ערעור על פסק דין - תביעות הדדיות בין קבלן שיפוצים לבין בעל הבית

לפסק הדין עליו ניתן הערעור - לחץ כאן

התייחסות לערעור על פסק של בית הדין במעלה אדומים (פורסם באתר פסקים מספר סידורי 13896) בהרכב כבוד הדיינים הרב איתמר ורהפטיג שליט"א (אב"ד), הרב תנחום גולד שליט"א, והרב אבישי ונונו שליט"א, הניתן בתאריך ט טבת תשפ"ג (1.1.2023 למניינם).

תוכן

2. התייחסות לגוף טענות הערעור

הקדמה

א. רקע - מיהו ה'מוחזק'?

ב. טענות הקבלן לתוספת תשלום 3

סעיף 1 בערעור (סעיף 1 בפסק דין קמא) - סינרי הגבס למיזוג

סעיף 2 בערעור (על סעיף 8 בפסק) - חיפוי קרמיקה כפולה באמבטיה

סעיף 3 בערעור (על סעיפים 13-14 בפסק הדין) - נישות לסבונים ויציקת ספסל

סעיף 4 בערעור (על סעיפים 17, 18, 23 בפסק הדין) - נקודות חשמל, נקודות תאורה וספוטים

ג. התביעה שכנגד - ליקויים בביצוע השיפוץ

סעיף 1 בערעור (על סעיף 2 בפסק הדין) - הריסת מדרגות השיש

סעיף 2 בערעור (על סעיף 4 בפסק הדין) - אריחים בלתי תקינים בחדר הסלון והמטבח

סעיף 3 בערעור (על סעיף 6 בפסק הדין) - היעדר איטום בחדר רחצה

סעיף 4 בערעור (על סעיף 13 בפסק הדין) - התקנה לקויה של כיור רחצה שגורמת לריח רע

סעיף 5 בערעור (על סעיף 15 בפסק הדין) - תיקון ריצוף שקוע בכניסה לבית

סעיף 6 בערעור (על סעיף 17 בפסק הדין) - פגיעה באיטום רצפת המרפסת ורטיבות בדירה השכנה

סעיף 7 בערעור (על סעיף 21 בפסק הדין) - הנזק שנגרם למזגן בעקבות השימוש בו ע"י פועלי הקבלן בתקופת השיפוץ

סעיף 8 בערעור (על סעיף 24 בפסק הדין) - נזקים לאמבטיית הג'קוזי

סעיף 9 בערעור (על סעיף 26 בפסק הדין) - צביעה לקויה

בקשת המערער לתשלום בגין הוצאות הערעור

ד. סיכום

3. סיכום כל החיובים

הקדמה

בתקנון איגוד בתי הדין כתוב:

יג. מדיניות הערעור תהיה מרוסנת לטעויות בדבר משנה או שיקול הדעת בלבד. טענות 'קים ליה' או פרשנות לא תהיינה סיבה להתערבות. טענות אלו תשלחנה לבית דין הראשון לגבש פסיקה נוספת, לפי שיקול דעתו.

לפי זה, כדי להצדיק התערבות, חובת ההוכחה היא על בית דין זה, להוכיח שפסק הדין מוטעה ברמה גבוה של טעות.

לאור הנחיה זו נתחיל לעיין בדברי הפסיקה.

נתייחס לטענות המערער כסדר בע"ה.

[הערה חשובה: כדי להקל על ההבנה, הדיינים בבי"ד קמא מכונים א, ב, ג; והדיינים בהרכב הערעור מכונים 1, 2, 3.]

א. רקע - מיהו ה'מוחזק'?

המערער כתב:

2. למרבה הצער, בית הדין הנכבד נפל לכלל טעות, עת התעלם לחלוטין מכלל היסוד בדיני ממונות עליו נכתב 'זה כלל גדול בדין, המוציא מחבירו עליו הראיה'.

בתשובת בית דין קמא לערעור נאמר, שלא נכון לומר בנידון דידן שהקבלן הוא המוציא:

במקרים שבהם אדם עשה עבודה בשביל אדם אחר ושני הצדדים מסכימים שהוא זכאי לתשלום עבור עבודה זו, הדין יהיה תלוי בשאלה אם הפועל פעל ברשות בעל הבית (אז ידו תהיה על העליונה) לבין פועל שירד שלא ברשות (אז ידו תהיה על התחתונה). בכל המחלוקות שהתגלו בפסק דין זה, הקבלן פעל ברשות בעל הבית.

זאת אומרת, בית דין קמא סבור שכאשר פועל יורד ברשות הוא המוחזק והוא נאמן מול בעל הבית.

ונראה ברור שבעל הבית הוא המוחזק, מכמה ראיות:

1. דיין ב' בבי"ד קמא ציטט את דברי ערוך השולחן (שלא,ח) שאם בעל הבית לא קצב את שכרו, דין הפועל לקבל כפחות שבפועלים באותו מקום, בגלל שהמוציא מחברו עליו הראיה. הנה לנו שבעל הבית מוחזק בכסף.

2. במסכת שבועות (מה:) נאמר שאם יש ויכוח בין בעל הבית לפועל על גובה המשכורת, בעל הבית נאמן, והנימוק בברייתא הוא: "המוציא מחבירו עליו הראיה".

3. שם בגמרא נאמר שבעל הבית נאמן לומר אחרי זמנו, שהוא שילם את המשכורת.

4. ביורד ברשות ומוציא הוצאות על נכסי חברו, אם בעל השדה טוען ברי, היורד ברשות אינו נוטל כלל. כך מבואר ברמ"א אה"ע פח,ז: "והא דנוטל בשבועה דוקא כשאין האשה מכחישתו, אבל מכחישתו לא". הרי שהיורד ברשות הוא המוציא.

5. מבואר ברמ"א צא,ג שרק בברי ושמא היורד ברשות נשבע ונוטל, אבל בברי וברי היורד ברשות אינו נאמן, מפני שבעל הבית מוחזק.

6. נפסק באה"ע פח,יא שאם היורד מת, בנו אינו נשבע ומוציא אפילו אם הוא מכיר את הוצאות אביו, והטעם: "דלבעל הוא דתיקון רבנן דלהימניה בשבועה ולא ליורש" (ח"מ ס"ק כא) וכך כתוב במקור הדברים, ביד רמ"ה (מובא בטור שם). הרי שגוף הדין שהיורד ברשות נשבע ונוטל הוא תקנה, מפני שבעל השדה מוחזק.

7. בדין חנווני על פנקסו, החנווני נאמן אך ורק בגלל שבעל הבית טוען שמא. אם בעל הבית היה טוען ברי, החנווני אינו נאמן משום שבעל הבית מוחזק בכספו. כך מבואר בר"ן ודעימיה, שדימו דין חנווני למוציא הוצאות על נכסי חברו, (עיין בהמשך דיון בזה), ובזה המוציא נאמן רק מפני שמדובר בברי ושמא (כמו שכתבנו לעיל). וכן מבואר בשו"ע צא,ב שאע"פ שחנווני נאמן בלי שבועה כאשר הפועלים לא נמצאים, טעם הדבר הוא שיש לחנווני חזקת שליח עושה שליחותו, בצירוף ברי ושמא (כמו שכתבו הגר"א צא,י והש"ך צא,יד). ומבואר שבברי וברי החנווני אינו נאמן להוציא, ואין לחנווני שום עדיפות על כל ברי וברי אחר. וכל שכן לרמב"ן במלחמות ה' (סוף שבועות) שסובר שדין חנווני הוא תקנה מיוחדת לחנווני כאשר בעל הדין הוא שמא, שלשיטתו ברור שבברי וברי החנווני אינו נאמן. אם כן, מעיקר הדין בעל הבית מוחזק ורק בברי ושמא החנווני מוציא.

8. עיין פסק דין של בית דין מצפה יריחו (אתר פסקים, מספר 312) שאם יש ויכוח בין פועל לבעל הבית על טיב העבודה שנעשתה, בעל הבית נאמן מפני שהוא מוחזק, והמקור לכך מהגמ' בב"מ (נו:) והרמב"ם (מכירה יג,טז). 

9. הסמ"ע חו"מ שלד,א כתב בשם הטור (וכן הוא ברא"ש ב"מ ו,ג) שבמקום אונס, הפועל מפסיד, מפני שהמוציא מחברו עליו הראיה. 

הרי מבואר מכל הנ"ל שבעל הבית מוחזק מול פועל. והוא הדין והוא הטעם בנידון דידן.

מיהו, עיין דברי דיין ב' בבי"ד קמא, שחילק בין פועל מזדמן, שבזה בעל הבית נאמן, לבין "מערכת יחסים ארוכה ויש להניח שהנתבע סומך בדרך כלל על המחיר שהתובע נוהג לקחת", ועיין בדברי דיין ג' בבי"ד קמא: "לענ"ד פשוט שערוך השולחן [מובא למעלה] דיבר במקרה שאין לפועל מחיר ידוע ובפרט שמדובר שם בפועל דהיינו שכיר יום ולא קבלן, ולפועל שהוא שכיר של בעל הבית בדרך כלל אין מחיר קצוב אלא הוא תלוי בבעל הבית, ומכיוון שלא סיכמו ביניהם יש לשלם לו כמחיר המינימלי".

ונראה שאין להעמיד אוקימתא בכל הדוגמאות שמוזכרות למעלה, שמדובר במקרים שאין יחסי אמון בין הצדדים. 

