאת, מעלה ואחריות רבה יותר הייתה לריא"ה הרצוג בעיסוקו בנושאים הללו, מתוקף היותו הרב הראשי לישראל באותם שנים, ובגלל רצונו שהדברים יהוו מסד מעשי ולא רק עיון תיאורטי. בדברינו להלן מיעטנו להשוות ולהקביל דבריו לדברי רבנים אחרים שעסקו בסוגיות אלו, מאחר שאנו מתמקדים במאמרנו זה במשנתו של הריא"ה הרצוג.
^ 2.רוב המובאות שבהן נעסוק, מקורן בשלושת כרכי תחוקה לישראל על פי התורה, בהוצאת מוסד הרב קוק ויד הרב הרצוג, ירושלים תשמ"ט (עורך: הרב איתמר ורהפטיג). להלן נציין לספרים אלו בשם: תחוקה לישראל, ואת מספר הכרך. סקירה על ספרים אלו, ראה: יעקב בזק, "תחוקה לישראל ע"פ התורה", שנה בשנה (תשנ"א), עמ' 177-167.
^ 3.על משנתו של הריא"ה הרצוג בסוגיות תורה ומדינה, כתבו כמה מחברים מהיבטים שונים: יוסף אחיטוב, "לבטיו ההלכתיים של הרב יצחק הלוי הרצוג בעשור הראשון לתקומת ישראל", אתגר הריבונות - יצירה והגות בעשור הראשון למדינה (עורך: מ' בראון), עמ' 213-199; הרב ד"ר חיים בורגנסקי, "קהילה וממלכה: יחסם ההלכתי של הרב י"א הרצוג והרב שאול ישראלי למדינת ישראל", דת ומדינה בהגות היהודית במאה העשרים (עורך: א' רביצקי), ירושלים תשס"ה, עמ' 294-267; ד"ר גרשון גרמן, מלך ישראל, תל אביב תשס"ג, עמ' 704-689; ד"ר יצחק הרצוג, "מדינה יהודית ודמוקראטית במשנתו של הרב הרצוג", שערי צדק, ח (תשס"ז), עמ' 386-380; יוסף דוד, "חזון 'המשפט העברי': רקע, מגמות ושאיפות", דת ומדינה בהגות היהודית במאה העשרים, (עורך: א' רביצקי), ירושלים תשס"ה, עמ' 97-94; הרב ד"ר איתמר ורהפטיג, תחוקה לשראל, א, עמ' כב-מ; פרופ' אליאב שוחטמן, "תורה ומדינה במשנתו של הריא"ה הרצוג", שנה בשנה (תשנ"א), עמ' 190-178.

^ 4.באשר לאפשרות חידוש הסנהדרין, ראה: שלמה זלמן שרגאי, "יחסו של הגריא"ה הרצוג זצ"ל לחידוש הסנהדרין בימינו", תחוקה לישראל, ג, עמ' 267-260. ראה עוד: הריא"ה הרצוג, "בדברי הרמב"ם בדבר חידוש הסמיכה", פסקים וכתבים - חושן משפט, עמ' תב-תד; פסקים וכתבים אורח חיים, ב, עמ' תקכז-תקכט.
^ 5.הראי"ה קוק, התייחס במספר מקומות לייעוד ספר התורה השני של מלך כמקור שממנו שואב המלך את הנהגותיו לאומה. להלן מדבריו במאמרי הראיה עמ' 385: "המלך צריך לכתוב שני ספרים. ספר אחד כמו כל אחד מישראל. וספר נוסף בתור מלך ומנהיג האומה בישראל... ספר תורה ממין הדוגמא של ספרי התורה אשר למלכי ישראל ומנהיגיו הציבוריים, ספר תורה ששואבים ממנה את רוח ישראל סבא בחייו הציבוריים של ישראל, את העדינות הנפשית ואת זהר החיים הישראליים". ראה עוד מדבריו: שו"ת משפט כהן עמ' שטז; שיעור פתיחה למסכת סנהדרין, קיץ תרצ"ד, תחומין, ז, עמ' 276.
^ 6.ראה בספרי: מלכות יהודה וישראל, "תלמוד תורה של מלך", עמ' 232-215.
^ 7.ראה בספרי: שבות יהודה וישראל, "גבולות הציות – פקודה בניגוד לתורה", עמ' 278-245.
^ 8.היחס שבין משפט התורה ומשפט המלך, חלוקת המנהיגות ביניהם בתחומים השונים, הוא רחב וארוך, ולא כאן המקום לפרט זאת. הצבענו רק על עקרונות הממשל ובעלי התפקידים. עסקתי בכך בהרחבה בספריי: מלכות יהודה וישראל, "משפטי המדינה ומשפט התורה", עמ' 98-87; שבות יהודה וישראל, "תחוקה לישראל - תחליף לחוקת התורה?", עמ' 225-212.
^ 9.גם הריא"ה הרצוג, הזכיר את הצורך בהסכמת העם, במינוי שלטון. ראה: תחוקה לישראל, א עמ' 139; ג עמ' 27. מקורות רבים בענין, בספרי: מלכות יהודה וישראל, "בחירת מנהיג ציבור ומעמדו", עמ' 47-31.
^ 10.כשהוצעה חוקה למדינת ישראל לאחר הקמתה, כתב הריא"ה הרצוג, תחוקה לישראל, ג, עמ' 30-29: "אמנם כן, מדינתנו דמוקראטית, אבל אין זה מונע את המדינה מלתת הכרה רשמית מיוחדת בחוקה לדת של הרוב הגדול והעיקר שבמדינת ישראל". ניכר בדבריו שהוא השלים עם כך שהמדינה היא דמוקרטית חילונית ולא כמו שהוא שאף שתהיה דמוקרטית–תאוקרטית, ועל כן הוא דרש שהמדינה תכיר בדת היהודית כדת הרשמית שלה.
