מיקרופדיה תלמודית:לא שביק היתרא ואכיל איסורא

From ויקישיבה
Jump to navigation Jump to search
ערך זה הוא מתוך המיקרופדיה התלמודית - חלק ממיזם האנציקלופדיה התלמודית בוויקישיבה.

עורך ראשי: הרב פרופ' אברהם שטינברג
הערך הוגהּ ע"י הגרז"ן גולדברג שליט"א וצוות ת"ח ולא ניתן לעורכו ישירות.
הינכם מוזמנים להשתתף בעריכתו באמצעות דף השיחה.
EnTalMicSml.jpg
הפרוייקט מתקיים בשותפות עם מפעל הפיס התומך ומסייע לקידום האמנות והתרבות בישראל.

הגדרה[1] - אדם היכול לעשות מעשה בהיתר, חזקה שאינו עושה אותו באיסור

Contents

החזקה וגדרה

החזקה של "לא שביק איניש היתרא ואכיל איסורא" - אין אדם מניח את ההיתר ואוכל איסור - נזכרת כמה פעמים בתלמוד (גיטין לז ב, וחולין ד א-ב; ראה תמורה כז א), ועניינה הוא שאדם היכול לעשות מעשה בהיתר, חזקה עליו שאינו עושה אותו באיסור (כן משמע מהגמ' שם ושם ושם), וסומכים על חזקה זו אף להתיר באיסור האסור מן התורה (ראה להלן: האיסורים); ויש סוברים שסומכים עליה אף להוציא ממון (ראה להלן: בממון).

יחס לחזקה דמעיקרא

חזקת "לא שביק היתרא ואכיל איסורא", אינה מיוסדת על חזקה-דמעיקרא (ראה ערכו) [שיש להעמיד דבר על חזקתו הראשונה] אלא על טבעו של אדם מישראל, שאינו מניח את האופן המותר ועושה מעשה באופן אסור (חידושי חתם סופר חולין ג ב; שואל ומשיב קמא ב קלו), ולכן חזקת "לא שביק" עדיפה על החזקות שאינן מיוסדות על סברא, כגון "חזקה דמעיקרא" - כשם ששאר חזקות המיוסדות על טבעו של אדם עדיפות על חזקות אלו (ראה ערך חזקה (ג) בטבע האדם: גדרה) - ומטעם זה מותר לאכול מבהמה שנשחטה על ידי מומר לתיאבון, משום חזקת "לא שביק", לסוברים כן (ראה להלן: המוחזקים לעשות בהיתר), אף על פי שחזקה דמעיקרא מתנגדת לחזקה זו, שבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שׁייודע לך במה נשחטה (חולין ט א. שערי תורה שם). ויש מהאחרונים שכתבו יותר מזה, שחזקה זו עדיפה על רוב (ראה ערכו), והרי זה כמו שאנן-סהדי (ראה ערכו) שכך הוא, שהרי ברוב אין מוציאים ממון (ראה ערך אין הולכים בממון אחר הרוב), ובחזקה זו מוציאים ממון, לסוברים כן (ראה להלן: בממון. כן משמע ממהריט"ץ החדשות רלד, וכנסת הגדולה חו"מ סז, הגהות טור נא, ושואל ומשיב קמא ב קלו, וחידושי הגרנ"ט פג, בפירוש הראשון, ועוד); ויש שכתבו, שחזקת "לא שביק" אינה חשובה כבירור בעדים אלא כרוב בלבד (ערך ש"י חו"מ סז לג; חידושי הגרנ"ט שם, בפירוש השני).

יחס לחזקת כשרות

מלבד חזקת "לא שביק היתרא ואכיל איסורא", יש לכל אדם מישראל חזקת-כשרות (ראה ערכו) שלא עשה עבירה, ואפילו אין בפניו אופן לעשות את המעשה בהיתר, ובתנאי שאין ידוע שפרוץ הוא באותה עבירה (ראה ערך הנ"ל: מהותה וגדרה). חזקות אלו, יש מן האחרונים שכתבו שחלוקות הן זו מזו בגדרן, שחזקת כשרות מיוסדת על חזקה-דמעיקרא (ראה ערכו), שלא נולד אותו אדם עם עבירה זו (ראה ערך הנ"ל: שם), וחזקת "לא שביק" מיוסדת על טבעו של אדם (ראה לעיל). אף בדינה, חלוקה חזקת "לא שביק" מחזקת כשרות, שחזקת "לא שביק" נוהגת גם במומר (ראה ערכו) לתיאבון לדבר האסור, לסוברים כן (ראה להלן: המוחזקים לעשות בהיתר), וכן היא מועילה להוציא ממון, לסוברים כן (ראה להלן: בממון).

יחס לבירור

אף במקום שנוהגת החזקה של "לא שביק היתרא ואכיל איסורא", כל מה שאפשר לברר מבררים, וכפי שמצינו בשאר חזקות, שאם אפשר לברר - מבררים (ראה ערך חזקה (ג) בטבע האדם: כשאפשר לברר. פרישה יו"ד ב סק"י; שער משפט סז סק"י), ולכן מומר לתאבון שהיו בידו סכין בדוקה וסכין פגומה, אף על פי שחזקה שבסכין הבדוקה שחט (תורת הבית הארוך א א), מכל מקום אין לאכול משחיטתו עד שיאמר שבסכין הבדוקה שחט, שכל מה שאפשר לברר - מבררים (פרישה שם, וש"ך שם ס"ק יג, וכרתי שם ס"ק יג, בדעת תורת הבית הארוך שם).