ועיין רמב"ם הלכות מלוה טו,ה שכתב בענין חנווני על פנקסו: "חנווני שהיה נותן לבעל הבית מן החנות כל מה שירצה בתורת הלואה ומקיפו על שיתקבץ הכל ופורע לו", הרי ברור שמדובר בחנווני שבעל הבית נותן בו אמון רב, ובכל זאת מבואר בכל הפוסקים הנ"ל שאם בעל הבית טוען ברי, החנווני אינו נאמן מפני שבעל הבית מוחזק. ואם כן, ברור שגם במקרה של נתינת אמון רב, הדין אינו משתנה. אמנם, השו"ע (חו"מ סי' צא) השמיט כל התיאור של הרמב"ם וכתב: "חנווני על פנקסו", בסתם, ובכל זאת, נראה מסתימת דבריו שהשו"ע לא חילק בין חנווני שיש לבעל הבית מערכת יחסים ארוכה או קצרה עמו, בין כה ובין כה הדין שווה, שבעל הבית מוחזק. וכן נראה מסתימת דברי הפוסקים.

סיכום פרק זה:

המעסיק מוחזק מול הפועל והקבלן, ואין הבדל בין אם היתה להם מערכת יחסי אמון ארוך או לא. ומתקבלים בזה דברי המערער, שיסדו הרבה מההשגות שלהם על הקביעה שבעל הבית הוא המוציא.

נעבור כעת לדון בסעיפים הפרטניים בערעור:

ב. טענות הקבלן לתוספת תשלום

סעיף 1 בערעור (סעיף 1 בפסק דין קמא) - סינרי הגבס למיזוג

יש ויכוח בין בעל הבית והקבלן בשתי נקודות:

1. תמחור מטר גבס של תעלת מיזוג.

2. האם הקבלן פירק את הקונסטרוקציה של התעלות המקוריות ובנה קונסטרוקציה חדשה, או שהוא הלביש גבס חדש על הקונסטרוקציה המקורית?

1. תמחור למטר

בקשר לתמחור, נכונים דברי דיין ג' בבי"ד קמא שהמחיר למטר של הקבלן הוא נמוך מהמחיר שהמומחה מטעם ביה"ד הציג כמחיר שבשוק (350 ש"ח למטר), שהרי לפי טענת הקבלן, הוא הרכיב 14 מטר גבס וחייב עליו 4800 ₪ (ולא 4900 ₪, לפי חישוב של 350 ש"ח למטר). לכן אין משמעות לדיון זה.

2. פירוק הקונסטרוקציה

תחילה נסכם את דברי הדיינים בערכאת הערעור ולאחר מכך נביא את נימוקיהם בהרחבה:

דיין 1 כתב שעל בעל הבית לשלם 2800 ש"ח עבור 9 מטר של סינר גבס, שהמומחה העיד שהקבלן הרכיב מחדש, ולא על השאר, מפני שהקבלן הוא המוציא ועליו להביא ראיה שאכן בנה 6 מטר של קונסטרוקציה מחדש ולא השתמש בקונסטרוקציה הישנה.

דיין 2 הסכים עם דעת דיין 1 שבעל הבית מוחזק והקבלן הוא המוציא, אבל סבר שמקרה דנן הוא "מוציא הוצאות על נכסי חבירו" שדינו "נשבע ונוטל". לכן, אם הקבלן היה נשבע, הוא היה נוטל את כל הוצאותיו, ברם, לא משביעים בימינו ולכן יש לחייב את בעל הבית על שליש מהוצאות הקבלן. מעבר לכך, בעל הבית הוא 'מודה במקצת', שהרי עליו לשלם על 8 מטר שהקבלן ודאי בנה, ובמודה במקצת יש חיוב שבועה דאורייתא. הואיל ולא משביעים היום, משלמים חצי במקום השבועה. למעשה, על בעל הבית לשלם 2800 ש"ח כדברי דיין 1, ובנוסף 2/3 של שאר התביעה דהיינו 1333 ₪. סה"כ, על בעל הבית לשלם 3466 ש"ח.

דיין 3 קיבל העיקרון של בית דין קמא, שיש לקבלן נאמנות על מה שעשה. לכן, מעיקר הדין היה על בעל הבית לשלם את כל התביעה של הקבלן. אמנם, מחמת בגלל ספקות מסוימות הדיין הפחית שליש. 

למעשה דיין 2 ודיין 3 מסכימים שעל הבעל הבית לשלם 2800 ₪, שהמומחה העיד שהקבלן בנה, וכן 2/3 של הנותר, סה"כ 3466 ש"ח, וכך הכרעת הרוב.

כעת נביא נימוקי הדיינים בהרחבה.

דיין 1:

המחלוקת היא בעובדות: האם הקבלן פירק את כל הקונסטרוקציה הישנה וגודל ההתקנה החדשה הוא 14 מטר, או כדברי המומחה שהקבלן התקין רק 8 מטר?

1. אין לדברי המומחה משקל – משום שהוא לא עקב אחרי התהליך, אלא רק ראה תמונות של אמצע העבודה. בזה נדחה מה שנכתב בערעור סעיף 10.

2. מאידך, כתבו הדיינים (שם) ש"מסתברים דברי הקבלן שהיה עליו להתאים מחדש את הקונסטרוקציה למידות החדשות". ביררתי אצל מומחה שדחה סברא זו ואמר שאין כל בעיה לחבר קונסטרוקציה חדשה לישנה.

3. אפילו אם הביא הקבלן תמונה שפירק את כל הישן, יכול בעה"ב לטעון שלא היה צורך בזה. בלשון אחרת: הוא קבל הנאה רק מהתוספת, ולא מפירוק הישן וחידושו.

4. בנוסף, כתבו הדיינים (שם) ש"לא הוכח שהקבלן השתמש בקונסטרוקציה הישנה". אבל בנקודה זו צודקים דברי המערער, שעל הקבלן להביא ראיה שביצע 14 מטר.

מסקנה: יש להפחית את חיוב בעה"ב על עבודה זו ל2800 ₪. כלומר, להפחית 2000 ₪ ממה שנקבע בפסק דין קמא.

דיין 2:

במחלוקת האם הקבלן פירק הקונסטרוקציה הישנה והקים חדשה או אם השתמש בישנה, בית דין קמא העדיף את גרסת הקבלן על זו של בעל הבית, מכמה סיבות:

1. היה על הקבלן להתאים הקונסטרוקציה לתכנון החדש של הבית לפי דרישות המעצבת, לכן היה עליו להזיז את התעלות ומסתבר שהיה עליו לפרק הקונסטרוקציה הישנה.

2. יש להאמין לדברי הקבלן מפני שבעל הבית עצמו נתן בו אמון בזה שביקש ממנו לבצע עבודות ולא סיכם אתו מחיר מראש, ומצאנו בהלכה שיש משמעות לאמון שאדם נותן בחברו, כגון בשליש ובחנווני על פנקסו. כך יוצא מדברי דיין ב' ודיין ג' בסעיף זה וכך נאמר גם בהמשך הפסק. אכן, בית דין קמא מסתמך על יסוד זה רבות בפסק דינו.

וכעת נדון בטענות אלו.

בית דין קמא כתב:

בנוסף מסתברים דברי הקבלן שהיה עליו להתאים מחדש את הקונסטרוקציה למידות החדשות... לא הוכח שאכן הקבלן השתמש בקונסטרוקציה הישנה.

על כך כתב המערער:

12. בית דין קבע למעשה שנטל הראיה הוא על בעה"ב להוכיח שההוצאה אינה כדין, במקום להטיל את נטל הראיה על הקבלן להוכיח את תביעתו – אין להשלים עם קביעה זו.

נראה לקבל את טענת המערער בזה, שהרי כבר כתבנו לעיל שהקבלן הוא המוציא, ונראה שאין להוציא מבעה"ב על ידי אומדנא (כגון "מסתברים דברי הקבלן") אלא על ידי עדים וכדומה או לכל הפחות אומדנא דמוכח, ובנידון דידן לא ברירא לן שאכן כך הדבר. 

סיכום פרק זה:

הערעור מתקבל שאין להוציא מבעה"ב על ידי אומדנא הואיל והוא מוחזק.

משקלה של נתינת אמון

שאלת המשקל ההלכתי של האמון שבעה"ב נתן לקבלן היא אכן שאלה חשובה ונעיין בה בע"ה.

דיין ג' כתב שאם אדם נותן אמון בחברו בענין מן הענינים, מפאת האמון הזה, הנאמן יהיה נאמן בדבריו אפילו אם בעל הבית מכחיש אותו, ואפילו כדי לחייב את בעל הבית לשלם לנאמן. הדיין הביא ראיה מדין שליש ומדין חנווני על פנקסו.

שליש

נראה שדין שליש אינו דומה לנידון דידן ואין להביא ממנו ראיה. בנאמנות של שליש, בעל הבית מוסר לידי השליש חפץ או שטר, ונאמנותו של השליש נובעת מכך שהחפץ בידו והוא יכול לעשות בו כראות עיניו ולכן הוא נאמן לומר שמסר את החפץ לפלוני וכו'. נאמנות השליש היא אך ורק ביחס לחפץ שניתן בידו (מכח השליטה שיש לו בחפץ) ולא לעניינים אחרים. כך מבואר בגיטין (סד.): "מי קא נפיק גיטא מתותיה ידיה דליהמניה?!", וכמו שנפסק בשו"ע נו,א: "השליש, כל זמן ששלישותו בידו, נאמן...". 