^ 11."תיאוקרטיה ודמוקרטיה", תחוקה לישראל, א, עמ' 4-3. הריא"ה הרצוג, חזר על כך שלא היה במלכות ישראל מעין פרלמנט עממי, גם בתחוקה לישראל, ב, עמ' 67, ובתחוקה לישראל, ג, עמ' 28.
^ 12.הוא חזר על כך, גם בתחוקה לישראל, א, עמ' 11-10.
^ 13.תחוקה לישראל, ג, עמ' 28.
^ 14.דוד המלך שימש בתחילת דרכו כשר אלף אצל שאול (שמואל א יח, יג). זמרי היה שר מחצית הרכב אצל אלה בן בעשא מלך ישראל (מלכים א טז, ט)
^ 15.גם אצל שאול המלך, אבנר בן נר שמש שר הצבא (שמואל א יד, נ). באופן כללי, מצינו שמות של שרים ששימשו בתפקיד אצל מלכים גוים, ואין שום מניה שכך יהיה בישראל. פיכול הוא שר צבא של אבימלך (בראשית כא, כב); לפרעה יש שר בית הסהר (בראשית לט, כא) שר טבחים ושר אופים (בראשית מ, ב); סיסרא הוא שר צבא של יבין מלך חצור (שופטים ד, ז); שובך הוא שר צבא הדדעזר (שמואל ב י, טז); רשימת שרי של מלך בבל (ירמיהו לט, ג); שרי אחשורוש (אסתר ג, א), ועוד.
^ 16.ראה עוד: "ויצו המלך את יואב ואת אבישי ואת אתי לאמר לאט לי לנער לאבשלום וכל העם שמעו בצוות המלך את כל השרים על דבר אבשלום" (שמואל ב יח, ה).
^ 17.דברי הימים א כז, א.
^ 18.מלכים א, ד, א-ז.
^ 19.על דוד נאמר שהיה עושה משפט. ייתכן שהכוונה למשפט בהקשר של חריצת דין או פתרון סכסוכים שבין אדם לחברו, ואפשר שהכוונה להנהגה רחבה, כדוגמת השופטים של ספר שופטים שעסקו בהנהגה כללית ובמלחמות.
^ 20.תפקיד המזכיר מופיע גם אצל המלך חזקיהו (ישעיהו לו, כב). השורש זכ"ר מתפרש במקרא אף הוא בשתי משמעויות. אי שכחה של דבר שאירע, או שיש לדעת אודותיו, וכן במובן של דין: "עתה יזכר עונם ויפקד חטאותם" (הושע ח, יג). הזיכרון הוא פקידה, עשיית דין. "חטאות נעורי ופשעי אל תזכר, כחסדך זכר לי" (תהלים כה, ז) - אל תדון אותי על פשעי בימי נעורי, אלא במידת החסד. ראש השנה הוא "יום הזיכרון", יום בו נעשה דין, ו"ספר הזכרונות" (אסתר ו, א), הוא הספר בו רשום דינם של המתנגדים לשלטון כמו בגתן ותרש. ייתכן אם כן שיהושפט בן אחילוד המזכיר, היה ממונה על משפטי המלך, ועל אכיפת החוקים והתקנות.
^ 21.שבנא היה הסופר של המלך חזקיהו (ישעיהו לו, כב). גם לשר הצבא היה סופר "ואת ספר שר הצבא" (מלכים ב כה, יט; ירמיהו נב, כה). סופר הוא הממונה על התקשורת, ועל פרסום דבר המלך או השר: חוקים, פקודות, תקנות, הודעות וכד'.
^ 22."על המס" זהו תפקיד כלכלי, גובה המסים ואחראי על הכנסות המדינה. תחתיו היו גובי מסים שבטיים. לדוגמה, ירבעם בן נבט היה גובה המסים של שבטי אפרים ומנשה (מלכים א יא, כח).
^ 23.הרלב"ג מפרש: "על הבית - ידמה שהוא היה ממונה להשגיח בדברי בית המלך בכל מה שיצטרך שם" (רלב"ג, מלכים א ד, ו). דומה לתפקיד לראש לשכה, או סגן. עובדיה היה על הבית אצל אחאב (מלכים א יח, ג); יותם שמילא את מקום עוזיה אביו שהצטרע היה קודם לכן על הבית (מלכים ב טו, ה); אליקים בן חלקיהו היה על הבית אצל חזקיהו המלך (ישעיהו לו, כב).
^ 24.גם חושי הארכי היה רע של דוד (שמואל ב טו, לז). נראה שהכוונה לאיש אמון, קרוב מאוד למלך.
^ 25.מלבד מצדוק ומאביתר ששמשו כהנים במשכן, נאמר גם: "ובני דוד כהנים היו". בפסוק המקביל בדברי הימים נאמר: "ובני דויד הראשונים ליד המלך" (דברי הימים א יח, יז). הרד"ק (שמואל שם) מסביר: "גדולים היו וממונים על כולם". הרלב"ג (שם) מפרש: "שרים ומושלים".
^ 26.מנהיגים שבטיים, מקומיים. ראה עוד: "ואלה שרי הנציבים אשר למלך שלמה חמשים ומאתים הרדים בעם" (דברי הימים ב ח, י); וימלך יהושפט... ויתן חיל בכל ערי יהודה הבצרות, ויתן נציבים בארץ יהודה ובערי אפרים" (דברי הימים ב יז, א-ב).
^ 27.אצל יהויקים: ירמיהו כו, י-כא; ירמיהו לו, יב-כא; אצל יהויכין: מלכים ב כד, יד; אצל צדקיהו: ירמיהו לד, י, ועוד. הנביאים ניבאו עליהם: צפניה א, ח; ישעיהו א, כג, ועוד.