עשה מעשה איסור יחד עם ספק איסור

עשה שני מעשים בפעולה אחת, האחד איסור, והאחר ספק איסור ספק היתר, כגון שהיו לפניו שתי בהמות הקדושות בקדושת-הגוף (ראה ערכו), אחת תמימה - שלא ניתן לחללה (ראה ערך פדיון הקדש) - והאחרת בעלת מום - שניתן לחללה (ראה ערך הנ"ל) - ושתי בהמות של חולין, ואמר "אלו תחת אלו", ולא הניח ידיו על אחת מהבהמות, שאת התמימה ודאי המיר, שהרי אי אפשר לחללה, ועבר על איסור תמורה (ראה ערכו), נסתפקו בתלמוד אם נוהגת חזקת "לא שביק" לעניין בעלת המום, שחזקה שנתכוון לחללה ולא להמירה באיסור, או שכיון שוודאי עשה איסור באמירה זו לעניין התמימה, אין חזקה שלא עשה איסור בבעלת המום (תמורה כז א, ורש"י שם ד"ה או), ולצד שאף שוודאי עשה איסור באמירה זו נוהגת חזקת "לא שביק", כשעשה שלשה מעשים בפעולה אחת, שנים מהם אסורים, כגון שהיו לפניו שלש בהמות הקדושות בקדושת הגוף, שתים תמימות ואחת בעלת מום, ושלש בהמות של חולין, ואמר "אלו תחת אלו", שבשתי התמימות ודאי עשה איסור, נסתפקו אם תולים שכמו שבשתי התמימות נתכוין לעשות תמורה, אף בשלישית הולכים אחר הרוב וכוונתו להמיר, או שגם בזה נוהגת חזקת "לא שביק" לעניין המעשה השלישי (גמ' שם, ורש"י שם ד"ה היו), ולצד שאף כשעשה שני מעשים באיסור נוהגת חזקת "לא שביק", כשעשה ארבעה מעשים בפעולה אחת, שלשה מהם אסורים, כגון שהיו לפניו ארבע בהמות הקדושות בקדושת הגוף, שלש תמימות ואחת בעלת מום, וארבע בהמות של חולין, ואמר "אלו תחת אלו", שבשלש התמימות ודאי עשה איסור, נסתפקו בתלמוד אם כיון שהוחזק באיסור - שחזקה היא בשלש פעמים, לסוברים כן (ראה ערך חזקה (ה) מקרה החוזר) - אין אומרים "לא שביק" לעניין המעשה הרביעי, או שמכל מקום נוהגת בו חזקת "לא שביק", והעמיד התלמוד הדבר בספק (רב אשי בגמ' שם).

להלכה כתבו ראשונים, בפעולה שיש בה מעשה אחד או שני מעשים שוודאי נעשו באיסור, נוהגת בה חזקת "לא שביק" לעניין מעשה נוסף שיש בה שאפשר שנעשה בהיתר (כן משמע מהרמב"ם שם), ואילו פעולה שיש בה שלשה מעשים שנעשו באיסור, הדבר ספק, ועל כן לעניין איסור יש להחמיר, שספק של תורה אסור (ראה ערך ספק איסור), ואילו לעניין מלקות (ראה ערכו) יש להקל, שאין לוקים מספק (כסף משנה ור"י קורקוס שם, ושפת אמת תמורה שם, בדעת רמב"ם שם).

איסור דרבנן לעומת איסור דאוריתא

כשיש לפני אדם שני אופנים, באופן אחד אסור מן התורה, ובאופן השני אינו אסור אלא מדרבנן, חזקה עליו שעושה באופן האסור מדרבנן, ולא באופן האסור מן התורה (כן משמע מתוספות חולין ד ב ד"ה מותר, וריטב"א שם, ותוספות הרא"ש שם בדעת רש"י שם ד"ה מפני; שו"ת הרדב"ז ד רצז; מהרי"ט אלגזי בכורות ד לא, בדעת רש"י בכורות כט ב ד"ה החשוד), שלא שביק היתרא דאורייתא ואכיל איסורא דאורייתא (שו"ת הרדב"ז שם), ולכן לסוברים שחמץ-שעבר-עליו-הפסח (ראה ערכו) אסור באכילה לאחר הפסח מן התורה (ראה ערך הנ"ל: שם), מה שאמרו שחמצם של עוברי עבירה אחר הפסח מותר מיד, מפני שמחליפים חמצם בחמץ של גויים, שלא שביק היתרא ואכיל איסורא (ראה להלן: האיסורים), אף על פי שגם חליפי החמץ אסורים למחליף, לסוברים כן (ראה להלן: שם), הוא משום שחליפי החמץ אינם אסורים אלא מדרבנן (ראה ערך הנ"ל: שם. תוספות וריטב"א שם; תוספות הרא"ש שם, בדעת רש"י שם).

כשיש טרחה בעשייה באופן המותר

מעשה שיש טרחה בעשייתו באופן המותר, אף באופנים שבמומר לתאבון אין חזקה שיטרח ויעשה באופן המותר (ראה להלן: המוחזקים לעשות בהיתר), בישראל כשר חזקה שיטרח ויעשה המעשה באופן המותר (כן משמע מחולין ג א, וד א). היתה עשיית המעשה באופן המותר כרוכה בטרחה גדולה מאוד, כתבו ראשונים, שנחלקו תנאים אם אף בזה חזקה שייעשה המעשה באופן המותר, שלסוברים שהתובע חוב שעברה עליו שביעית (ראה ערכו), אינו נאמן לטעון "פרוזבול (ראה ערכו) היה לי ואבד" (ראה להלן: בממון), מעשים שיש בהם טרחה גדולה מאוד אינם בכלל החזקה של "לא שביק וכו'", שבכתיבת הפרוזבול אפשר שלא יזדקקו לו בית-דין (ראה ערכו וערך פרוזבול) ויש בזה טרחה גדולה מאוד; ואילו לסוברים שנאמן אדם לטעון פרוזבול היה לי ואבד (ראה להלן: שם), אף מעשים שיש בהם טרחה גדולה מאוד בכלל החזקה של "לא שביק היתרא ואכיל איסורא" (ראה כן משמע מהרמב"ן שם ד א).

כשיש הפסד בעשייה באופן המותר

היתה עשיית המעשה באופן המותר כרוכה בהפסד ממון - או אפילו בחשש הפסד ממון (כן משמע מבית יצחק (שמעלקיש) או"ח עד א) - או בהפסד אחר, אין נוהגת בזה חזקת "לא שביק" (נודע ביהודה קמא אה"ע נד; תורת חסד או"ח כב ב; כן משמע מבית יצחק שם).

כשלא ידע שהאופן האסור אסור

כשיש לאדם שני אופנים אחד אסור ואחד מותר, ולא ידע שהאופן האסור אכן אסור, אין נוהגת בזה חזקת "לא שביק", שהרי הכל היתר בעיניו (רש"י חולין ד ב ד"ה כהיתרא; שו"ת חתם סופר אה"ע ב נ), ולכן מי שקידש אשה ובא עליה, ואחר הביאה נודע שלא תפסו הקידושין (ראה ערכו), אין חזקה שבעל לשם קידושין, שבשעה שבעל לא ידע שאם לא יכוין לשם קידושין תהיה בעילתו בעילת זנות (שו"ת הרדב"ז ג תקכ).