בנידון דידן לא מדובר על נאמנות של חפץ שנמסר לקבלן אלא על נאמנות כמה בנה. ממילא, שליש לא יכול להוות מקור לנאמנות הקבלן בנידון דידן.

חנווני על פנקסו

אמנם, הדוגמא של חנווני על פנקסו אכן דומה לנידון דידן, וצריכים לעיין אם אכן הדמיון הוא מספיק כדי להוות מקור לנאמנות שהדיין העניק לקבלן בנידון דידן.

נאמר במשנה בשבועות (מד:):

כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין. ואלו נשבעין ונוטלין... והחנווני על פנקסו כיצד... אלא אומר לו תן לבני סאתים חיטין תן לפועלים סלע מעות. הוא אומר נתתי והן אומרים לא נטלנו. הוא נשבע ונוטל והן נשבעין ונוטלין...

ונשאלת השאלה, איך החנווני נאמן להוציא מבעל הבית בהבל פיו, ללא ראיה?

נאמרו על כך כמה תשובות בראשונים:

המגיד משנה (מלוה טז,ה) כתב בשם הרמב"ן והרמ"ה שמעיקר הדין החנווני אינו נאמן לומר ששילם כפי דברי בעל הבית, שהרי בעל הבית יכול לטעון "איני יודע אם התחייבתי" והמוציא מחברו עליו הראיה! אלא שחכמים תקנו שהחנווני יטול בשבועה.

הר"ן בשבועות (ל. בדפי הרי"ף) כתב שהחנווני נוטל מבעל הבית מעיקר הדין, על ידי שבועה, מהנלמד בכתובות (עט:) שהמוציא הוצאות על נכסי אשתו נאמן לישבע וליטול. זאת אומרת, מי שמוציא ברשות בעל הבית נאמן לומר כמה הוציא על ידי שבועה. וכן בנידון דידן, הרי החנווני הוציא כספים ברשות בעל הבית ולכן נאמן בשבוע. הרמ"א צא,ב הביא דעה זו.

הרמב"ם (מלוה ז,ה) כתב שחנווני נאמן להוציא מבעל הבית מעיקר הדין ולא מדין "מוציא הוצאות על נכסי אשתו", שהרי כאשר החנווני בא לפנינו לבדו ואומר ששילם לפועלים, בעל הבית חייב לשלם לו מה שטען שהוציא, בלי שבועה כלל. וכך השו"ע צא,ב פסק.

בביאור דברי הרמב"ם, שכאמור, נפסקו בשו"ע, נאמרו כמה הסברים:

1. הגר"א צא,י כתב שמסייעת לחנווני חזקת "שליח עושה שליחותו". לכן, אע"פ שברי ושמא אין ברי עדיף, טענת ברי שמסייעת לה חזקה נאמנת מול שמא, כמו שלמדנו בכתובות (יב:) ובתרומות (כט,ב,ו) בשם רבנו יוסף אבן פלאט. 

2. הש"ך צא,יד כתב להוסיף על סברת התרומות, שהסיבה שברי ושמא אין ברי עדיף, היא מחמת שהשמא הוא מוחזק בכספו. מיהו, בחנווני על פנקסו, ברור לנו שבעל הבית חייב או לפועלים או לחנווני. ממילא בעל הבית אינו מוחזק בכספו ולכן במקרה זה ברי ושמא ברי עדיף.

3. נראה להציע פשט אחר, שלפי הרמב"ם, החנווני נאמן מפני שהחנווני פעל לפי ציווי מפורש של בעל הבית ולכן הוא נאמן בדבריו. בבעל שהוציא הוצאות על נכסי אשתו, האשה לא ציוותה עליו להתעסק בנכסיה אלא הבעל מוציא הוצאות על נכסיה ברשות בית דין (כי לפי ההלכה הבעל אוכל פירות נכסי מלוג של אשתו, וממילא, רשותו וזכותו לפתח את הנכסים). בזה הבעל רק נאמן בשבועה. אבל במקרה של חנווני על פנקסו, החנווני הוציא הוצאות בציווי מפורש של בעל הבית ולכן הוא נאמן.

להסבר זה יש סימוכין מגמרא מפורשת בב"מ (ג.): "התם גבי חנווני על פנקסו דקתני זה נשבע ונוטל וזה נשבע ונוטל, מאי שנא דלא אמרינן נפקיה ממונא מבעל הבית ויהא מונח עד שיבא אליהו?... אמרי התם היינו טעמא דאמר ליה חנווני לבעל הבית אנא שליחותא דידך עבדינן...". וכך משמעות דברי הרמב"ם עצמו: "וכן החנווני נשבע ונוטל מבעל הבית מה שטען שנתן, שהרי הוא אמר לו ליתן...". ואע"פ שהראשונים כתבו שקטע זה בגמרא אינו מקורי אלא הוא מרשימות רב עמרם גאון, בכל זאת רואים שהרמב"ם הסתמך עליו.

כעת עלינו לבחון, אם הנאמנות של החנווני יכולה לפרנס את הנאמנות שבית דין קמא העניק לקבלן?

לפי הסבר הרמב"ן והרמ"ה, נראה בבירור שנאמנות החנווני אינה יכולה לשמש בנין אב לנידון דידן, מפני שלשיטתם נאמנות החנווני היא תקנה מיוחדת לחנווני, שהרי מעיקר הדין אין טענת החנווני יכול להוציא מידי בעל הבית שהוא מוחזק בכספו, ואין לך בו אלא תקנתו. וכדעת היש מפרשים במגיד משנה (שם) שאי אפשר להרחיב את דין נאמנות החנווני למקרים נוספים.

לשיטת הר"ן, החנווני יכול לשמש בנין אב לנידון דידן. מיהו, לשיטתו אין לחנווני נאמנות אלא בשבועה חמורה שהוא נשבע, בלעדי השבועה החנווני אינו נוטל. ברם, בנידון דידן, בית דין קמא האמינו לקבלן ללא שבועה כלל.

שיטת הרמב"ם, שנפסקה בשו"ע, יכולה לכאורה להוות מקור לפסיקת בית דין קמא, מפני שהרמב"ם פסק שאם הפועלים אינם, החנווני גובה את הכסף, ללא שבועה כלל.

נדון כעת בהסברים השונים לשיטת הרמב"ם, כדי לבחון האם פסיקתו יכולה להוות מקור לפסיקת בית דין קמא.

כאמור, הגר"א פירש שנאמנות החנווני היא מחמת החזקה ש"שליח עושה שליחותו". ואם כן, לשיטתו, יש לומר שנאמנות הקבלן היא כעין נאמנות החנווני, שהרי גם הקבלן הוא שליח של בעל הבית כדי לבצע את השיפוץ. לכן, דינו להיות נאמן, כדברי בית דין קמא. 

הש"ך כתב שנאמנות החנווני היא בגלל שמוסכם שבעל הבית חייב לשלם סלע אחת והספק הוא רק למי לשלם, לפועלים או לחנווני. ממילא, על סלע אין לבעל הבית חזקת ממון. לכן, כאשר אין הכחשה של הפועלים, החנווני נאמן בלי שבועה. לעומת זאת, בנידון דידן גוף המחלוקת היא האם בעל הבית חייב לשלם או לא. אם כן, יש לבעל הבית חזקת ממון והקבלן לא יהיה נאמן בלי שבועה.

ההסבר השלישי שהצענו, הוא שהואיל ובעל הבית ציווה לחנווני לשלם סלע לפועלים, בזה הוא נתן בו אמון להעיד שעשה את שליחותו, שהרי "הוא אמר לו ליתן" (כלשון הרמב"ם). לפי זה, גם בנידון דידן תעמוד לקבלן נאמנותו, שהרי פעל על פי ציווי בעה"ב.

אמנם, לאחר עיון, נראה שיש שוני בין המקרה של החנווני לנידון דידן. במקרה של החנווני, אין ויכוח על השליחות של השליח, ליתן סלע לפועלים. מוסכם שבעל הבית ציווה לחנווני ליתן סלע לפועלים והספק הוא האם החנווני ביצע את ציווי בעל הבית או לא. לעומת זאת, בנידון דידן יש ויכוח על עצם השליחות, האם היה על הקבלן לפרק את הקונסטרוקציה הקיימת או לא. האם גם בזה שהחנווני נאמן?

האם החזקה שליח עושה שליחותו נכונה רק כאשר ברירא לנו עצם השליחות ומסתפקים האם השליחות התבצעה או לא? או דלמא החזקה נכונה גם כאשר יש ויכוח על עצם השליחות, שגם בזה נאמר שהואיל ומוסכם שיש לפנינו שליח, אם כן יש חזקה שהשליח עשה שליחותו ולכן השליח נאמן גם לומר לנו מה היתה השליחות? 

נראה להביא ראיה מסימן צא,ו: "אמר החנווני אתה אמרת לי ליתן לפועלים מנה... ואם אמר חמישים ציויתיך ליתן וחמישים איני יודע, מתוך שאינו יכול לישבע משלם". מדובר כשיש ויכוח בין בעל הבית והחנווני על עצם השליחות. החנווני אומר שהשליחות היתה ליתן מנה לפועלים, וכך עשה, ובעל הבית אומר שעל חמישים אכן היתה שליחות אבל אינו זוכר האם ציווה ליתן עוד חמישים. השו"ע פוסק שבעל הבית חייב לשלם לחנווני את החמישים שהודה בהם וגם את החמישים שהסתפק בהם. מכאן משמע, לכאורה, שהשליח נאמן על עצם השליחות.