^ 28.תחוקה לישראל, ג, עמ' 289.
^ 29.ראה ספרו של ד"ר זרח ורהפטיג, חוקה לישראל דת ומדינה, ירושלים תשמ"ח, עמ' 94.
^ 30. על פעלו של הריא"ה הרצוג, להחלת משפטי התורה במדינה, ראה: תחוקה לישראל, א, עמ' 234-146; תחוקה לישראל, ג, עמ' 277-268, 300-282. במקומות נוספים בכתביו הוא חזר בהזדמנויות שונות על הצורך והחובה, שמשפט התורה יהיה המשפט המרכזי במדינת ישראל, וכשמערכת אחרת פועלת במקומו, הרי זה חילול השם.
^ 31.משה אונא, "משמעותה של ההשפעה ההלכתית על החקיקה", המשפט העברי במדינת ישראל (עורך: יעקב בזק), עמ' 105-102, כתב שלא ברור על מה ביסס הריא"ה הרצוג את ציפיתו שדבריו בעניין זה יתקבלו ע"י המנהיגות בימיה הראשונים של המדינה.
^ 32.ראה שו"ע חו"מ סי' כו, א וב"י שם בשם הרשב"א.
^ 33.אמירה זו בשמו של ר' אליעזר בן יעקב מופיעה במקומות נוספים בשינויים קלים: מגילת תענית, סכוליון, כ"ב אלול; ירושלמי חגיגה ב, ב.
^ 34.גם לאחר החורבן, אנחנו שומעים על עונשי גוף: מלקות, קציצת איברים, ואף עונש מיתה: סנהדרין כז ע"א: בר חמא הרג אדם וניקרו את עיניו; סנהדרין נב ע"ב רב חמא בר טוביה שרף בת כהן שזינתה, [ראה: מהרש"ל שם, והראי"ה קוק, שו"ת משפט כהן סי' קמג, עמ' שיח, ובטוב ראיה בסנהדרין שם]; סנהדרין נח ע"ב: "רב הונא קץ ידא" של אדם שהיה רגיל להכות את חברו. כמו כן בספרות השו"ת מצאנו שהמשיבים פוסקים לענוש שלא ע"פ דין תורה למיגדר מילתא: שו"ת מהר"ם מרוטנבורג חלק ד סי' פא; הרב שלמה בן אדרת, שו"ת הרשב"א חלק ג סי' שצג, וחלק ה סי' רלח; הרב יהודה בן הרא"ש, שו"ת זכרון יהודה, סי' נח; הרב ישראל איסרלן, שו"ת תרומת הדשן, פסקים וכתבים, סי' רי; הרב יוסף קולון, שו"ת מהרי"ק, סי' קפד; שו"ת הריב"ש סי' רנא; הרב יעקב ברייש, שו"ת שבות יעקב חלק א סי' קל; הרב אליעזר וולדינברג, שו"ת ציץ אליעזר חלק יט סימן נא. ראה עוד: מנחם אלון, המשפט העברי, 425-421, 569-566. יעקב בזק, "הריגת נפשות ודיניה בספרות השו"ת", סיני, סח (תשל"א), עמ' רעה-רפז.
^ 35.הריא"ה הרצוג, תחוקה לישראל, ב עמ' 82-81, ציין מספר מקורות שמהם עולה שהמלך היה גם שופט: שלמה (מלכים א ג, ט); יהושפט בן אחילוד המזכיר (מלכים א ד, ג); יותם (מלכים ב טו, ה). וכן פסוקים שבהם יש ביטוי לסמכות השיפוט של המלך: "מלך במשפט יעמיד ארץ" (משלי כט, ד); "בית דוד דינו לבוקר משפט" (ירמיהו כא, יב); ועוד. ברור לו שאין הכוונה שהמלך היה דן באופן אישי בכל הסכסוכים, אלא שהוא היה אחראי על מערכת המשפט, אך לדבריו: "פשוט שהיו דנים במשפטי התורה, וכך יאה וכך נאה לבית דוד הצדיקים". אך אין הכרח להסביר כך. כאמור, אצל יהושפט שנזכר שעשה משפט, שאותו הריא"ה הרצוג לא הזכיר, ייתכן שהכוונה ששפט בתחומים הקשורים למשפט המלך ולא למשפטי התורה: "יושב (=המלך) בדין, היא עמו" (סנהדרין כא ע"ב) - "משפטי המלכות" (מאירי; מצפה איתן שם). מלך צדיק כמו יהושפט דאג לקיומם של שתי המערכות. ראה עוד: הרב אליעזר וולדינברג, הלכות מדינה, חלק ג, עמ' א-כא, סקר קיומן של שתי מערכות שיפוט והנהגה אצל מלכי ישראל. בנוסף, ביחס לחלק מהמקורות המובאים אצל הריא"ה הרצוג, ניתן לפרש את השורש שפ"ט, במשמעות רחבה יותר, לא בהכרח פתרון סכסוכים בין אנשים אלא במובן של מנהיגות כוללת. ראה בספרי: שבות יהודה וישראל, "חוקה לישראל - תחליף לחוקת התורה?", עמ' 213-212.