כשלא ידע שהאופן המותר מותר

מי שאינו יודע שאפשר לעשות המעשה באופן המותר, אין נוהגת בו חזקת "לא שביק" (חוות יאיר לה; כן משמע מתשובת השאגת אריה שבבית אפרים אה"ע מב; בית יצחק (שמעלקיש) אה"ע א כט י), ולכן איש מהמון העם שבא על פנויה בזמן הזה, שאין ידוע שאפשר לקדש בביאה, שאין רגילים בכך, אין חזקה שבעל לשם קידושין (תשובת השאגת אריה שם; בית יצחק שם).

כשהאופן המותר אינו מצוי

כשהאופן המותר אינו מצוי, אין נוהגת חזקת "לא שביק" (כן משמע מהט"ז יו"ד קסב סק"ז), ולכן מי שהלוה לחברו סאה פירות על מנת שיחזיר לו חברו סאה מאותם פירות לאחר זמן, והתייקרו הפירות, אינו נאמן לטעון שהלוה באופן המותר (כן משמע משו"ת הרא"ש קח טו, ושו"ע יו"ד קסב ה) - כגון שבזמן ההלואה היה ביד הלווה פירות מאותו מין, או שיצא השער של הפירות (ראה ערך רבית) - לפי שאופני ההיתר אינם מצויים (ט"ז שם)

כטעם להימנעות מתקנה

הכלל של "לא שביק היתרא ואכיל איסורא", פעמים שנאמר כטעם לכך שלא תקנו חכמים תקנות מסוימות, שלא חששו שמא יעשה אדם מעשה מסוים באיסור, כיון שיכול לעשותו בהיתר, כגון בתקנת חכמים שלא יאכל אדם עם אשתו נדה (ראה ערכו) מקערה אחת, כדי שלא יבוא לידי הרגל דבר (ראה ערך הנ"ל), שאחר שבעה-נקיים (ראה ערכו) קודם הטבילה, אין איסור בדבר, שכיון שהיא יכולה לטבול ולהיטהר, אין חוששים שמא יבוא עליה קודם שתטבול, שלא שביק היתרא ואכיל איסורא (ראב"ן שלה; ש"ך יו"ד קצה ס"ק יז, בשמו).

מראית עין

מעשים מסויימים שיש לאוסרם משום חשד (ראה ערך חשד; מראית העין) ומראית העין, אם ישנה אפשרות שנעשים באופן המותר כמו באופן האסור, מותר לעשותם, ואין לחוש בהם משום מראית העין, שמסתבר שהרואים יתלו שמעשים אלו נעשו באופן המותר, לפי שחזקה "לא שביק היתרא ואכיל איסורא" (כן משמע מחסד לאברהם (תאומים) תנינא או"ח כז, ודברי מלכיאל ד ד, והרי בשמים ב קפו, ועוד), ולכן באיסור השכרת מרחץ לגוי (ראה ערך הנ"ל: על ידי גוי), שכיון שטעם האיסור הוא שמא יחשדו בבעל המרחץ שעושה מלאכתו בשבתות וימים טובים על ידי שלוחו הגוי (ראה ערך הנ"ל: שם), כשישנה אפשרות שעושה כן הישראל באופן המותר, מותר לו להשכיר מרחץ לגוי, שלא יחשדו בו שעושה באיסור, שחזקה "לא שביק היתרא ואכיל איסורא" (חסד לאברהם שם; דברי מלכיאל שם; מהר"ם בריסק א קטו).

לא שביק בשיגור מתנה

מצינו בתלמוד ענין לא שביק היתרא ואכיל איסורא במקרה נוסף, בבעל הבית ששיגר לו לביתו יין וחלב וגבינה וכיוצא - במתנה (רש"י עבודה זרה לט ב ד"ה שיגר לו) - שמותר, אף במקום שאין ניקחים אלא ממומחה (כן משמע מהגמ' שם), שחזקה על בעל הבית "שלא שביק היתרא ואכל איסורא", וכששולח לאחרים, ממה שהוא אוכל הוא שולח (גמ' שם), ומטעם זה אף אם מתארח אצל בעל הבית, מותר לו לאכול אצלו (כן משמע מהגמ' שם, ורבנו חננאל שם). ופירשו ראשונים שהדברים אמורים במי שחשוד למכור לאחרים, ואינו חשוד לאכול בעצמו, שכשמשגר מתנה או נותן לאורחיו, נותן להם ממה שאוכל בעצמו, ולא ממה שנותן לאחרים (רש"י שם ד"ה אין לוקחים, לפי משמרת הבית ד ב; תורת הבית הארוך שם; רא"ה שם; טוש"ע יו"ד קיט ב). ומה שאמרו "לא שביק היתרא", הוא מהלשונות המתחלפים שבתלמוד, ואין הכוונה דווקא כשיש לו היתר, כמו בשאר מקומות (ראה לעיל), אלא אפילו אין לו היתר, לעולם אינו אוכל איסור (רא"ה שם).

האיסורים

כשהאיסור מדרבנן

כשהאופן האסור אינו אסור אלא מדרבנן, נחלקו הדעות:

  • בתלמוד נאמר בסתם שחזקה על אדם שיעשה באופן המותר (חולין ד א), ולכן לעניין חמץ-שעבר-עליו-הפסח (ראה ערכו) חמצם של עוברי עבירה - שאינם מבערים את החמץ בפסח מפני הפסד ממון (רש"י חולין ד א ד"ה של) - אחר הפסח מותר מיד, מפני שהם מחליפים (גמ' שם) - חמצם בחמץ של גוים (רש"י שם ב ד"ה מפני, הראשון) - שלא שביק היתרא ואכיל איסורא (גמ' שם), הרי זה אף לסוברים שחמץ שעבר עליו הפסח אינו אסור אלא מדרבנן (ראה ערך הנ"ל: מקורו, גדרו ואיסורו), שאף באיסורים דרבנן נאמרה חזקה זו (גמ' שם). וכן יש מן הראשונים שכתבו לעניין דמאי (ראה ערכו) - שאיסורו מדרבנן (ראה ערך דמאי: תקנת דמאי) - שמי שאינו נאמן על המעשרות, שנשלח להביא פירות ממי שנאמן על המעשרות, חזקה עליו שלא שביק היתרא ואכיל איסורא (כן משמע ממשמרת הבית א א).
  • ויש שכתבו בדעת אמוראים שבאיסורים דרבנן לא נאמרה החזקה של "לא שביק היתרא ואכיל איסורא", שכיון שאיסורם קל אין חזקה שיעשה באופן המותר דווקא (פני יהושע חולין שם, בדעת רבא בגמ' שם א; כן משמע מאהלי אהרן א כו, בדעת "סברוה" בגמ' שם), ולדעתם לא אמרו שחזקה על עוברי עבירה שמחליפים חמצם אחר הפסח בחמץ של גוי, אלא לסוברים שחמץ שעבר עליו הפסח אסור מדאורייתא (ראה ערך הנ"ל: שם), ולא לסוברים שאיסורו מדרבנן (פני יהושע שם; אהלי אהרן שם). וכן יש מן הראשונים שכתבו לעניין חזקה אין-אדם-עושה-בעילתו-בעילת-זנות (ראה ערכו) - שיסודה בחזקת "לא שביק היתרא ואכיל איסורא", לסוברים כן (ראה לעיל: החזקה וגדרה) - שאם לא היתה פנויה (ראה ערכו) אסורה באיסור דאורייתא, אלא באיסור דרבנן בלבד (ראה ערך פנויה), לא היו סומכים על חזקה זו, שאיסורים דרבנן אין כל האנשים זהירים בהם (מגיד משנה אישות א ד).