מיהו, אין כן פני הדברים, מפני שסיבת החיוב על החמישים השניים היא "מתוך שאינו יכול לישבע משלם". זאת אומרת שבעל הבית הודה מקצת הטענה, היינו חמישים, ולכן התחייב שבועת מודה במקצת על החמישים השניים. והואיל ובעל הבית אינו זוכר האם ציווה לחנווני ליתן אותם לפועל, בעל הבית אינו יכול לישבע ולכן חייב לשלם גם החמישים השניים.

ואם נאמר ששליח נאמן על עצם השליחות מכח החזקה שליח עושה שליחותו, יש לתמוה: מדוע הנימוק של השו"ע לחייב את בעל הבית לשלם את החמישים השניים הוא מדין 'מתוך שאינו יכול לישבע משלם'? הרי יש לחנווני חזקה שליח עושה שליחותו, ובחמישים השניים מדובר בברי ושמא, שהרי בעל הבית אינו זוכר האם ציווה על החמישים השניים, ואם כן, בעל הבית חייב לשלם מפני שהחנווני נאמן לומר מה היתה גוף השליחות!

ואם יש את נפשך לשאול מאי אולמיה האי מהאי? מדוע לנו להעדיף את "שליח עושה שליחותו" על פני "מתוך שאינו יכול לישבע משלם"?

הסיבה לכך היא שהכלל "מתוך שאינו יכול לישבע משלם" הוא מצומצם. כלל זה נאמר, לפי רוב הפוסקים, רק במקום ש"הוה ליה למידע", ואם הנאמנות היתה מדין שליח עושה שליחותו, בעל הבית היה צריך לשלם את החמישים השניים גם במקרה ש"לא הוה ליה למידע".

לכן, המסקנה המתבקשת היא שאע"פ שיש חזקה שליח עושה שליחותו על ביצוע השליחות, ולכן כאשר מוסכם שבעל הבית ציווה לחנווני לשלם סלע, החנווני נאמן לומר שאכן ביצע המשימה שהיתה מוטלת על כתפיו, ובעל הבית חייב לשפות את החנווני, לפי הרמב"ם והשו"ע, מכן מקום אין חזקה שליח עושה שליחותו כאשר יש ויכוח בין בעל הבית והשליח על גוף השליחות. ולכן, גם אם בעל הבית הוא שמא, והוא אינו זוכר מה הוא אמר לחנווני, והחנווני הוא ברי, עצם היות החנווני שליח לא מגדירה אותו כנאמן להכריע במחלוקת זו.

וכך מבואר בדברי השו"ע בסימן צא,א: "חנווני נאמן על פנקסו כיצד? בעל הבית שאמר לחנווני 'תן לפועלי סלע', והוא מודה שאמר ליה כן או שיש עדים בדבר...". משמעות הדברים היא שהחנווני נאמן רק כאשר יש הסכמה בעיקר השליחות, אבל כאשר יש ויכוח על גוף השליחות, החנווני אינו נאמן.

נחזור לנידון דידן, אנו רואים שפסיקת השו"ע (צא,א), גם לפי הסבר הרמב"ם, אינה יכולה להוות מקור לפסיקת בית דין קמא, בגלל שהנידון לפני בית דין קמא היה ויכוח על גוף השליחות, אם היה על הקבלן לעקור את כל הקונסטרוקציה או לא. ועל זה אין חזקת שליח עושה שליחותו כדי שנאמין לקבלן, גם כאשר בעל הבית הוא שמא והקבלן הוא ברי.

אמנם יש לסייג זאת. עיין בשו"ע צא,ז שכתב: "אם לא נתן בעל הבית קיצבה כמה יתן לפועליו אלא אמר ליה תן להם מה שצריכים, אם אין הפועלים לפנינו או שמתו, החנווני נאמן לומר כך וכך נתתי להם ונוטל מבעל הבית בלא שבועה".

לפי זה, אם בעל הבית אמר לקבלן לעשות כל מה שהמעצבת אומרת לו לעשות, הקבלן יהיה נאמן לומר שהמעצבת אמרה לו להזיז את התעלות או להחליף את הקונסטרוקציה. וכל זה בלי שבועה, לפי השו"ע.

וכן אם בעל הבית אמר לקבלן לעשות כל מה שצריך כדי לסיים את העבודה, גם בזה הקבלן יהיה נאמן לומר שהיה צורך להחליף הקונסטרוקציה, בלי שבועה.

מיהו, אם לא נאמרו הדברים הללו, אלא שניתן לקבלן לעבוד לפי התכנית וכעת יש מחלוקת אם היה על הקבלן להחליף הקונסטרוקציה או לא, הקבלן לא נאמן בלי שבועה (כנזכר לעיל). ובזה יש להסתפק האם הקבלן נאמן עם שבועה, או שמא גם עם שבועה הוא לא נאמן, מפני שדינו כיורד שלא ברשות שהיה עליו להודיע לבעל הבית ולקבל ממנו אישור (ועיין בהמשך).

ולא ברירא לנו מה נאמר לקבלן. שהרי הדיינים כתבו שנאמר לקבלן לעשות מה שהמעצבת אמרה, ומאידך, המערער כתב שהקבלן כבר תיקן את התכנית לפי דרישת המעצבת, ולדבריו, כל שינוי מכאן ולהבא היה על דעת הקבלן בלבד. מיהו, יתכן שהקבלן תיקן את התכנית לפי דרישות המעצבת ועדיין ההוראה של בעל הבית (להמשיך ולעשות מה המעצבת אומרת לו) היתה תקיפה.

בנוסף, לא ברירא לן מה ההסבר של הקבלן להחלפת הקונסטרוקציה? האם עשה כך משום שהמעצבת אמרה לו? האם היה שינוי במיקום התעלות? הוא עשה את זה על דעת עצמו ולא ברירא לן מדוע לא שמעו מהמעצבת מה היא אומרת.

כל הנ"ל צריך עדיין בירור.

סיכום פרק זה:

אין לקבלן נאמנות לומר שהוא פירק את כל הקונסטרוקציה ובנאה מחדש, לפי הסבר הש"ך. מיהו, לפי ההסבר שנאמנות החנווני נובעת מחזקה שליח עושה שליחתו, נאמנות הקבלן תהיה תלויה במינוי שבעל הבית נתן לקבלן (וכמו שכתבנו למעלה).

האם נאמנות החנווני שונה אם כאשר הוא מקבל שכר על שליחותו?

אמנם, עדיין יש לעיין בהשוואה בין קבלן לחנווני.

החנווני עושה בחינם, שהרי אם היה מקבל שכר על שליחותו, הוא היה מקבל על ידי שבועתו גם את המשכורת שלו, ולא מוזכר שהחנווני מקבל שכרו בשבועתו. וכן נאמר ברמ"א צא,ג: "מי שהוציא הוצאות על נכסי חבירו ברשות חבירו ותובע ההוצאות והנתבע אינו יודע כמה, נשבע התובע ונוטל". מדובר בהוצאות ואין זכר לכך שהחנווני גובה את שכרו על ידי שבועה. ובצא,ב, שם נפסק שהחנווני גובה בלי שבועה, לא נאמר שאם היה מגיע לו משכורת על כך שמשלם לפועלים, הוא היה גובה את משכורתו בלי שבועה.

ויש לעיין, האם הדין שונה כאשר השליח מקבל כסף על עבודתו? האם גם בזה נאמר שהוא נשבע ונוטל ושהוא נוטל בלי שבועה אם אין כנגדו מכחיש?

בדין הוציא הוצאות על נכסי חברו ברשות, מבואר שהמוציא רק מקבל הוצאות ואינו מקבל שכר. עיין חו"מ שעה,ח:

כל מי ששמין לו בין שהיתה ידו על העליונה בין שהיתה ידו על התחתונה אינו נוטל כלום עד שישבע כמה הוציא... וכן זה שנוטל השבח בלבד והיתה ידו על העליונה אינו צריך ששבועה (אם יכולים הדיינים לשום השבח).

מכאן משמע, שאם הדיינים לא יכולים לשום את השבח, היורד ייטול את השבח בשבועה.

מיהו עיין שם בסמ"ע שכתב שמדובר ביורד ברשות, שמגיעה לו הוצאה אפילו אם היא יותר מהשבח, ואם הוא אומר שיקח את השבח בלבד (דבר שאפשר לדיינים למדוד) בלי שבועה, במקום לקחת את כל ההוצאה עם שבועה, שומעים לו. הרי מבואר שהוא אינו מקבל את שבח בשבועה.

וכך מבואר מפורש באה"ע פח,ז, בראש פינה ס"ק יד בשם ההפלאה.

ואם אי אפשר לישבע וליטול שבח, נראה שהוא הדין שאי אפשר לישבע וליטול את משכורתו, אלא הדין שנשבע ונוטל נאמר אך ורק על הוצאות, כלשון הרמ"א חומ צא,ג שהובא לעיל.

ואם כן, בנידון דידן, הקבלן לא יהיה נאמן לישבע וליטול את משכורתו אלא רק לישבע וליטול את ההוצאות.

כל זה לדעת הר"ן, שנאמנות של החנווני היא מדין מוציא הוצאות ברשות. ויש לעיין אם הדין שונה לפי הרמב"ם, שנאמנות החנווני היא מחמת חזקה שליח עושה שליחותו. האם לפי דעתו החנווני יהיה נאמן לישבע וליטול? 