^ 36.אם כי הרי"מ טוקצי'נסקי, תחוקה לישראל, ב, עמ' 201, פנה לריא"ה הרצוג (ז' מנחם אב תש"ח): "להשתדל בכל התאמצות לבטל חוק משפט מות בחוקי ממשלת ישראל... כי על פי דיני ישראל חלילה לדון משפט מות בזמננו". לפיו, כבר מאז שגלתה סנהדרין לא דנים דיני נפשות, וגם בזמן הסנהדרין היה זה עונש נדיר, ועל פי דין תורה חיוב מיתה הוא רק כששני עדים התרו בו וקבל את ההתראה "והדן משפט מות שלא כתורה יש בזה דין רצח ע"פ התורה" (ראה בהרחבה בדבריו: "משפט מות ע"פ התורה בעבר ובהווה", בצומת התורה והמדינה, א, עמ' 388-379). הריא"ה הרצוג, שם עמ' 202, השיב שגם הוא סובר כך ויפעל בעניין. אך על התכתבות זו יש להעיר, שאין מדובר על עונש מוות בדיני התורה, אלא במסגרת בית המשפט הפועל מסמכות משפט המלך, ובסמכותם להפעיל עונש מוות. לא רק זאת, אף לבתי דין הפועלים ע"פ ההלכה מותר לגזור עונש מיתה בהוראת שעה. גם הריא"ה הרצוג, תחוקה לישראל, א, עמ' 52, מציין שאפשר לגזור עונש מיתה כיום מכוח משפט המלך, אם כי הוא מעדיף להמיר עונש זה בעונשים חמורים אחרים כמו מאסר עולם. הריא"ה הרצוג, "בענין חוק ביטול עונש המות", תחוקה לישראל, ג, עמ' 95-93, פעל נמרצות לביטול חוק עונש המות (כסלו תשי"ב), אם כי טען שעל משפטי המדינה להפעילו במצבים חריגים כנגד מסתננים (=מחבלים), או פושעים נאצים. ראה עוד: ד"ר זרח ורהפטיג, "חוק לתיקון דיני עונשין – ביטול עונש מוות על רצח", חוקה לישראל דת ומדינה, עמ' 45-44, 118-110.
^ 37.ראה עוד בדבריו: "העונשים לאחר חתימת התלמוד", תחוקה לישראל, א, עמ' 56-50, גם שם הוא מציין שהייתה מעין הסכמה שבשתיקה בין רבנים שדנו על החלת משפט התורה בארץ, על כך ש"את המשפטים הפליליים יניחו לבתי המשפט של המדינה" (שם עמ' 55). במאמר שהריא"ה הרצוג כתב לאחר קום המדינה (פורסם לראשונה בקובץ יבנה, ג [תש"ט], ביטאון האקדמאים הדתיים), "סדרי שלטון ומשפט במדינה היהודית", תחוקה לישראל, א, עמ' 209-208, הוא כתב: "אשר לדיני עונשין - המשפט הפלילי, כבר הנחתי שהתורה אינה נותנת לנו בזמן הזה סמכות לדון דיני נפשות ודיני מלקות... ולפנים בישראל כשהדת ומוסרה היוו כח כביר בעם והגינוי מצד הציבור על עבירה הכלולה היום במשפט הפלילי היה כל כך חזק, עד שהוא הספיק להיות מחסום בפני מתפרצים, היה המצב אחר ולא היה צורך בתקנות השלמות לעשות סייג לתורה, אבל היום לא איכשר דרא וברקע הפלילי דורש הזמן שייקבעו עונשים הולמים, עונש כסף ומאסר, וברקע הזה ישתפו פעולה חכמי התורה ויורסטים (=משפטנים) מובהקים לשם קביעת תקנות במטרה של נעילת דלת בפני עושי עוולה". ובהמשך הוא איננו מתייאש מכך שנטיית רבנים רבים היא שלא לידון במסגרת בתי הדין של הרבנות בתחום הפלילי, אך מאחר שאין עדיין החלטה ברורה "דרוש שגדולי סמכות התורה יכינו מצע לתקנת עונשין על יסודות שבמסגרת התורה". דברים דומים כתב בתחוקה לישראל, א, עמ' 26, ובתחוקה לישראל, ג, עמ' 26. וראה הרב איסר יהודה אונטרמן, "ציון במשפט תפדה, על דיני עונשין בזמננו", שבט מיהודה, חלק ג, עמ' ריב-רטז, על האפשרות לגזור כיום עונשים על עבריינים פליליים, כפי שמקובל באומות העולם.
^ 38.הרב אריה פלדמן, במבוא לדרשות הר"ן, ירושלים: מוסד הרב קוק, תשס"ג, עמ' 14-11, ציין מקורות רבים שמאשרים שדרשות אלו אכן נכתבו ע"י רבנו נסים מגרונדי.
^ 39.ראה במבוא של הרב ד"ר איתמר ורהפטיג, תחוקה לישראל, א, עמ' לא, הע' 19, שהביא את מכתבו של הרח"ע. הריא"ה הרצוג הזכיר את מכתבו של הרח"ע: תחוקה לישראל, ב, עמ' 75, 80; תחוקה לישראל, ג, עמ' 304; תורת האהל, עמ' פד-פז. הרב ש"י זוין, מזכרת - קובץ תורני לזכרו של הריא"ה הרצוג, ירושלים תשכ"ב, עמ' 12, כתב שהריא"ה הרצוג נטה לומר שלא פעלו בישראל שתי רשויות שיפוטיות, על אף שגם מהרמב"ם משמע כך.

