^ 1.ויש לעיין מה פירוש הדברים ש'כך נהגו', על הצד שהכוונה שהמנהג מבטא מחילה הדדית, כיצד נוטל משל קטן הרי קטן לאו בן מחילה הוא (ב"מ כ"ב) (וכן הקשה בברכת אברהם על דברי רש"י הנ"ל)? בשו"ת עונג יו"ט חידש שגזל תלוי בהקפדת האדם, וכל שלא מקפיד אף שלא הקנה לו אין בזה בעיה של גזל, ולכן קטן אף שאינו יכול להקנות ממונו יכולים לקחת משלו כשידוע שאינו מקפיד. על פי זה יובן כיצד תוספות למדו מהמקרה של קטנים על כל מקום של שמחה, שנהגו מעשים שיכולים להביא לנזק שיש בהם מחילה, שהמנהג מבטא מחילה הדדית ואי הקפדה מהצד הניזוק.
[שו"ת עונג יום טוב סימן קיא
אבל לאכול פירות של חבירו לא בעינן שידעו הבעלים ממש דלא איכפת לן בידיעתו רק דבעינן שלא יקפיד דעיקר גזל בקפידא תלי' רחמנא והיכא דאינו מקפיד לא מיקרי גזל אף על גב שאינו מקנה לו. ומטעם זה פשיטא שאם קטן נתן לאחד לאכול משלו רשאי לאכול אף על גב דקטן לא מצי להקנות לאחרים מ"מ כיון דלא קפיד רשאי לאכול ולית ביה דין גזל. וכאן הרי אנו יודעין שלא יקפיד להכי שרי].
הברכת אברהם- תירץ וז"ל: וצ"ל שלב בי"ד מתנה עליהם, מחמת שמחה, ומאחר שנהגו, ואין דרך גדולים להקפיד".
האגו"מ (או"ח א, קפ"ז)- מחדש שדבר שכל העולם לא מקפיד, הרי הוא מופקר גם מקטנים.
^ 2.דחיה לפירוש השני בתוספות שהוא לכאורה גם פירושו של הרא"ש בפסקים נמצאת בדברי רש"י (סוכה מו:): מיד תינוקות שומטין כו' - בשביעי קאי במתניתין, ויש מפרשים: מיד תינוקות, כלומר: מיד, אחר סיום מצות לולב התינוקות שומטין את לולביהן, כלומר: מניחין אותם, כמו שומטו ומניחו בקרן זוית, והולכין ואוכלין אתרוגיהן, ואין נראה, דאמרינן [בויקרא רבה סדר בחוקותי פרשה לז]: מעשה בחסיד אחד שנתן דינר לעני, והקניטתו אשתו וברח, ולא היה לו במה להתפרנס, בשביעי של ערבה הלך ושמט אתרוגין מיד התינוקות, כדתנן תמן: מיד התינוקות שומטין כו', והיה אותו חסיד עובר בספינה דרך כרך אחד, והוצרכו לבית המלך לאתרוגין דמצוה לרפואה, ומכרן ביוקר גדול, וחזר לביתו, אלמא: דגדולים שמטי ליה מיד התינוקות. (הגר"א בחו"מ בליקוט, ביאר שנראה שאלו לא דברי רש"י והעיר שבמדרש המובא לפנינו הגרסא שונה, והתנוקות הם אלו ששמטו את האתרוגים ומאתרוגים אלו הוא לקח.)
^ 3.שנפסקו גם בפירוש א' בתוספות, ובאגודה, ובמרדכי.
^ 4.הרחבה לפירוש זה נאמרה ב שו"ת ב"ח (ישנות) סימן סב : "...אכן נ"ל דכל זה דווקא בהזיק קטן בין בממון בין בגוף, כגון חבלה באבר דמעלה ארוכה וכיוצא בזה, ודווקא היכא דנהגו כך, אבל סימת עין חבירו או לחסר אבר או אפילו הזיק גדול בממון פשיטא דלית דין ולית דיין דחייב לשלם, דאין בזה דין מנהג כלל, והכי משמע מתוך דברי האשר"י עצמם, דבפרק לולב וערבה הביא דברי התוספות לפטור המזיק, ובתשובתו, הביאו בחושן משפט סוף סימן שע"ח, על אחד שהזיק הסוס של חתן הפסד שלש מאות זהובים, דחייב לשלם כל מה שישומו בית דין.
ואף על פי דיש לפרש דהאשר"י בפרק לולב לא סבירא ליה כפירוש התוספות , עיין שם, מכל מקום אינו מבואר מדבריו דנחלק על הדין אלא אהראייה, דתמה האשר"י דמתניתין לא איירי כלל בחטיפה מיד הקטנים, אבל על הדין לא נחלק.