על מנת לברר זאת נעיין בדין מקביל. השו"ע צג,ד פסק כדברי הרמב"ם בהלכות שלוחין ט,ה:

"המשלח ביד חבירו חפץ למכור או ששלח מעות בידו לקנות לו פירות או סחורה, אע"פ שלא נתן לו שכר על זה ואין לו חלק ולא הנאה בשליחות זו, הואיל ונשא ונתן בממון חבירו הרי זה כבן בית ויש לו לישבע מספק שלא עכב משלו כלום".

מדברי הרמב"ם משמע שאם השליח מקבל תשלום על עבודתו, ברור שהשליח צריך לישבע. החידוש בדברי הרמב"ם הוא שכך הדין גם אם לא שילם לו. משמעות הדבר היא שאם השליח מקבל שכר, הוא יכול לישבע וליטול את משכורתו!

השו"ע הביא מיד את דברי הרשבא, שחלק על הרמב"ם: "ויש מי שחולק ואומר שאינו חייב לישבע אלא כשבא ליטול". הרשב"א סובר שאי אפשר להשביע שליח שעוסק בנכסיו אלא אם כן מדובר באשתו או אחד מהאחים שעוסק בנכסיו באינטנסיביות, אבל אי אפשר להשביע שליח שעוסק בנכסי חברו באקראי.

מיהו, השו"ע הוסיף על דברי הרשבא: "אלא כשבא ליטול". ונראה שכוונת השו"ע היא שאם בא ליטול שכרו, ודאי שבעל הבית יכול להשביעו מספק שעשה שליחותו כדבעי. ומשמע שהשליח גובה את שכרו על ידי שבועה.

וכן מבואר בדברי הרמ"א שם: "אבל אם בא ליטול חלק בריוח או שהוציא הוצאות ובא ליטול, אין חילוק בין אם נושא שכר או לא". כוונת הרמ"א שאם השליח נוטל, מכל סיבה שהיא (כגון שהוציא הוצאות על השליחות או שבא ליטול חלק בריווח), השליח צריך לישבע, אע"פ שעשה בחינם.

נמצאנו למדים שגם שליח שאינו חייב לישבע כלל, כגון בנידון של הרמב"ם לדעת הראב"ד, אם יש לו ריווח בשליחותו הוא צריך לישבע כדי לגבות את הרווח.

והוא הדין בנידון דידן, אם יש לחנווני רווח משליחותו ולא מדובר בגביית הוצאות בלבד, החנווני נשבע ונוטל.

וכן רואים שאם יש לשליח רווח, הוא נאמן לומר שעשה שליחותו כדבעי כדי לגבות את הרווח שלו, ולא נאמר שבמקום רווח השליח אינו נאמן כלל.

לכן, בנידון דידן, הואיל ויש לקבלן רווח בעדותו, היינו שמקבל שכר עבודתו, הוא נאמן בשבועה, והחנווני נאמן בלי שבועה כאשר הפועלים לא נמצאים אך ורק בגלל שאין לחנווני רווח מעדותו. אבל אם היה לחנווני רווח, היה עליו לישבע כדי ליטול.

החילוק בין שני סוגי שליח לדעת הרמב"ם

ונראה שיש להוסיף עוד טעם מדוע לפי השו"ע הקבלן נאמן אך ורק בשבועה.

יש להקשות כמה קושיות על שיטת הרמב"ם והשו"ע:

1. השו"ע פסק צא,ב שחנווני נאמן בלי שבועה כאשר הפועלים לא נמצאים. מאידך, בדין המוציא הוצאות על נכסי אשתו, שזה מקור הנפסק ברמ"א צא,ג, מוציאים הוצאות אך ורק עם שבועה. מדוע החנווני נאמן בלי שבועה והמוציא הוצאות על נכסי אשתו צריך לישבע? ואם תאמר שהמוציא הוצאות אינו שליח אלא מוציא מדעת עצמו, יש להקשות עוד סתירה:

2. הרמ"א צג,ד (הנ"ל) פסק שלרשב"א שליח שמוציא הוצאות גובה רק בשבועה. ומדוע לא עומדת לו חזקת שליח עושה שליחותו כבסימן צא,ב?

3. מה ההבדל בין חנווני שמוציא בלי שבועה כאשר הפועלים לא נמצאים (כמו שהשו"ע פסק צא,ב), ולא נשמעים לדרישת בעה"ב להשביע אותו, לבין מקרה של שליח לקנות, שנשבע לפי דרישת בעל הבית (כמו שנפסק צג,ד)? הרי גם בשליח יש חזקה ששליח עושה שליחותו?

4. הרשב"א בתשובה תתקכ (הנ"ל) הקשה כמה קושיות חזקות על שיטת הרמב"ם: "וכן ודאי מסתברא, דאם כדברי הר"מ ז"ל לתני 'השליח' [במקום "בן בית"] דהוי רבותא טפי. ועוד, האמר רב ז"ל מי שישלח חברו לקנות לו בדינר פירות בשוק שישבע, אתמה! אם כן נעלת הדלת בפני כל השלוחים ורבו השבועות ואפילו בנקיטת חפץ, ולעולם לא יעשה אדם שליח לחברו לקנות לו ולמכור אפילו בחצי שקל! ועוד, שאם כן הא דאמרינן פרק האיש מקדש (קידושין מג.) הן הן שלוחיו הן הן עדיו. והשתא דתקון רבנן שבועת היסת מישתבעי והא אפילו קודם שתקן רב נחמן שבועת היסת כבר קדמה שבועת בן הבית...".

5. האם בכל מקרה של ברי ושמא, כמו איני יודע אם התחייבתי (ב"ק קיח. שו"ע עה,י) יהיה הדין נשבע ונוטל? שהרי האי ידע והאי לא ידע. ונראה ברור שבמקרה כזה הנתבע פטור בהיסת. ומאי שנא מהכלל של הרמ"א כאן (צא,ג)?

וכדי לתרץ את כל הקושיות, נראה לומר שחזקת שליח עושה שליחותו מצטרפת לברי של החנווני או המוציא הוצאות, על מנת לפטור אותו משבועה, רק כאשר מדובר בציווי ישיר של בעל הבית לשליח לבצע משהו, ולא כאשר מדובר בציווי כללי. החנווני פטור משבועה מפני שבעל הבית ציווה לו במפורש לשלם לפועלים וגם ציין כמה ליתן. מה שאין כן אצל השליח בסימן צג, מדובר בציווי כללי למכור חפץ או לקנות פירות או סחורה, ולא צויין ממי לקנות או למכור ובכמה וכו'. בזה, אין חזקת שליח עושה שליחותו בעוצמה הדרושה לפטור משבועה. ולכן השליח בסימן צג,ד נשבע. וכן גם המוציא הוצאות (הנזכר בסימן צא,ג ובסימן צג,ד ברמ"א) נשבע, מפני שאין שם ציווי מפורש. ומתורצת קושיית הרשב"א, שבפרק האיש מקדש מדובר בשליחות ברורה ליתן לפלוני כסף שנמסר לידי השליח. מיהו, במקרה שאין שליחות ביניהם כלל, הדין הוא שהנתבע שאמר שמא נשבע היסת ונפטר.

לפי זה, בנידון דידן, נראה שלא נאמר שליח עושה שליחותו בציווי כללי שניתן לקבלן להישמע לדרישות המעצבת, ולכן הקבלן חייב שבועה כדי להוציא מבעל הבית.

סיכום עד כה:

הקבלן נוטל בשבועה בלבד, גם לדברי הרמב"ם והשו"ע.

דין שבועת הקבלן בזמנינו

אמנם יש לעיין, מה דין הקבלן בזמנינו, שלא נוהגים להשביע. האם הוא נוטל בלי שבועה או אינו נוטל כלל?

נברר זאת באמצעות דין שליח חשוד שחייב שבועה, האם נוטל בלי שבועה או אינו נוטל כלל?

נאמר בשו"ע צב,ט:

"נתחייב החשוד שבועה מדבריהם, אם הוא מהנשבעים ונוטלים אינו יכול להשבע וליטול... וכן פוגם שטרו וכיוצא בזה... הרי הנתבע נשבע היסת ונפטר, וי"א שכיון ששטר מקוים בידו גובה בלא שבועה".

לפי הרמב"ם, שהוא בעל הדעה הראשונה בשו"ע, כל מקום שיש שבועה מדרבנן שנשבע ומוציא, אפילו אם השבועה היא חומרא מדרבנן והתובע מוציא מעיקר הדין בלי שבועה, לאחר שחז"ל ראו לנכון לחייב שבועה, לא גובים בלי שבועה. ולפי הראב"ד, שבעל הדעה השניה בשו"ע, במקרים שמעיקר הדין גובה בלי שבועה, גם לאחר שחז"ל תקנו שבועה, התובע אינו מפסיד את דינו אם הוא חשוד ואינו יכול להשבע.

והש"ך (סקי"ד) מכריע כדעה השניה.

ולפי הדעה השניה, מה דין החנווני במקרה שחייב להשבע והוא חשוד? האם הוא נוטל בלי שבועה או לא?

הסמ"ע צב,כו כתב שחנווני חשוד אינו נשבע ונוטל גם לשיטת הראב"ד. והש"ך צב,יד כתב שחנווני נוטל מעיקר הדין ולכן גם כאשר הוא צריך להשבע, כגון כשהפועלים נמצאים, אם הוא חשוד הוא נוטל בלי שבועה.