^ 40.הרב ישעיהו הלוי הורוויץ, השל"ה הקדוש, דברים טז, יח, תמך בדברי הר"ן: "והמחוור שבכולן הוא דעת בדרשותיו". כך כתב גם הרב יעקב מליסא, נחלת יעקב - פרשת שופטים. מספר מחברים עסקו בדברי הר"ן הללו: יוסף אחיטוב, על גבול התמורה - עיון במשמעות יהודית בימינו, ירושלים תשנ"ח, פרק כ; פרופ' אהרון אנקר, "היקף הסמכות הפלילית של המלך לפי הרמב"ם", עיקרים במשפט הפלילי העברי, רמת גן תשס"ז, עמ' 193-154; הרב חיים דוד הלוי, "מדינת חוק ומדינת הלכה", דת ומדינה, תל אביב תשי"ד, עמ' 60-49, הנ"ל דבר המשפט, תל אביב תשמ"ב, חלק ג, עמ' 181-176; פרופ' יעקב בלידשטיין, עקרונות מדינים במשנת הרמב"ם, רמת גן תשס"א, עמ' 149-133; הרב יהודה גרשוני, "דיני סנהדרין ודיני מלכות", קול צופיך, עמ' צב-קא; הנ"ל, חוק ומשפט, עמ' ט-טז; מנחם לורברבוים, "בזכות הדמוקרטיה - שאלת המשטר הטוב במסורת ההלכתית ההגותית", בתוך: יהדות פנים וחוץ - דיאלוג בין עולמות, ירושלים תש"ס, עמ' 67-64; הנ"ל, "פוליטיקה כתחום אוטונומי - עיון במשנתו של רבנו נסים גירונדי", דרך ארץ דת ומדינה, ירושלים תשס"ה, עמ' 286-269; פרופ' אביעזר רביצקי, "משפט המלך - הגות פוליטית בימי הביניים", על דעת המקום, ירושלים תשנ"א, עמ' 124-105; הנ"ל, "דת ומדינה במחשבת ישראל - דגמים של איחוד, הפרדה, התנגשות או כפיפות", ירושלים תשנ"ח, עמ' 17-11; פרופ' נחום רקובר, שלטון החוק בישראל, עמ' 152-146; פרופ' אליאב שוחטמן, "הכרת ההלכה בחוקי מדינת ישראל", שנתון המשפט העברי, טז-יז (תש"ן-תשנ"א), עמ' 500-417; יצחק רונס, "מלחמות ישראל - הלכה ואידיאולוגיה במשנת הריא"ה הרצוג", משואה ליצחק, ירושלים תשס"ט, עמ' 471-470; יצחק ברנד, "משפט המלך שבדרשות הר"ן - הגות, הלכה, פולמוס", ציון, עה/ד (תש"ע), עמ' 426-393. לקמן נסביר את הר"ן בהתאם להבנתנו, ועל בסיס הערותיו ושאלותיו של הריא"ה הרצוג.
^ 41.כאן הסכימו ר' טרפון ור' עקיבא, ובמקום אחר הם חלקו: "סנהדרין שראו אחד שהרג את הנפש, מקצתן נעשו עדים ומקצתן נעשו דיינין, דברי רבי טרפון. רבי עקיבא אומר: כולן נעשים עדים, ואין עד נעשה דיין... דרחמנא אמר: 'ושפטו העדה... והצילו העדה' (במדבר לה, כד-כה). וכיון דחזיוהו דקטל נפשא - לא מצו חזו ליה זכותא" (ראש השנה כה ע"ב-כו ע"א). לפי ר' עקיבא כל הדיינים נעשים עדים, והם לא יוכלו לדון, כי בדיני נפשות אין עד נעשה דיין. שכן אם ישמש כדיינים הם לא יכולים ללמד עליו זכות. זאת אומרת שגם כשברור לסנהדרין שראו את מעשה הרצח, ושלפניהם עומד רוצח, אין הם יכולים לדון אותו. ראה עוד: ירושלמי ראש השנה ג, א; ירושלמי סוטה ט, א; ירושלמי סנהדרין א, ב.
^ 42.במקורות נוספים מצינו שהיו מהפכים בזכותו של מי שהתחייב מיתה, על בסיס הפסוק "והצילו העדה" (במדבר לה, כה). ריכוז המקורות הללו נמצא באנציקלופדיה תלמודית, ערך: דיני נפשות.
^ 43.וכן כתב הרמב"ם בפירוש המשנה (מכות פ"א מ"ז): "וזה שהזכיר ממיעוט ההריגה ראוי שיתכוונו הסנהדרין לכך על ידי שיתיישבו בדין וימתינו. ואם לא יכלו ונתקיימה העדות על מי שנתחייב מיתה, הרי אלו הורגין ואפילו אלף איש יום אחר יום אם אירע כן והוצרכו לכך על פי הדין". המהר"ץ חיות במכות ז ע"א, ואחרונים נוספים שואליםו הלא בי"ד מצווים או רשאים להעניש את העבריין "ואם כן, נהי דאין חייבתם מיתת בית דין מכל מקום לא ירבו שופכי דמים דהרי בהוראת שעה יכולים היו הבי"ד להורגם, ואף בלא הוראת שעה, מ"מ נותנים אותם במצור ובמצוק... וצ"ע" (המהר"ץ חיות האריך בסמכות בי"ד להעניש, ראה כתבי מהר"ץ חיות, חלק א עמ' מא-מט). אכן, המשנה עוסקת רק במיתות שסנהדרין גוזרים מעיקר הדין ע"פ התורה, ולא בהוראת שעה, ועל כך אמר רשב"ג שאף הם מרבים שופכי דמים. הר"ן בחידושיו לסנהדרין פא ע"ב מסביר מה מקור הסמכות של בית דין להעניש בעונש כיפה.
^ 44.הריא"ה הרצוג, תורת האהל, עמ' פה, מצביע על כך שביחס למלך כתב הרמב"ם בהל' רוצח ב, ד: "אם רצה מלך ישראל להרגם בדין המלכות ותקנת העולם הרשות בידו", ואילו ביחס לבית דין כתב הרמב"ם שם: "וכן אם ראו בית דין להרוג אותן בהוראת שעה אם היתה השעה צריכה לכך הרי יש להם רשות כפי מה שיראו". "תקנת העולם" מול "הוראת שעה". אכן מהות תפקידו של מלך הוא עיסוק בהווה, בצרכי השעה, וכל החלטותיו ותקנותיו הם לשם תיקון העולם כפי מה שהוא רואה לנגד עיניו. בו בזמן שבית דין עוסק בנצח, במוחלט, בסדר השראת השכינה ובתיקונה של מציאות שהתקלקלה ונפגמה, אלא שיש לבית דין סמכות ולחרוג מכללי השיפוט הרגילים, ועל כן שם כתב הרמב"ם שבית דין דנים בהוראת שעה.