ואפילו את"ל דנחלק אף על הדין, מכל מקום לא הוי ליה להרא"ש לסמוך על סברתו ולהוציא ממון מיד המוחזק בדוכתא דהתוספות פוטרים אותו כ"ש שגם הא"ז דקשיש מיניה והסכים עם התוספות לפוטרו כדאיתא במרדכי ובאגודה ,
אלא וודאי דאף האשר"י סבירא ליה דאין מנהג אלא בהיזק קטן בין בגוף בין בממון כדפרישית".
ניתן להביא ראיה לשיטת הב"ח שבקיצור פסקי הרא"ש (סוכה פרק ד, ד) כתב: "מקום שנהגו לשחוק מחמת שמחה כגון ברגל או בחופה אם באותו השחוק הכה או הזיק אחד לחבירו פטור". היינו שהטור מבין שהרא"ש לא חולק לדינא על רש"י.
^ 5. דרכי משה (או"ח תרצו): כתב מהר"י מינץ בתשובה סימן [ט"ו] וזה לשונו על דבר לבישת הפרצופין שנוהגין בפורים אם יש לחוש בזה משום לא ילבש גבר שמלת אשה (דברים טו, ה) או לא יהיה כלי גבר על אשה (שם) והמנהג פשוט ואין מוחה והאריך בתשובה למצוא היתר לדבר משום דמאחר דאיש ואשה שוין בו לא שייך משום לא ילבש ותו דנמצא בשם ריב["א] על הבחורים שחוטפין בפורים אפילו שלא ברשות משעת מקרא מגילה עד סוף סעודת פורים שהם שתי לילות ויום אחד אין בו משום גזל ואין להזמינם לדין על זה ובלבד שלא יעשו שלא כהוגן על פי ז' טובי העיר הרי כתב דמשום שמחת פורים ליכא למיחש לאיסור לא תגזול הכי נמי בנדון דידן שמתנכרין בפרצופין לשם שמחת פורים ליכא למיחש לאיסור לא ילבש, עכ"ל התשובה.
^ 6.ויש לציין שהדבר שנוי במחלוקת ויש הפוסקים (מנח"י ועוד) שלא יתכן הבדל בין בעלי דין מעדות שונות.
^ 7. הב"ח חולק על דברי הרמ"א , ומבאר שגם הפטור מחמת שמחה אינו מכח תקנה אלא מכח מחילה, וכנ"ל.
^ 8.לכאורה יש לטעון שבפורים לא שייך לטעון ולומר "מי אנסו להשתכר עד דלא ידע מאי קעביד", הרי יש מצווה להשתכר עד דלא ידע בין ארור המן לברוך מרדכי. אולם לדברי הרמ"א אין קושיא כיון שהוא מביא בפסקיו או"ח שהביאור לחיוב השתיה הוא נמוך משכרותו של לוט, שישתכר וישן מחמת שכרותו, אך פשט דברי השו"ע לכאורה מורים שכרות ברמה מוחלטת, ואמנם יש שפירשו אף בדברי השו"ע פרשנות מקלה ברמת החיוב לשתות, אך עדיין אין מקרא יוצא מידי פשטו. ויש לומר, שבוודאי אדם היודע שכאשר יגיע לרמת שכרות של לוט יזיק או ספק יזיק, אין לו היתר להשתכר במקום שיכול להזיק, אלא ישתכר במקום שבו אין סכנה לסובבים אותו וכך יוכל לקיים את חיוב השו"ע בלי לפגוע באחרים ובממונם, דמי התיר לו להזיק את הסובבים, ורק אם מקרה קרה שלא סבר שיכול להזיק ולא הכיר בעצמו שיש חשש כזה יש לדון אולי יש סיבת פטור. ומו"ר הרב משה כהן מחייב אף בזה. ואין לטעון עשה דשתיה דוחה לא תעשה דהיזק, משום שכלל זה לא שייך בבן אדם לחברו, וכן כתב בתוספות רי"ד הירושלמי וחמדת שלמה- שאין עשה דוחה לא תעשה דגזל, וכן כתב החת"ס בתשובה המובאת בסוף חידושיו לפסחים.
^ 9.מלשונו משמע שאם ההסבר של דברי רבא הם כפשוטם יש לפטור את המזיק.
^ 10.ואין לומר שזה פטור מיוחד בערב שבת שהרי היעב"ץ (בסידורו) למד מדין זה שאף מי שרץ לבית הכנסת או לדרשה, שיש מצוה לרוץ ופטור. וביש"ש (ב"ק ג, כג) הרחיב יותר: "אלא אפילו לשום מצוה קלה, היכא דבריר לן דרהיט בגיניה פטור". (אך במרדכי משמע שדין זה מצומצם יותר)
וכן החדושי אנשי שם (ב"ק נד. בדפי הריף) למד מכאן שהרץ להציל נפשות והזיק פטור.