ונראה ששתי דעות אלו תלויות בשתי דעות בסימן צא,ב, האם חנווני נוטל בלי שבועה כאשר הפועלים לא נמצאים, או שהחנווני צריך להשבע גם כאשר הפועלים לא נמצאים. לפי השו"ע שפסק כרמב"ם, שחנווני נוטל בלי שבועה כאשר אין פועלים, ממילא רואים שהחנווני נוטל מעיקר הדין. ולפי הר"ן שחנווני דינו כיורד ברשות, או לפי הרמב"ן שיש תקנה מיוחדת בחנווני, ממילא החנווני אינו נוטל מעיקר הדין, ולכן גם כאשר אין פועל הוא נשבע ונוטל, וממילא אם הוא חשוד הוא לא יטול.

אמנם גם לפי הרמב"ם י"ל שאם הפועלים נמצאים, ובעה"ב צריך לשלם פעמיים, התשלום הוא מתקנה ולא מעיקר הדין.

מיהו, גם לפי הש"ך (צא,יב; צב,יד) שסובר שהחנווני נוטל מעיקר הדין, יש לחלק בין חנווני לבין הנידון דידן, מכמה טעמים:

1. בנידון דידן כבר כתבנו שלא חלה חזקת שליח עושה שליחותו, שהרי הוא חייב להשבע גם אם אין מכחיש אותו, כמו שהוכחנו מהרמ"א צג,ד הנ"ל, ולכן דינו דומה ליורד ברשות שאינו גובה מעיקר הדין, ואם כן, גם לש"ך, חשוד אינו גובה מעיקר הדין. 

2. וגם אם נאמר שיש לקבלן חזקה שעושה שליחותו, מכל מקום הש"ך כתב (צא,יב; צב,יד) שבמקרה של החנווני יש שתי סיבות שגובה מעיקר הדין: א. בעל הבית חייב ודאי תשלום אחד, רק לא יודעים למי לשלם, ועל כך לא נאמר הכלל ברי ושמא ברי עדיף. ב. חזקה שליח עושה שליחותו. 

בנידון דידן, אין תשלום ודאי, ולכן אחד מהסיבות שהש"ך עצמו הביא להסביר מדוע החנווני נוטל מעיקר הדין, אינה שייכת פה.

לאור כל זאת יש לברר, אם הגענו לרף של טעות שמצדיקה התערבות לפי התקנון הנ"ל?

האם הגענו לרף שמצדיק התערבות לפי התקנון של איגוד בתי הדין לממונות?

נראה ברור שבית דין קמא שגה כאשר חייב את בעה"ב לשלם לקבלן את כל תביעתו בלי שבועה, שהרי גם אם נדמה את הקבלן לחנווני, הרי הרמ"א צא,ב הביא את השיטות שחנווני צריך לישבע גם אם אין פועלים בנמצא. ואם כן, בעה"ב יכול לטעון 'קים לי' כשיטה זו ואין להוציא ממנו בלי שבועה של הקבלן.

מיהו, לפי התקנון אי אפשר להתערב בפסיקה בטענת קים לי. לכן עלינו לברר האם גם לפי השו"ע יש לחייב את הקבלן בשבועה?

נראה שהוכחנו שגם לפי השו"ע יש לחייב את הקבלן בשבועה, מכמה טעמים:

1. לא ברור מה הוסכם בין בעה"ב והקבלן בקשר לתיקוני הגבס, ואם לא היתה הוראה ברורה לקבלן לתקן את הגבס, הקבלן אינו נאמן בדבריו לחייב את בעה"ב, מפני שרק כאשר השליחות מוסכמת חל דין חנווני על פנקסו.

2. גם אם נאמר שהיתה הוראה ברורה לקבלן לעשות כדברי המעצבת לגבי הגבס, הרי חנווני שבא להוציא משכורת נאמן לעשות כן לפי הרמב"ם אך ורק בשבועה, כמו שראינו בסימן צג,ד.

לפי זה, נראה שהגענו לרף ההוכחה שבית דין קמא טעה בדבר משנה, היינו פסיקת הרמ"א צג,ד כאשר חייב בעה"ב, וזה גם לשיטת הרמב"ם.

ברם, יש לעיין עוד, שהרי דין הקבלן כדין חשוד. האם הקבלן נוטל בלי שבועה בנידון דידן?

לפי הרמב"ם, שנפסק בשו"ע צב,י, חנווני אינו נוטל בלי שבועה. ולפי הראב"ד, שהובא בשו"ע בתור י"א, החנווני נוטל בלי שבועה, וכן פסק הש"ך. וכן לפי רבנו חננאל מוציא הוצאות ברשות נוטל מעיקר הדין, ולכן חנווני חשוד יטול בלי שבועה לדעת הי"א, ודלא כשיטה שהשו"ע פוסק באה"ע פח,ז.

מיהו, בנידון דידן ר"ח יודה שהקבלן לא יטול את הרווח גם עם שבועה, מפני שדין מוציא הוצאות הוא ליטול הוצאות בלבד (כמש"כ למעלה).

וגם לפי שיטת הרמב"ם, הרי כאשר החנווני גובה משכורת, הוא צריך לישבע אפילו אם אין מכחיש כנגדו. ונראה ששבועה זו היא גביה מעיקר הדין. ולפי הש"ך שחנווני רק גובה בגלל שאין לבעה"ב חזקת ממון, שכן יש חוב ברור לפנינו, בנידון שלנו, הקבלן לא יטול בלי שבועה כלל.

לאור זאת, נראה שגם בלי להזדקק לקים לי, בית דין קמא שגה בכך שחייב את בעה"ב לשלם הכל בלי שבועה. 

מיהו, יש לעיין עוד, שהרי בנידון דידן הקבלן אינו חשוד ח"ו, אלא רק שמנהג הדיינים לא להשביע בזמנינו. אם כן, הקבלן יכול לומר שהוא מוכן ומזומן לישבע, ובית הדין מונע ממנו לעשות כן. אם כן, אי אפשר לבית הדין למנוע ממנו את כל הרווח שהיה יכול לקבל על ידי שבועתו.

ולכן, נראה בתור פשרה ליתן לקבלן שליש מהסכום שבמחלוקת, כפי שאכן נהגו בתי הדין בימינו במקרה של פשרה במקום שבועה. 

סיכום פרק זה:

מתקבל הערעור באופן חלקי.

על בעל הבית לשלם 2800 ₪ על 8 מטר שהמומחה קבע שהקבלן בנה, ועוד שליש מ2000 ש"ח שבויכוח. 2800*(2000/3) שוה 3466 ש"ח.

נאמנות קבלן שלא היתה לבעל הבית היכרות מוקדמת עמו

המערער טען טענות נוספות נגד פסק הדין.

המערער כתב:

18. אין בין בעה"ב והקבלן כל היכרות מוקדמת - לא עסקית ולא אחרת, הטענה ל"נאמנות הקבלן על בעל הבית" בכל הכבוד אין בה ממש.

כבר ראינו לעיל את לשון הרמב"ם בתיאור החנווני: "חנווני שהיה נותן לבעל הבית מן החנות כל מה שירצה בתורת הלואה ומקיפו על שיתקבץ הכל ופורע לו". משמע מכאן שיחסי אמון בין בעל הבית והעובד שלו, אכן נבנים מהכרות מוקדמת, ובזה נאמר שהשליח עושה שליחותו וכל דיני חנווני על פנקסו. אבל אם רק כעת נפגשו, לא נוצר ביניהם יחסי אמון והדין ישתנה.

ברם, הטור והשולחן ערוך צא,א השמיטו את אריכות לשון הרמב"ם, וכתבו בפשטות: "חנווני נאמן על פנקסו, כיצד? בעל הבית שאמר לחנווני תן לפועלים סלע...". הם לא חילקו בין המקרים וגם אם זו הפגישה הראשונה של השניים, כל דיני חנווני עליו.

וכך נראה מכל הראשונים שפירשו את ההלכה בחנווני על פנקסו מדין "מוציא הוצאות ברשות" או מדין חזקה שליח עושה שליחותו, ובסברות אלו אין הבדל בין שליח/מוציא מזדמן לבין שליח/מוציא שיש בינם לבין משלחם/בעה"ב היכרות מוקדמת.

סיכום פרק זה:

בדיני נאמנות בין בעה"ב לבין שליחו, שבאים לידי ביטוי בדין חנווני על פנקסו, אין הבדל בין שליח מזדמן לבין שליח שיש בינו לבין בעה"ב הכרות מוקדמת. בזה נדחית טענת המערער.

האם חובה על הקבלן לתעד את מעשיו?

המערער כתב עוד:

14. הקבלן ידע היטב - גם לשיטתו כי עבודות אלו לא תומכרו, וממילא שומה היה עליו לתמוך את בקשתו בראיות... ומשלא עשה כן - הוא הפסיד לעצמו.

הרמב"ן בספר מלחמות ה', סוף מסכת שבועות, כתב שעל פי דין לא מגיע לחנווני שום תשלום, מפני שדין בעה"ב הוא כדין האומר 'איני יודע אם התחייבתי לך', שפטור. והרמב"ן כתב שמוטל היה על החנווני לתעד מעשיו: "דאע"ג דלא אמר ליה [בעה"ב לחנווני] בסהדי הב ליה, הוה ליה לתקוני ולא לעיוותי". הרי שהרמב"ן מטיל חובת הוכחה על החנווני, וכעין טענת המערער.