בעילות אסורות

בעילות אסורות, שנאמר בהן: מַיִם גְּנוּבִים יִמְתָּקוּ (משלי ט יז) וטעמן טוב לאדם מטעם בעילות מותרות (רש"י משלי שם), הסתפקו בהן אחרונים אם נחלקו תנאים אם נוהגת בהן חזקת "לא שביק", שלסוברים אין-אדם-עושה-בעילתו-בעילת-זנות (ראה ערכו, בהקדמה לערך) נוהגת חזקה זו אף בבעילות אסורות, שכיון שיכול לבעול בהיתר ויכול לבעול באיסור, חזקה עליו שבעל בהיתר, ואילו לסוברים שאדם עושה בעילתו בעילת זנות (ראה ערך הנ"ל: שם), לא נאמרה חזקה זו אלא בשאר עניינים שבהם אין טעם האיסור טוב מטעם ההיתר, אבל לא בעניין בעילות אסורות, שטעמן טוב מטעם בעילות היתר (האלף לך שלמה אה"ע קיג, בתירוץ השני); או שאין הבדל בין בעילות אסורות לשאר איסורים, והתנאים הסוברים שאדם עושה בעילתו בעילת זנות, שחולקים הם על עיקר חזקת "לא שביק" (האלף לך שלמה שם, בתירוץ הראשון); ויש מהאחרונים המחלקים, שבאיסורים דאורייתא נוהגת חזקת "לא שביק" אף בבעילות אסורות, ובאיסורים דרבנן אינה נוהגת בהן (כנף רננה או"ח כא).

מידת חסידות

עניינים שאין בהם אלא מדת-חסידות (ראה ערכו), נחלקו ראשונים אם נוהגת בהם חזקת "לא שביק היתרא ואכיל איסורא":

  • יש סוברים שאין חזקה זו נוהגת אלא באיסורים גמורים, ולא בעניינים שאין בהם אלא מידת חסידות (כן משמע מהרמב"ן גיטין לו א), שמא אין אותו אדם רוצה לנהוג במידת חסידות (בית אהרן (מגיד) ד עמ' תפא וד עמ' רכח), ולכן אף על פי שהאומר פרוזבול (ראה ערכו) היה לי ואבד - נאמן, משום "לא שביק", לסוברים כן (ראה להלן: בממון), בזמן הזה, ששמיטת-כספים (ראה ערכו) אינה נוהגת אלא משום מידת חסידות - לסוברים כן (ראה ערך שמיטת כספים) - אין נוהגת חזקה זו, ואינו נאמן (כן משמע מהרמב"ן שם).
  • ויש סוברים שחזקה זו נוהגת אף בעניינים שאין בהם אלא מידת חסידות, שאין אדם עובר על מנהג חסידות כשבידו לעשות את המעשה באופן המותר לגמרי, וכתבו שאף לדעתם ששמיטת כספים בזמן הזה אינה נוהגת אלא משום מידת חסידות, הטוען פרוזבול היה לי ואבד - נאמן (כן משמע מהשגות הראב"ד על הרי"ף שם, ומהמאירי שם).

כשהאיסור הוא עבור אחרים

מעשה שאם נעשה באופן האסור אין ממנו איסור אלא לאחרים, כגון ששוחט בהמה עבור אחרים, אף הוא בכלל חזקת "לא שביק" (כן משמע מתוספות חולין ג ב ד"ה בודק, ותוספות הרא"ש שם, ורא"ש שם א ז, וטור יו"ד ב), שאף הכשלת אחרים אסורה משום לפני-עור (ראה ערכו) לא תתן מכשול (ראה ערך לפני עור. תוספות ותוספות הרא"ש ורא"ש שם; ופרישה שם סק"ז, בדעת הטור שם).

המוחזקים לעשות בהיתר

מומר לתיאבון

ישראל המומר (ראה ערכו) לתאבון לאיסור מסויים, שבא לעשות מעשה בעניין שמומר לו, ויכול לעשותו הן באופן מותר והן באופן אסור, נחלקו בו אמוראים:

  • יש סוברים שישראל המומר לאכול נבילות לתיאבון, ששחט בהמה, וידוע שהיתה בידו סכין יפה, מותר לאכול משחיטתו (רבא בחולין ג א, ושם ד א, ושם ה א; רב אשי בגמ' שם ג א; סתמא דגמ' שם ד ב וה א), ואף לכתחילה מותר ליתן לו סכין יפה כדי שישחט (כן משמע מהגמ' שם ג ב, ורמב"ם שחיטה ד יד), שכיון שיש לפניו הן היתר והן איסור - שבידו להכשיר את הבהמה, ובידו לנבלה (כן משמע מרבנו גרשום שם ד א ד"ה כיון; רש"י שם ד"ה כיון; כן משמע מהריטב"א שם) - לא שביק היתרא ואכיל איסורא (חולין ד א), ואינו אוכל נבילה, או מכשיל אחרים באכילתה (תוספות שם ג ב ד"ה בודק; רא"ש שם א ז; תוספות הרא"ש שם; ש"ך יו"ד ב סק"ה). ואף על פי שכבר דש באיסור אכילת נבילה, מכל מקום אין הדבר חשוב לו כהיתר, אלא כאיסור (רש"י שם ה א ד"ה מומר; רא"ש שם; שו"ת הרדב"ז א כד), וכן הלכה (רא"ש שם, בדעת הרמב"ם, והסכים עמו; טוש"ע יו"ד ב ב; כנסת הגדולה שם, הגהות טור ה, בדעת רי"ף עבודה זרה כו ב).
  • ויש סוברים שישראל מומר אוכל נבלות לתאבון אסור לאכול משחיטתו (גמ' שם ג ב, בדעת אביי שם א), שכיון שדש באיסור אכילת נבלה (ראה ערכו), כהיתר חשוב הוא לו (גמ' שם ד ב), ויש לחוש שמא אינו מקפיד על שחיטתו לעשותה באופן כשר (רבנו גרשום שם).