^ 45.הרב ישראל סקלר, בהקדמתו לחידושי הר"ן למסכת סנהדרין, ירושלים: מוסד הרב קוק, תשס"ד, עמ' 8-7, הוכיח שהחידושים הללו אכן של רבנו ניסים מגרונדי.
^ 46.גם הנימוקי יוסף (סנהדרין טז ע"א בדפי הרי"ף) כתב שבית דין העונשים ומכים שלא מן התורה, אלו הם סנהדרין גדולה. דברים דומים כותב הרב יצחק אברבנאל, דברים יז, ח. אך הרב יהונתן אייבשיץ באורים סימן ב ס"ק א כתב שאין פוסקים כך להלכה.
^ 47.גם הריטב"א בחידושיו לבבא מציעא שם כתב: "הא דדאין בלא עדים והתראה ושלא בזמן סנהדרין, שאני הכא דשליחא דמלכא הוא ומדיני המלכות להרוג בלא עדים והתראה לייסר העולם כמו שראינו בדוד שהרג גר עמלקי ושלוחו של מלך כמותו, ומכל מקום במקום שאין כח למלך לעשות כן מחוקי המלכות אף הממונה שלו אינו רשאי ואם אמר לו המלך לעשות כן יהרג ואל יעבור".
^ 48.ראה: סנהדרין ה ע"א ורש"י ד"ה שרודים; תומים סי' ג ס"ק ו.
^ 49.הריא"ה הרצוג מצא אסמכתא לכך שניתן להטיל עונשים חמורים אף על יחיד, אם הוא רגיל בדבר: "כתבה תורה עין תחת עין, להורות לנו שיש כח ביד בית דין, לפסוק ממש, וגם חובת הבית דין היא לעשות כך, במקרה של יחיד שהוחזק לחבול בני אדם, ומכאן למדו. אך זה רק לחבלות, אבל לא למיתה, שבזה כחם מוגבל בתנאי של למיגדר מילתא לציבור, ולפיכך יש לומר שעין תחת עין הוא רק לחבלות שיש להם כח כנ"ל, במקרה של יחיד, שאין זה בגדר למיגדר מילתא. וברבים למיגדר מילתא אין צריך ללימוד זה אלא שזה בנוי על היסוד שיש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בקום ועשה למיגדר מילתא. וכך מפורש ביבמות צ ע"ב שזה שסקלו אותו בן אדם שרכב על הסוס בשבת בימי יוונים היה משום מיגדר מילתא לעשות סיג לדברי תורה (שו"ת היכל יצחק, אבן העזר, חלק א, סימן י ס"ק יח).

^ 50.הרב יצחק אברבנאל, (דברים טז, יח) טוען אף הוא טענות דומות כנגד דברי הר"ן, אלא שנקודת המוצא שלו היא על פי שיטתו הידועה שאין כלל צורך במינוי מלך, וממילא הסמכות לדון אף בהוראת שעה היא של בית הדין בלבד. לפיו, הפסוקים בתורה העוסקים במינוי מלך אין כוונתם שיש מצווה למנות מלך, אלא ההנהגה הראויה במקרה שיבקשו ישראל מלך כפי שאכן אירע בימי שמואל. אמנם, בהקדמתו לספר שופטים, במכנה המשותף השלישי שבין מלך לשופט הוא כתב: "שהמלכים והשופטים כולם מכים ועונשים פעמים שלא בדין ושלא מן התורה", והוא מציין גם את הגמ' בסנהדרין מו ע"א שבה נאמר שבסמכות בי"ד לענוש שלא מהדין, ולפיו גם למלכים ולשופטים ניתנה סמכות זו.
^ 51.מאמר זה מופיע גם בתורת האהל, עמ' פה-פז; בצומת התורה והמדינה, א, עמ' 95-90.
^ 52.דברי הריא"ה הרצוג הללו מתייחסים למאמר שכתב הרב שלמה גורן, בעיתון הצופה בג' אדר א תש"ח (פורסם: תחוקה לישראל, א, עמ' 152-149), ובו הוא הציע להקים שתי מערכות שיפוטיות. האחת תורנית לחלוטין, והשנייה בתי דין שלא יחשבו כבתי דינים תורניים מלאים, כי אם כבתי משפט שקיבלו את סמכותם מכוח הסכמת הציבור, שם יוכלו לדון אחרת בדיני ממונות ועברות פליליות, ויוכלו להקל בענייני עדות, התראה וכד'. הצעתו זו מבוססת במידה רבה על דברי הר"ן בדרשותיו.