ברם, הש"ך (צא,יב; צב,יד) הוכיח שרוב רובם של הראשונים חולקים על דברי הרמב"ן וסוברים שעל בעל הבית היה להודיע לחנווני שעליו לתעד את מעשיו, ואם לא עשה כן, דוקא בעה"ב הפסיד על עצמו. וכך אכן כתוב בב"מ (ג.) על דינו של החנווני:

"אמרי התם היינו טעמא דאמר ליה חנווני לבעה"ב אנא שליחותא דידך קא עבידנא, מאי אית לי גבי שכיר? אע"ג דמשתבע לי לא מהימן לי בשבועה. את האמנתיה, דלא אמרת לי בסהדי הב ליה".

סיכום פרק זה:

בסתמא, אין חובה על השליח לתעד את מעשיו, אלא אדרבא, חובת בעה"ב לדרוש מהשליח תיעוד אם רצונו בכך. לפי זה, נראה לדחות טענה זו של המערער.

מודה במקצת הטענה

מדברי המומחה נראה שעל 8 מטרים אין וויכוח שהקבלן הקים קונסטרוקציה מאפס. המחלוקת היא על ה6 מטרים הנוספים.

הואיל ויש הסכמה על 8 מטרים, דין בעה"ב כמודה במקצת הטענה ועליו לישבע מן התורה שהוא רק חייב על 8 מטרים.

ואע"פ שיש לומר שבעה"ב מסופק על 6 מטרים מפני שהוא מסתמך על דעת המומחה, ולכן דינו "מתוך שאינו יכול לישבע משלם", מכל מקום נראה שיש להחיל על 6 המטרים את דין "לא הוה ליה למידע", שהרי בעה"ב לא היה נוכח כל זמן השיפוץ, וכאשר הוא היה, הוא אכן צילם לפי מיטב יכולתו.

אם כן, חוזרים אנו לדין שעל בעה"ב לישבע על 6 מטרים שאינו חייב.

ברם, הואיל ולפי הנפסק לעיל, על בעה"ב לשלם שליש מהספק, ממילא בעה"ב חייב לשלם 2800 ש"ח שהוא מודה בהם ובנוסף 666 ש"ח לפי הספק. אם כן, השבועה עוברת ל1333 ש"ח הנותרים.

מנהג בתי הדין בזמנינו לא לישבע אלא להטיל פשרה במקום שבועה. בשבועה דאורייתא המנהג לחייב תשלום של חצי, ולכן נראה שעל בעה"ב לשלם חצי מהסכום הנותר.

סיכום סעיף זה:

על בעה"ב לשלם 2800 ₪, על 8 מטרים שהקבלן הקים לפי דעת כולם.

על בעה"ב לשלם עוד 666 ש"ח לפי הספק הנ"ל.

על בעה"ב לשלם חצי מ1333 ש"ח הנותרים.

יש עוד להעיר, שגם על ה6 מטר הללו יש סכום מוסכם לתשלום, היינו התשלום על התקנת הגבס, שעליו אין מחלוקת.

סה"כ: 2800+1333=4133 ש"ח.

מסקנה

על בעה"ב לשלם לקבלן 4133 ש"ח על סעיף זה.

דיין 3:

אני כותב את עיקרי הדברים שנראים לי לאחר העיון בחומר שהיה לפני (שני פרוטוקולים, המסמך של המומחה, פסק הדין, הערעור והתייחסות של קודמי – דיין 1 ודיין 2).

בעניין סינרי הגבס, ובכלל, בהתייחסות לנאמנות הקבלן ולגדרי המוציא מחברו: במצבים מעין אלו, לאחר עיון בניתוח הדברים שכתב דיין 2, לענ"ד עדיין יש מקום להתרשמות הדיינים מאופן ההתנהלות שהיה בפועל במקרה שעמוד לפניהם (וכפי שציין גם דיין 2). פעמים רבות בנידון של אנשי מקצוע, בעה"ב בפועל סומך ומקבל את נאמנות איש המקצוע, במסגרת הדברים הסבירים שעליהם הוא הופקד. בעיקר בנידון המקצועי, מה נדרש לעשות כדי לבצע נכון את העניין שעליו הוא הופקד. כך במכונאי רכב, קבלני בניה ושיפוץ ושאר אנשי מקצוע. 

כמובן שאין בכך נאמנות לגבי דברים נוספים שהמומחה אומר שהוא הוסיף תוך כדי עבודה מעבר לעניין שלשמו הוא הוזמן, אבל סביב אותו עניין – כל הדברים הנדרשים, מסתמא יש לגבם נאמנות של איש המקצוע. 

באופן כללי, נראה לי שסינרי גבס הם חלק מהעבודה שהקבלן ודאי הופקד עליה, ובעיקר בהתייחס לכך שהוא קיבל הוראה לפעול לפי הוראות המעצבת. אני מניח, כפי שכתב דיין 2, שהקבלן לא עשה קונסטרוקציה חדשה לחינם, וכיון שהסיכום אתו היה לעבוד לפי הוראות המעצבת, ובאופן כללי אנו מניחים שנותנים לו נאמנות לעשות דברים כפי שהוא מבין שנדרש למלאכה שלשמה הוא נלקח - הרי שגם אם יש אפשרות לעשות את העבודה בלי הורדת הקונסטרוקציה הישנה – כיוון שכנראה יש עניין מסוים בחידוש שעשה הקבלן, הרי שא"א לפטור את בעה"ב בטענה שהוא לא נהנה. 

גבולות הנאמנות בכה"ג קשים לקביעה ברורה, ויש להבחין בינם לבין ענייני הנאמנות בסוגיא של החנווני, כפי שכתבתי כאן. לכן, הדבר תלוי במידה רבה באומדן הדעת של הדיינים ששמעו את בעלי הדין. 

באופן כללי, עושה לי רושם בנידון שלפנינו שלאחר הצעת המחיר נכנס העניין של המעצבת עם התוספות והשינויים שהיא הביאה עמה, ומסתמא יש לכך מחיר שהקבלן ייקח – מה שאומר שמאוד מסתברים דברי הקבלן שהוא אמר שלתוספות יהיה מחיר באופן כללי, אך לא פירט, כפי שהיה ראוי, באלו תוספות בדיוק מדובר ומה תהיה העלות שלהם. אומנם, כיוון שמסתמא, על פי הנאמנות שכתבנו, יש להניח שתוספות שטוען הקבלן שהוא הוסיף ונראות לנו סבירות, יהיה על בעה"ב לשלם עבורם. 

אכן, לנו קשה לדעת את גבולות הנאמנות הראויים במקרה שלפנינו, מכיוון שלא שמענו את הצדדים. ממילא, התחום הספציפי הזה פחות נתון לערכאת הערעור. לכן, נראה לי לאמוד את הפרשה בשני שליש של העלות שפסקו בית הדין. 

אפרט יותר בעניין סעיף זה ביחס למקורות אחרים שקשורים לנאמנות אדם על הוצאות שהוציא - עם או בלי שבועה:

כאשר יש לנו הנחה שאדם סומך על בעל המקצוע שיבצע את כל הנדרש לפי המקצועיות שלו, כדי לתקן או ליצור את הדבר שהוא הופקד עליו, אזי יש לומר שהדבר נכון גם בדיון בבית הדין לגבי הנאמנות על אותו עניין. מכיוון שהאומן עבד והוציא הוצאות על פי אותה נאמנות, יש לו את הנאמנות הזאת גם כאשר מתעוררת מחלוקת ביניהם והם מגיעים לבית הדין. 

מצינו בהלכות פועלים (ב"מ פ"ז במשנה) שיש ללכת על פי מנהג המדינה, וכן בתחומים נוספים רבים. נראה שעל כגון זה נאמר בירושלמי שם (פ"ז ה"א): "אמר רב הושעיא: זאת אומרת המנהג מבטל את ההלכה. אמר רבי אימי: כל המוציא מחבירו עליו להביא ראייה חוץ מזו".

המפרשים שם מבארים שהכוונה למצב שבו טענת בעה"ב היא כנגד המנהג המקובל (ראה במפרשים שם פירושים נוספים לדין). אומנם, נראה שהדבר נכון גם לעניין שלנו – אם אכן נניח שבעה"ב נותן את הנאמנות לבעל המקצוע לפעול לפי ידיעותיו באותו התחום ולעשות את הנדרש גם אם לא סוכם מראש פירוט כל הנדרש. אם ברור לנו שכך אנשים מתנהלים – הדבר יהיה נכון גם לגבי גדרי הנאמנות בבית הדין. לדוגמא, אדם שמגיע למוסך ומבקש שיתקנו את הבעיה שיש לו בהנעת הרכב. אם הוא לא פירט ודרש שעל כל דבר שעובד המוסך יעשה הוא ידווח לו מראש, אזי בכל מה שקשור באופן ברור לעניין הנעת הרכב יהיה העובד נאמן לטעון שתיקן לפי הנדרש (גם אם הוא טוען, לדוגמא, שהיה זה גם האלטרנטור ולא רק מצבר), מכיוון שזה עדיין בתחום תיקון עניין הנעת הרכב. 

הדבר מתבקש, שכן לולי זה, על כל דבר שהאומן עושה הוא היה צריך לצלם ולהביא ראיות. ומנגד, כל ערעור של בעה"ב שאולי הדבר לא נעשה כראוי או שחיזוקים מסוימים לא היו נדרשים, היו מתקבלים. באופן כזה אין אפשרות לעבוד, חייבים להניח שיש נאמנות כלשהי אלא שעלינו לשרטט את גבולותיה. 