כשהאיסור יהיה לאחרים

בא המומר לעשות מעשה, שאם ייעשה באופן האסור לא יהיה ממנו איסור אלא לאחרים, כגון מומר אוכל נבלות לתאבון ששוחט בהמה עבור אחרים, דינו כעושה לצורך עצמו, שלהלכה יש בו חזקת "לא שביק" (כן משמע מתוספות שם ג ב ד"ה בודק, ותוספות הרא"ש שם, ורא"ש שם וטור יו"ד ב).

בעדות

יש מן הראשונים שכתבו, שאף אם בא להעיד באותו עניין שמומר לו - נאמן (כן משמע משו"ת הרשב"א א תל ותרפז; ערוך השלחן יו"ד ב לט, בדעת שו"ע שם ז), שכיון שאין טרחה בדבר, חזקה עליו שלא שביק היתרא ואכיל איסורא (שו"ת הרשב"א שם ושם); ומן האחרונים יש שכתבו, שבעניין שמומר לו, אינו נאמן להעיד אפילו על של אחרים (ש"ך יו"ד קיט ס"ק יח, ושם קכז סק"כ; חכמת אדם עא ה).

מומר לתאבון לאיסור מסויים

מומר לתאבון לאיסור מסויים - לסוברים שאינו מומר לכל התורה כולה (ראה ערך מומר) - שבא לעשות מעשה בעניין שאינו מומר לו, ויכול לעשותו הן באופן מותר והן באופן אסור, כגון מומר לערלות שבא לשחוט, חזקה שיעשה המעשה באופן המותר (כן משמע מהגמ' שם ב; רמב"ם שחיטה ד יד; טוש"ע יו"ד ב ו), ואם יש טרחה בעשיית המעשה באופן המותר, נחלקו ראשונים:

  • יש סוברים, שאף באופנים שאם היה בא לעשות מעשה בעניין שמומר לו לא היתה חזקה שיטרח ויעשה באופן המותר (ראה להלן) כשבא לעשות מעשה בעניין שאינו מומר לו, חזקה שיטרח ויעשנו באופן המותר, ולכן מומר לתאבון לעניין מסויים, מותר לאכול משחיטתו, אף אם לא נתן לו ישראל כשר סכין בדוקה - אף על פי שמומר לאכול נבלות לתאבון, ששחט באופן זה, אסור לאכול משחיטתו (ראה להלן) - שחזקה שיטרח המומר ויחזר אחר סכין ויבדקנה (רשב"א שם ד ב, ושו"ת א תל ותרפז, ותורת הבית הארוך א א; רא"ש שם א ז; מאירי חולין ב א; ר"ן שם ובחידושים שם; רבנו ירוחם טו א, בשם רוב הפוסקים; טוש"ע יו"ד ב ו, דעה ראשונה בסתם).
  • ויש סוברים שמומר לתאבון שבא לעשות מעשה בעניין שאינו מומר לו, דינו לעניין מעשה שיש בו טרחה כמי שבא לעשות מעשה בעניין שהוא מומר לו (ראה לעיל), ולכן מומר לתאבון לאיסור מסויים, שלא נבדק סכינו על ידי ישראל כשר, אסור לאכול משחיטתו (כן משמע מרמב"ם שחיטה ד יד, ואור זרוע א שסז, וארחות חיים, שחיטה ג; רבנו ירוחם שם, בשם קצת מהפוסקים; ים של שלמה חולין א ו; פרי מגדים שם, משבצות זהב סק"י, ושלחן ערוך הרב יג, בדעת השו"ע שם ז) אפילו בדיעבד (כן משמע מהש"ך שם ס"ק יח, ופרי חדש שם סק"כ, בדעת הרמב"ם), שכל העובר על אחת מן העבירות לתאוותו, יש לחוש שמא לא יטרח לקיים שום מצוה כהלכתה (כן מצדד הרא"ש שם, בדעת הרמב"ם).

מומר להכעיס

מומר להכעיס לאיסור מסויים, ובא לעשות מעשה באותו עניין שהוא מומר לו, כתבו ראשונים שאין חזקה שיעשה את המעשה באופן המותר, שמועד הוא לעבור על איסור זה בכוונה (רשב"א חולין ד ב, ותורת הבית הארוך א א; מאירי חולין ב א, בשם גדולי קדמונינו, והסכים עמם; ר"ן ונמוקי יוסף חולין שם). ואם בא לעשות מעשה בעניין אחר שאינו מומר בו, יש סוברים שחזקה שיעשה את המעשה באופן המותר, אלא אם כן יש טרחה בעשייתו באותו אופן (דמשק אליעזר חולין שם ג אות ה, ודעת כהן יו"ד ח ב, בדעת הרמב"ם שחיטה שם; דמשק אליעזר שם, בדעת תוספות שם ד"ה אלא); ויש סוברים, שדינו כמי שאינו מומר כלל, וחזקה שיעשהו באופן המותר אף אם יש בזה טרחה (כן משמע מהמאירי שם; ביאור הגר"א יו"ד ב ס"ק יז; חזון איש יו"ד ב ס"ק יא, בדעת הרא"ש).

מומר לא לתאבון ולא להכעיס

מומר לעבור על איסור מסויים, ואינו עושה כן לא לתאבון ולא להכעיס, כתבו ראשונים ואחרונים שגרוע הוא ממומר לתאבון לעניין זה, ואין חזקת "לא שביק" נוהגת בו כלל לעניין אותו איסור (כן משמע ממאירי שם ב א, ור"ן שם ד א), ולכן מומר האוכל נבלות משום שפרק עול מצות שחיטה מעליו, ואינו עושה כן לא לתאבון ולא להכעיס, אין שחיטתו כשרה אלא כשישראל עומד על גביו (מאירי שם).

כשידוע שמניח היתר ועושה איסור

וכן מי שידוע שמניח את ההיתר ועושה איסור אף בלא שתהיה לו הנאה מכך, שאין אומרים בו "לא שביק היתרא ואכיל איסורא", שהרי אנו רואים שמניח היתר ועושה איסור (השואל בשו"ת הרא"ש עז ד; כן משמע מתשב"ץ ב ס; רדב"ז שמיטה ט כו; כן משמע מהט"ז יו"ד קסח ס"ק לו), וכשמצויים עמי הארץ שמניחים את ההיתר ועושים איסור, אין שייכת כלל חזקה זו (כן משמע מהשואל שם, והט"ז שם).