^ 53.הריא"ה הרצוג, מביא את דברי הרב אברהם בורנשטיין (שו"ת אבני נזר חלק יו"ד סימן שיב, אותיות מז-נ), שעסק אף הוא בדברי הר"ן. לדבריו, האבני נזר התקשה מדוע יש צורך במערכת משפט כפולה, והוא מרחיב ומפרש את דבריו: "לזה מרמז הר"ן באמרו, שהגשת המשפט לבית דין של חכמי התורה, והדיון בו והוצאת הפסק זהו ענין אלוקי, כמו העבודה שבמקדש לקיים את הקשר האלוקי בין הקב"ה והעם הקדוש, כלומר זהו ענין סודי, וכשם שמצוה לקדש ע"פ הראיה, אע"פ שברור מתוך החשבון האסטרונומי שיתחדש החודש בזמנו ואין בזה ספק כלל, כך מצוה לדון את הנאשם תחילה לפני בית דין של התורה אע"פ שברור מעיקרא שלא יצא חייב בדין התורה" (תחוקה לישראל, א, עמ' 78). על כך הגיב הריא"ה הרצוג: "ואולם כמה קשה הדבר לאומרו", והוא חזר על הבנתו את הר"ן ביחס שבין משפט התורה למשפט המלך. אכן האבני נזר כתב: "לכן לבי אומר לי יען שלא להלכה אמרם הר"ן ז"ל רק לדרשא לא דקדק הר"ן ז"ל כל כך" (שם אות נ). אך אדרבה הוא הסביר את דברי הר"ן באופן הבא: "הדיין עיקר הכוונה התורה, להופיע משפטי ד' בעולם. אך המלך נהפוך הוא כי אין לו עסק במשפטים בעצם. דאם כן גם בחילול שבת היה דן. רק כל עסקו להעמיד ארץ, כדכתיב: 'מלך במשפט יעמיד ארץ' (משלי כט, ד). והמשפט הוא כלי שבו הוא דן ומעמיד תיקון המדינה, אבל כל כוונתו הוא תיקון המדיני". הסבר דומה לר"ן ראה: הרב יעקב פילבר, קדושה ומלכות, עמ' קעא-קעו. כאמור, לדברינו ניתן לשאוב מדברי הר"ן הללו, מסד לכינון מערכת שלטון ומשפט במדינה.
^ 54."בן נח נהרג בדיין אחד, ובעד אחד, שלא בהתראה" (סנהדרין נז ע"ב).
^ 55.במקום נוסף הקביל הרב מאיר שמחה מדווינסק, בין דיני בן נח למלך ישראל. באור שמח בהל' רוצח ב, ד דייק מדברי הרמב"ם (שם ז): "היה גוסס בידי אדם כגון שהכוהו עד שנטה למות והרי הוא גוסס, ההורג אותו אין בית דין ממיתין אותו" - "דקדק בית דין, הא מדין מלכות חייב מיתה, ולכן פסק רבינו (הל' מלכים ט, ד) דבן נח שהרג טריפה נהרג, מקל וחומר דדין מלך ישראל". במקום אחר (הל' רוצח ו, ה), הקביל האור שמח בין מלך ישראל לגואל הדם בכך שגואל הדם יכול להרוג את הרוצח ע"פ עד אחד. רק מי שנידון בבית דין יש לחייבו בעדות של שני עדים, אך גואל הדם כמו מלך ישראל שהורגים לתיקון המדינה, יכולים להרוג ע"פ עד אחד. הוא מפנה לדבריו בהל' מלכים ג, י.
^ 56.דברים דומים לדברי הרב מאיר שמחה הכהן מדווינסק, כתב הרב מאיר דן פלוצקי, חמדת ישראל על ספר המצוות, קונטרס נר מצוה, אות עב מצוה רפח עמ' לח. פיתוח דברי האור שמח, ראה: פרופ' יעקב בלידשטיין, עקרונות מדינים במשנת הרמב"ם, רמת גן תשס"א, עמ' 146-141. ראה עוד בספרי: שבות יהודה וישראל, "חוקה לישראל - תחליף לחוקת התורה?", עמ' 225-212.

^ 57.כך הגדיר זאת הרב שלמה פישר: "כל חיובי מיתה ומלקות הם חיוב לשמים, שהם עונשים על חטא... ואין הפרש בין מיתת מחלל שבת למיתת רוצח, דתרוויהו חיובם לשמים ועונשם על לאו" (בית ישי, חידושים, כרך ב, עמ' שפא-שפב).

^ 58.אף שהריא"ה הרצוג התקשה בהבנת הר"ן ויישום דבריו במציאות, הוא הסביר את דברי הרמב"ם הללו ע"פ הר"ן בדרשותיו: "שהוא דן אותו בתור השלמה לדין הבית דין כהסברו של רבנו נסים בדרשותיו, והמלך הוא כאן באמת במקום הבית דין, אלא שאיננו מוגבל בגדרים שגדרה תורה בענין דיני נפשות" (תורת האהל, עמ' פד). כך גם במקום נוסף: והא דביקש שלמה לדון דינים שבלב בלי עדות והתראה ויצתה בת קול וכו' ['בקש קהלת למצא דברי חפץ' (קהלת יב, י), בקש קהלת לדון דינין שבלב, שלא בעדים ושלא בהתראה, יצתה בת קול ואמרה לו: 'וכתוב ישר דברי אמת' (קהלת שם) - 'על פי שנים עדים' (דברים יז, ו). (ראש השנה כא ע"ב)] היינו דיני נפשות שבהם הרמב"ם פוסק שאין שום אומדנא מועילה, אלא שיש לעורר מדין המלכות ואכ"מ" (שו"ת היכל יצחק אה"ע ב סימן עג). על היכולת של מלך לדון ללא עדים והתראה, דן הריא"ה הרצוג, בתחוקה לישראל, א, עמ' 80-77.
^ 59.בעניין זה ראה בספרי: שבות יהודה וישראל, "התנגדות לשלטון – מרד, הדחה, מרי", עמ' 244-226.
^ 60.הרמב"ם הזכיר במספר מקומות בכתביו את הסמכות של בית הדין לחרוג ולהטיל עונשים כבדים כדי להרתיע, למנוע עבריינות ולאפשר מסגרת חיים סבירה ונוחה: מניעת פריצות בין נשים לגברים (רמב"ם הל' יום טוב ו, כא); מרמים במשקולות ובמידות (רמב"ם הל' גניבה ח, כ); מי שבייש את חברו (רמב"ם הל' חובל ומזיק ג, ה); קטנים שלא ניתן לחייבם בעונשים, אך להזהירם ולחנכם - קטנים ששכבו משכב זכור (רמב"ם איסורי ביאה א, יד), קטנים שגנבו או הזיקו (רמב"ם הל' גניבה א, י).