עבר עבירה באקראי ונפסל לעדות

מי שאינו מומר לתאבון לאיסור מסויים, אלא שעבר עבירה פעם אחת - באקראי בעלמא (רדב"ז שחיטה ד טו) - ונפסל לעדות (ראה ערכו) מחמת כך (ראה ערך פסולי עדות), ובא לעשות מעשה בעניין אחר, אף לסוברים שבמומר לעניין אחר אין חזקה שיטרח ויעשה המעשה באופן המותר (ראה לעיל), מי שלא עבר עבירה אלא פעם אחת, חזקה עליו שיטרח ויעשה את המעשה באופן המותר (ראה רמב"ם שחיטה שם, לפי מאירי חולין ב א, וכסף משנה ובית יוסף יו"ד ב ו, ורדב"ז שם; שו"ע שם, לפי ש"ך שם ס"ק יט), שלא אמרו ששחיטת מומר אינה כשרה אלא כשסכין בדוקה בידו, שאם לא כן חוששים שלא יטרח (ראה לעיל) אלא במומר שהוחזק לעבור עבירה שלוש פעמים, ופרק עולה מעל צוארו, אבל מי שלא עבר אלא פעם אחת, אין צריך ליתן לו סכין בדוקה, שחזקה שיטרח לשחוט בסכין בדוקה (כסף משנה שם).

נשים

נשים, אף הן בכלל חזקת "לא שביק" (כן משמע מחוות דעת יו"ד קפה סק"א, וכן סתימת לשון הפוסקים שלא חילקו).

גויים

גויים, אינם בכלל חזקת "לא שביק היתרא ואכיל איסורא" (כן משמע מרמב"ם שחיטה ד טו, ונמוקי יוסף חולין ב א, וארחות חיים שחיטה ד, וחידושי חתם סופר חולין ג ב).

בממון

שבועת היסת

חזקת "לא שביק" המסייעת לנתבע, באופן שהתביעה תלויה במעשה שאם נעשה באיסור חייב הנתבע לשלם, ואם נעשה בהיתר אינו חייב לשלם, מועילה לנתבע, ופטור אף משבועת-היסת (ראה ערכו. כן משמע משו"ת הרא"ש קח ט, ורבנו ירוחם מישרים ח ו, וטוש"ע יו"ד קסח כה), ואף על פי ששבועת היסת תיקנו משום החזקה אין-אדם-תובע-אלא-אם-כן-יש-לו-עליו (ראה ערכו), חזקת "לא שביק" דוחה חזקה זו (נחל יצחק צד ד א).

שבועה

המוציא ממון מחברו מכוח חזקת "לא שביק" - לסוברים שמועילה חזקה זו להוציא ממון (ראה לעיל) - נחלקו ראשונים אם צריך להישבע:

  • יש סוברים שהוא נאמן בלא שבועה (תוספות גיטין לז ב ד"ה לא שביק, ואגודה שם סב, ועוד, בשם רבנו תם; סמ"ג לאוין רעא; רשב"א גיטין שם, ושו"ת א אלף כז, ועוד; ריטב"א שם, ובשו"ת קצו; רא"ש שם ד כ, ובשו"ת קח ז; טור חו"מ סז לד, בשם הרא"ש שפסק כרבנו תם; שו"ת הרדב"ז א צד, שכן הסכימו רוב הפוסקים; ש"ך חו"מ צד סק"ח) - ואף אחר שנטל, אין יכול שכנגדו להשביעו שבועת היסת (כן משמע משו"ת מהר"ם מרוטנבורג (קרימונא) קסז) - שחזקה גדולה ואלימה היא (שו"ת הרשב"א ב שיג; ריב"ש תצא, בדעת רבנו תם), והרי היא אצלנו כוודאי (ב"ח שם) ואנן-סהדי (ראה ערכו) שבהיתר עשה, ואין שבועה במקום עדים (מהריט"ץ החדשות רלד); ועוד, שמכוח חזקה זו מותר לאכול משחיטת מומר לתיאבון (ראה לעיל: המוחזקים לעשות בהיתר), ואם כן כל שכן שיש לסמוך עליה לפטור משבועה (ב"ח שם), ואלמלא שהוא נאמן בלא שבועה לא היו בית דין פותחים למלוה "כלום פרוזבול היה לך ואבד" (ראה להלן. שו"ת הרשב"א ב ריב ושיג, ושם ג לג; ריטב"א שם ושם), שאין פותחים בדבר שאפשר שהוא שקר (ראה ערך טוען ונטען: פתח פיך לאלם. ב"ח שם).
  • ויש סוברים, שאינו נאמן להוציא ממון מכוח חזקת "לא שביק" אלא בשבועה (העיטור פ - פרוזבול, דף עז טור ב במהדורת רמ"י, בדעת רב האי; ראב"ן גיטין שם; שו"ת הריטב"א שם, בשם גדולי הראשונים; טור שם בשם הרמ"ה; רמ"א יו"ד קסח כה). מהם יש שכתבו שהוא נשבע שבועת-הנוטלים (ראה ערכו. ראב"ן שם; רמ"א שם), ויש שכתבו שנשבע - לאחר שנטל (ראה ציון הבא) - שבועת-היסת (ראה ערכו. התרומות ה כב, בשם איכא מאן דאמר; השואל בשו"ת הרשב"א ג לג), ויש מחלקים: שכשהנתבע אינו מכחיש את טענת התובע, כגון בחוב שעברה עליו שביעית וטוען המלוה "פרוזבול היה לי ואבד", והלווה אינו יודע, שנאמן מכוח חזקת "לא שביק", לסוברים כן (ראה להלן), נאמן התובע בלא שבועה, אבל כשהנתבע מכחיש את המלוה בטענת ברי, כגון מלוה התובע רבית, וטוען רבית זו בהיתר הלויתיך, אף על פי שחזקת "לא שביק" מסייעתו (ראה להלן), אינו נאמן אלא בשבועת הנוטלים (שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (קרימונא) קסז, ו(ברלין) ב קמג).

נגד טענת ברי

טען הנתבע ברי שלא כדברי התובע, וחזקת "לא שביק" מסייעת לתובע, נחלקו ראשונים: יש סוברים שחזקת "לא שביק" מועילה אף כנגד טענת ברי של הנתבע (תשובת ר"י מפריש בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (ברלין) ב קמה, ובמרדכי גיטין שעט; תורת חיים (מהרח"ש) ב ל); ויש סוברים, שאין חזקת "לא שביק" מועילה אלא כשהתובע טוען ברי, והנתבע טוען שמא (שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (קרימונא) קסז, ו(ברלין) ב קמג; שו"ת הרא"ש קח ז; ים של שלמה גיטין ד מו) - שבלא חזקת "לא שביק", אף באופן זה יש להעמיד הממון בחזקתו, לסוברים כן (ראה ערך ברי ושמא: בספק חיוב) - וחזקת "לא שביק" מסייעת לטענת ברי של התובע, ומועילים להוציא ממון (תומים סז ס"ק כט).

היה לי פרוזבול ואבד

מלוה הבא לגבות חוב שעברה עליו שביעית (ראה ערכו), ואין בידו שטר פרוזבול (ראה ערכו) - שבלא עשיית פרוזבול משמטת השביעית את החוב (ראה ערך פרוזבול וערך שמיטת כספים) - נחלקו תנאים אם נאמן לומר שהיה לו פרוזבול, מכוח חזקת "לא שביק":

  • יש אומרים שאין המלוה צריך שיהיה עמו פרוזבול (חכמים בגיטין לז ב), ונאמן אדם לומר פרוזבול היה בידי ואבד ממני, שכיון שיש לו תקנה לגבות בהיתר בפרוזבול, חזקה שלא שביק היתרא ואכיל איסורא (רב יהודה אמר רב נחמן בגמ' שם), ובוודאי ציוה לכתוב פרוזבול קודם שנשמט החוב (שו"ת הרא"ש קח ז).
  • יש אומרים שאין המלוה נאמן לומר שהיה לו פרוזבול (סתם משנה כתובות פט א; רבן שמעון בן גמליאל במשנה שם, לפי תורת חיים שם, ולפי לחם יהודה (עייאש) שמיטה ט כד, ועוד, בדעת הרמב"ם שם; תנא קמא בגמ' גיטין שם), והמוציא שטר חוב ואין עמו פרוזבול - וטוען "פרוזבול היה לי ואבד" (רש"י גיטין שם ד"ה הרי; ר"ן שם) - הרי זה לא יפרע (סתם משנה כתובות שם), והמוציא שטר חוב צריך שיהיה עמו פרוזבול (תנא קמא בגמ' גיטין שם), ואינו נאמן לומר פרוזבול היה לי ואבד (כן משמע מהגמ' שם), שאולי לא יזדקקו לו בית-דין (ראה ערכו), וטרחה גדולה מאוד היא, ומעשים שיש בהם טרחה גדולה מאוד אינם בכלל החזקה של "לא שביק" (ראה לעיל: החזקה וגדרה. רמב"ן חולין ד א); או שאין לסמוך על חזקת "לא שביק" ולתלות שעשה פרוזבול, שהורעה החזקה בכך שאינו יוצא הפרוזבול מתחת ידו (תורת חיים שם); או שלדעה זו חזקת "לא שביק" אינה בגדר ודאי, ואין מוציאים על פיה ממון (ערך ש"י חו"מ סז לג; חידושי הגרנ"ט פג).
  • ויש אומרים שמשעת הסכנה ואילך סמכו על חזקת "לא שביק" שעשה פרוזבול ואבד (רבן שמעון בן גמליאל במשנה כתובות שם, לפי פירוש המשניות לרמב"ם שם, ופסקי רי"ד ותוספות רי"ד ומאירי שם), ואין לסמוך על חזקת "לא שביק" לבדה, מפני שיש בה ריעותא שאין הפרוזבול ביד המלוה, ודווקא מן הסכנה ואילך, שלא חייבוהו לשמור על הפרוזבול, ואין ריעותא בחזקה, סומכים עליה (תורת חיים שם ל ולז; גרש ירחים גיטין שם), ואף לאחר שבטלה הסכנה גובה בלא פרוזבול (שיטה מקובצת כתובות שם, בשם תר"י שכתבו בשם הרמ"ה; ר"י קורקוס וכסף משנה שם, בדעת הרמב"ם; תורת חיים שם ל; גרש ירחים שם), שכבר הורגלו המלוים משעת הסכנה שלא לשמור על פרוזבוליהם, ושוב אין ריעותא בכך שאין המלוה מוציא פרוזבול מתחת ידו אף לאחר שבטלה הסכנה (גרש ירחים שם).

להלכה נחלקו ראשונים: יש פוסקים כדעה הראשונה (השגות הראב"ד לרי"ף גיטין שם; כן משמע מתוספות שם ד"ה לא, בשם רבנו תם; סמ"ג לאוין רעא; רשב"א שם, ובשו"ת ב רח וריב ועוד; רא"ש שבת ו יג, וגיטין ד כ), וכן הלכה (טוש"ע חו"מ סז לג); ויש פוסקים כדעה השניה (רמב"ן ורשב"א וריטב"א ור"ן שם, ורא"ש גיטין שם, וטור שם, בדעת הרי"ף; העיטור פ - פרוזבול, דף עו טור ב במהדורת רמ"י; מאירי שם; מרדכי שם שפא, בשם התרומה)[2].

לא טען המלוה מעצמו שעשה פרוזבול - לסוברים שאם טען שעשה פרוזבול, הרי הוא נאמן (ראה לעיל) - בית דין פותחים לו ושואלים אם עשה פרוזבול (גמ' שם; רמב"ם שמיטה ט כד; טוש"ע שם), שחזקת "לא שביק" היא חזקה גדולה (שו"ת הרשב"א ב שיג), והרי זה כוודאי אצלנו שכך היה (שו"ת הרשב"א ב רח). ויש מן הראשונים שכתבו, שכשבא המלוה לתבוע את חובו, אומרים לנתבע: שלם לו, ואם טען הנתבע ואמר איה פרוזבול שלו, פותחים לו למלוה, כלום פרוזבול היה לך ואבד (רמב"ם שם; מאירי שם).

כשאין רגילים לכתוב פרוזבול

מקום שאין רגילים לכתוב בו פרוזבול (ראה ערך פרוזבול) נחלקו בו ראשונים:

  • יש סוברים, שכיון שאין רגילים לכתוב פרוזבול במקום זה, אין המלוה נאמן בטענת "פרוזבול היה לי ואבד" (יראים קסד; סמ"ג לאוין רעא; מרדכי גיטין שפא, בשם התרומה; שו"ת הרשב"א ג נז, ועוד; שו"ת הרא"ש עז ד; טור שם; ים של שלמה גיטין ד מו).
  • יש סוברים, שאף שאין רגילים לכתוב פרוזבול במקום זה, מכל מקום נאמן המלוה בטענת "פרוזבול היה לי ואבד", אלא שאין בית דין פותחים לו "כלום פרוזבול היה לך" (ראה לעיל. שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (פראג) תתקעב, ו(לובלין) קצח, בשם היראים ובשם ר"ב ממגנצא; מרדכי שם, ואגודה שם סג, בשם היראים; דרכי משה שם סק"י).
  • ויש שהכריעו, שאם טען המלוה "פרוזבול היה לי", נאמן בשבועה (מרדכי שם בשם ה"ר קופלין מויירצבורק, ושכן מצא באביאסף בשם ראב"ן; ב"ח שם, בדעת הסמ"ג; נחל יצחק צד א ג).