^ 61.במקום אחר הסביר הריא"ה הרצוג (תחוקה לישראל, א, עמ' 172) שכוונת הרמב"ם היא שאם בית הדין מתלבט אם יש צורך שעה להפעיל עונש מיתה, עדיין בידי המלך לממש זאת, כי מלך בקי יותר בנעשה במדינה, ויכול לקבל החלטה טובה יותר האם אכן זה צורך שעה. לדברינו, העניין איננו תלוי בהחלטות בית הדין או המלך, אלא בציבור, את סמכותו של מי רוצה הציבור לקבל.


^ 62.הרב ראובן מרגליות, "בתי המשפט בארץ ישראל", המשפט העברי במדינת ישראל, עמ' 208-199 כתב על כך שעל פי התורה, גנב משלם רק כפל לנגנב, או ארבעה וחמישה, וגזלן משלם רק קרן, ומזיק את חמשת הפיצויים: נזק צער ריפוי שבת ובושת, וכך גם האנס ביחס לאשה או לנערה, ואין התייחסות לעונש חברתי. הרב ראובן מרגליות מציע שאת החסר ימלאו בתי המשפט של המדינה. הוא איננו מזכיר בדבריו במפורש את הר"ן, אך הריא"ה הרצוג, תחוקה לישראל, ב, עמ' 76-75, מביא את דבריו ושוללם: "מצד ההלכה לא באים בחשבון אלא מקורות מוסמכים של משפט התורה, ועל פיהם אין יסוד להנחה זו של משפט כפול או מקביל של שתי סמכויות". על כך יש להשיב, שאת העונשים החריגים והחמורים יכול להטיל גם בי"ד, וכך גם היה מקובל בעבר. הרמב"ם במקומות אחרים מציין את סמכות בית הדין לחרוג ולהטיל עונשים ע"פ שיקול דעתם, על מנת לעשות סייג: הל' סנהדרין כו, ה - להלקות מי שחרף תלמיד חכם; הל' ממרים ג, ז - לענוש זקן ממרא שממשיך ללמד על פי הבנתו; הל' ממרים ה, טו - לענוש מי שמבזה אביו ואמו; הל' אסורי ביאה א, ח - לענוש בא על עריות שלא ניתן להענישם בעונש אחר; הל' עדות יח, ו - עדי נפשות שהוכחשו, ועוד.
^ 63.הריא"ה הרצוג, תחוקה לישראל, א, עמ' 169 כותב: "ומהרמב"ם ז"ל משמע שאותו הכח שהיה למלך היה גם לבתי הדינים להרוג ולהעניש שלא מן התורה, אך ורק כשיש צורך בכך... ומפשטות הדברים משמע שהמלך לא היה כוחו יפה אלא לדון את הרצחנים שלא מדין תורה כשהיה צורך בכך". נראה שכוונתו לרמב"ם בהלכה זו (גם במורה נבוכים ג, מ כותב הרמב"ם בהקשר למצות עגלה ערופה: "שאם לא יהרגוהו בית דין המלך יהרגהו שיש לו להרוג באמתלאות ובדדמי"). הלכה זו מקומה אמנם בהלכות רוצח, אך כאמור הרמב"ם כותב במפורש שהלכה זו מתייחסת "לרצחנים וכיוצא בהם", ומלך או בית דין יכולים לדון גם עבריינים אחרים – גנבים, אנסים, בעונשים חמורים וחריגים אם יש צורך בדבר. אמנם, הריא"ה הרצוג, תחוקה לישראל, ב, עמ' 79-78 כותב: "שיש כח למלך להעניש שלא מן התורה בפשעים של בין אדם לחברו ורציחה בראשם, ומובן מאליו שהגזילה וכדומה בכלל". גם האור שמח הל' מלכים ג, י כותב שסמכות המלך היא רק ביחס לרצוח, אך כאמור: "רצחנין וכיוצא בהן". ייתכן שהרמב"ם הדגיש זאת ביחס לרוצחים מאחר שזו העבֵרה הפלילית החמורה ביותר, מה גם שהוא אכן כותב זאת בהל' רוצח. ובכלל, ברמב"ם כתוב שמלך ישראל יכול לעשות כן, ולא רק מלך מבית דוד כדברי האור שמח. בנוסף, נראה שהאור שמח כתב משפט זה, כדי להבחין בין אפשרות שהמלך יתערב בעניינים פליליים – בין אדם לחברו, לבין האפשרות שמלך אינו מתערב בעניינים שבין אדם למקום, וכדבריו בהמשך. כמו כן, דברי הרמב"ם על סמכות המלך לתלות רבים ביום אחד ולהניחם ימים רבים, מקורם במסופר על דוד התולה את צאצאי שאול ימים רבים (יבמות עט ע"א), ושם אין מדובר על רוצחים, אלא על קיפוח פרנסת הגבעונים. ראה עוד: אהרן אנקר, האם הרמב"ם מצמצם את סמכות הענישה של המלך, לעבירת רצח בלבד?", עיונים במשפט עברי ובהלכה: דיין ודיון (עורכים: יעקב חבה ועמיחי רדזינר), הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר-אילן, רמת גן, תשס"ז, עמ' 68-39.

הרב יהודה זולדן, צדקות יהודה וישראל, שבי דרום תשע"ח, עמ' 56-19
חזרה למעלה

את המידע הדפסתי באמצעות אתר yeshiva.org.il

בית המדרש החדש נמצא בתהליכי בנייה סופיים,
בוא ותתחדש אתנו בגירסת הנסיון!



אל תציג לי הודעה זאת שוב