ריבית קצוצה ומשכון

תבע הלווה את המלוה: השב לי רבית (ראה ערכו) קצוצה - להלכה שיוצאה בדיינים (ראה ערך רבית) - שנטלת מידי, והמלוה טוען בהיתר הלויתיך, המלוה נאמן בלא שבועה, שחזקה לא שביק היתרא ואכיל איסורא (שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (קרימונא) רכד, ועוד; שו"ת הרא"ש קח ט; רבנו ירוחם מישרים ח ו; טוש"ע יו"ד קסח כה). וכן אם תבע הלווה - שפרע את הקרן ולא פרע את הריבית - את המלוה, השב לי משכון שבידך שנתתי לך בעד הרבית שנתחייבתי, והמלוה טוען בהיתר נטלתיו, נאמן המלוה בלא שבועה מכוח חזקת "לא שביק" (פסקי ריקאנטי שמג; כן משמע מהרמ"א שם).

לא נטלתי כלל ריבית

טען המלוה לא היו דברים מעולם - לא נטלתי כלל ריבית - נחלקו ראשונים:

  • יש סוברים שנאמן מכוח חזקת "לא שביק", ואין צריך שבועה (שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (פראג) שפד, בשם רבנו תם; רבנו ירוחם שם, בשם רבינו מאיר בתשובה; מהריב"ל ב מו; שו"ת הרדב"ז ג תתקכג, בדעת הרא"ש). ואף על פי שאין החזקה מסייעת לעצם טענתו שלא נטל ריבית כלל, מכל מקום מסייעת היא לו בדין, שאנו אומרים שאם ההלואה היתה בריבית, כדברי הלווה, חזקה שהיתה נעשית בהיתר (תשב"ץ חוט המשולש ב יד, ותורת חיים (מהרח"ש) ג כ, בדעת רבנו ירוחם).
  • ויש סוברים שלא נפטר משבועה משום חזקת "לא שביק" (כן משמע מרמב"ם מלוה יד ג, וסמ"ג לאוין קצג, ושו"ת הרשב"א ב רלא, ועוד), שאין המלוה נאמן מכוח חזקה זו אלא כשטוען "בהיתר הלויתיך", ולא כשאמר שלא היתה בהלואה זו רבית כלל (בית יוסף יו"ד קסח כה, בדעת הרשב"א והרא"ש והטור; סמ"ע פב ס"ק לה), שכשאומר לא היתה בהלואה זו ריבית כלל, אין החזקה מסייעת בעצם לטענתו (כן משמע מתורת חיים שם), או משום שאין להאמין למלוה מחמת חזקה זו, אלא כשמפרש אופן ההיתר, שמא לא ידע לעשות בדרך היתר (ט"ז שם), וכן הלכה (טוש"ע יו"ד קסח כה, ושם קעז יא).

הלוויתי ריבית בהיתר

מלוה התובע את הלווה ריבית, וטוען רבית זו בהיתר הלויתיך - באמצעות גוי, באופן שאין בו איסור (שו"ת הרשב"א א תתעא; טוש"ע יו"ד קסח כה), או שטוען שהלוהו בעסקא (ראה ערכו) באופן המותר (שו"ת הרשב"א שם), או שמעות של צדקה (ראה ערכו) או של יתומים הן (דרישה יו"ד קס סק"ג, וב"ח שם ז, וש"ך שם ס"ק לג, בשם מהרש"ל בביאורי הטור, שכתב בשם תשובת מהר"ם מ"ץ צט) - והלווה טוען באיסור ריבית הלויתני - המלוה נאמן, שחזקה לא שביק היתרא ואכיל איסורא (שו"ת הרשב"א א תתעא, בשם רבנו תם; מרדכי גיטין שעט, ואגודה שם סג, בשם ר"י מפריש). ודווקא במלוה-בשטר (ראה ערכו. בית יוסף יו"ד קסח כה; רמ"א שם; ב"ח שם), או כשמשכון (ראה ערכו) בידו (שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (קרימונא) קסז; רבנו ירוחם מישרים ח ו, בשמו; בית יוסף ורמ"א וב"ח שם), אבל במלוה-על-פה (ראה ערכו), ובלא משכון - הלווה נאמן, ואין סומכים בזה על חזקת "לא שביק" (שו"ת מהר"ם מרוטנבורג שם; בית יוסף ורמ"א וב"ח שם). ונחלקו בטעם הדבר:

  • יש סוברים, שדווקא במלוה בשטר, או כשמשכון בידו, המלוה נאמן, מפני שהלווה אינו יכול לטעון לא היו דברים מעולם, או פרעתי (ראה ערך חזקת ממון: במוחזק בדבר שכנגד הדמים), אבל במלוה-על-פה (ראה ערכו), ובלא משכון, שיש ללווה מגו (ראה ערכו) שיכול היה לפטור עצמו בטענת לא היו דברים מעולם, או בטענת פרעתי (ראה ערך מלוה על פה) - נאמן הלווה, שאין חזקת "לא שביק" מועילה כנגד מיגו (ראה לעיל. תורת חיים (מהרח"ש) ב לב, בדעת רבנו ירוחם, בשם רבינו מאיר; בית יוסף שם).
  • ויש סוברים, שדווקא במלוה בשטר, או כשמשכון בידו, נאמן המלוה, מפני שמוחזק הוא בממון, וסומכים על חזקת "לא שביק" אף על פי שהלווה מכחיש את המלוה בטענת ברי, אבל במלוה על פה, שהלווה מוחזק בממון, אין סומכים על חזקת "לא שביק" להוציא ממון (כן משמע מהב"ח שם; תומים סז ס"ק כט), כשהלווה מכחיש את המלוה בטענת ברי (תומים שם).

הערות שוליים

  1. לד, טורים קעט-רמו.
  2. ויש מהראשונים הפוסק כדעה השלישית (רמב"ם שמיטה ט כד, לפי הכסף משנה שם).