בעניין זה, יש להתחשב בכלל שאומן לא מרע אומנותיה, ובכך שאנחנו רואים שהעבודה באותו העניין אכן נעשתה בפועל (וכפי שנביא בהמשך ביחס לדין חנווני), גם אם אין לנו ידיעה מה בדיוק היה נדרש לשם התיקון או היצירה. וזאת בעיקר על סמך מנהג המדינה לסמוך על האומן בעניינים אלו ובכך שנוכל להניח שבמקרה שלפנינו אכן פעלו הצדדים כפי שמקובל, בלי לדרוש ראיות מיוחדות על כל תיקון, וכאשר ברור שהנידון הוא סביב אותו תחום מסוים שנקבע ביניהם לתיקון או יצירה, ולא תוספות בתחומים אחרים שהאומן מעלה לאחר מעשה.

בהלכה מצינו כמה גדרי נאמנות שמקבל האדם כנגד חברו על דברים שהוציא בשבילו. נבחן את המקורות העיקריים: 

דין חנווני – מבואר בפוסקים שלא ניתנה לחנווני נאמנות לומר שהוא נתן לפועלים. כמו כן, יש כאן ספק האם הוא בכלל נתן ואין לנו ביסוס (ולעיתים אף טענה הפוכה של הפועלים) שאכן הדבר נעשה (ראה בסמ"ע סי' צא ס"ק טו ובשער משפט שם ס"ק ד, שמדגישים עניין זה). 

לכן, גם לפי הרמב"ם שכתב שכאשר אין הכחשה של הפועלים כנגד החנווני אנחנו נוציא מבעה"ב גם ללא שבועת החנווני, הדבר מבוסס על חזקה שאדם עושה שליחותו וברי ושמא (כפי שמבואר בדברי הש"ך ועוד מהמפרשים). 

הוציא הוצאות על נכסי חברו ברשות חברו – ראה ברמ"א סי' צא סעיף ג – נאמנות על ידי שבועה, וסיים שם: "וה"ה בכל מידי שהאי ידע והאי לא ידע נשבע האי דידע".

אכן, גם בנידון הזה אין לנו הנחה בסיסית שחברו נתן לו מראש נאמנות לומר מה היו ההוצאות הנדרשות. ראה בסמ"ע שם (סקט"ז) שמבאר שעיקר הנאמנות נובעת מכך שהוא הוציא את ההוצאות לטובת חברו. גם לפי הש"ך (סקכ"ג), שמעלה בשם אביו שכיוון שזה היה ברשות חברו, מתחילה הימניה חברו בשבועה – אין הכרח לומר שגם בנידון שלנו כל הנאמנות היתה רק בשבועה – שהרי שם מדובר על מרחב מאוד גדול של הוצאות, לעיתים בתקופות גדולות, ובהחלט מסתבר שקבעו חכמים שגם כאשר החבר נותן לו רשות להוציא הוצאות עבורו, כוונתו שהוא יהיה נאמן רק על ידי שבועה. משא"כ בנידון שלנו, שמדובר על תחומים מסוימים, שמוגדרים ונסמכים על אומנות בעל המקצוע, בהחלט יכולה להיות נאמנות גם ללא שבועה – שכן היום בתי הדין לא רגילים להשביע ובני אדם לא רגילים לסמוך על שבועה. אם האדם היה חושש, היה עליו לדרוש שהאומן ידווח לו ויתעד כל דבר שיידרש מעבר למינימום. 

עוד נראה לחזק את הדבר על פי המתבאר בדברי התומים (ס"ק ז) ושער משפט (ס"ק ד) שם, שהביאו את שיטת ר"ח, שמוציא הוצאות ברשות על חברו נאמן מעיקר הדין גם בלא שבועה – מכיוון שידוע שהוא הוציא והשביח ועשה זאת ברשות (שע"מ), ועוד, מצד שהמוציא לא יכול להביא ראיה על כל דבר שהוא מוציא (התומים) – בניגוד לדין החנווני. אם כן, יש לומר שתקנת השבועה שתיקנו חז"ל שם תהיה רק לנידון שם – שמדובר במרחב גדול של הוצאות ואין לנו הנחת יסוד שהחבר נתן לו נאמנות לעניין ההוצאות, משא"כ בנידון שלנו שהדבר נעשה ברשות, ידוע לנו שאכן שהשבח קיים וגם אנו מניחים שבעה"ב סומן על האומן בתחום המסוים שלשמו נצרכים התיקון או היצירה. 

מתוך כך, נראה שבנידון שלנו יש לדמות יותר לדין שליש, שם אנו מוצאים עניין של נתינת נאמנות לאדם אחר. אכן, בעיקר דין שליש הנאמנות מוגבלת למצב שבו השלישות נמצאת ביד השליש. אכן, נראה שהדבר תלוי ביסוד הנאמנות – שם הנאמנות קשורה לכך שהדבר שהושלש נמצא בידו ויכולתו לפעול איתה כרצונו. בנידון שלנו, נראה לראות את תחום העבודה המסוים שעליו הופקד האומן כדבר שהושלש בידו. ומצינו נאמנות גדולה יותר מהנאמנות של שליש רגיל, ראה בסימן נו סעיף ז (ובנו"כ שם) לגבי אישה הנושאת ונותנת בתוך הבית ואפוטרופוס הממונה על נכסי הבית. 

אכן, בסימן צג סעיף ד כתב הרמ"א שיש אפשרות לאדם להשביע את מי שהוציא הוצאות עבורו. אולם מדובר שם על תקנת חכמים מיוחדת, הנובעת מחשש שאותו אדם ירשה לעצמו לקחת מנכסי חברו, כמבואר בדברי הסמ"ע (שם סק"י), ועוד, שאין שם נתינת נאמנות כמו שיש במקרה שלנו. 

נראה להוסיף שגם על צד שבנידון שלנו נאמר שאין נאמנות בלא שבועה, מצינו בכמה פוסקים שאין הכרח שפדיון השבועה יהיה דווקא על שליש מהתביעה. בכל אלו יש ללכת על פי אומדן דעת הדיינים בנידון שלפניהם. וראהו תשובות יסודיות בנידון זה בשו"ת דברי מלכיאל (ח"ב סי' קלג) ובשו"ת אגרות משה (חו"מ ח"א סי' לב). 

מתוך החומר שהיה לפנינו בפרוטוקולים, נראה שבעיקר בנידון של שרוולי הגבס היתה הסכמה שהדבר לא תומחר מראש וייקבע לאחר העובדה לפי העניין. עובדה שבעה"ב דיבר על כך שהוא נכנס לאחר העבודה לבדוק כמה צריך לתמחר את מה שאמר לו הקבלן שהוא עשה. ובאופן כללי נראה שהיתה הסכמה שהקבלן יעבוד לפי דרישות המעצבת – שהישיבה איתה היתה לאחר התמחור הראשוני שהם חתמו עליו ומסתבר שהדבר כרוך בתוספות, וכפי שאמר הקבלן שאמר לבעה"ב. זאת בנוסף להנחה שאין בדברי המומחה של בית הדין דבר ברור לנידון שלנו, כפי שפירטתי לעיל. 

בעקבות ההנחות הללו, שהיו ביסוד דברי בי"ד קמא, נוסיף מהדברי מלכיאל בתשובה שהבאנו לעיל, בעניין עשיית פשרה קרובה לדין - גם לגבי הוצאת ממון – שיש ללכת על פי אומדן הדיינים, שאם נראה להם שאין ממש בטענת הנתבע יש לקבוע את הפשרה בהתאם. וכ"ש בנידון שלנו, שהצדדים חותמים על הסמכה שבית הדין יכול לפסוק מתוך פשרה לפי העניין. וכן ראו במה שהביא הפת"ש (סימן טו ס"ק ט) ע"פ תשובת שבות יעקב (ח"ג סימן קמב) בעניין פסיקה על פי אומדן בזמנינו. 

אומנם, מתוך שיש כמה ספקות – על פי דברי המומחה ובידיעה איך בדיוק היה הסיכום הראשוני שלהם (מתוך הכחשת דברים שיש ביניהם) - לכן נראה לענ"ד שיש לפשר כאן בנטייה לטובת הקבלן ולפסוק חיוב של שני שליש מתוך תביעת הקבלן. 

אכן, יש לציין, כפי שכתב דיין 2, שהדבר שהיה צריך לעשות בנידון הוא בדיקה נוספת מול המעצבת ועם אנשי מקצוע – לגבי הצורך בעשיית קונסטרוקציה חדשה בנידון שלפנינו. כמו כן, מהו המסמך שכתוב בפרוטוקול שהקבלן הראה לפני בית הדין לגבי תמחור שרוולי הגבס. 

אינני יודע אם בירורים אלו אפשריים. אם זה לא מתאפשר, הייתי פוסק כנ"ל חיוב של שני שליש מתביעת הקבלן. 

תגובת דיין 2:

אין לחדש נאמנות חדשה שאין לה שום מקור בש"ס ובפוסקים. העובדה שאנשים בדרך כלל נותנים אמון בבעל מקצוע שהם ניגשים אליו, ואכן בדרך כלל סומכים עליו גם בדיעבד, איננה גורמת שבעל מקצוע זה יהיה נאמן בכל ויכוח שיפרוץ בין הצדדים. מנין הנחת יסוד זה? האם לא יכול להיות שאחרי האמון הראשוני שבעל הבית נתן לבעל המקצוע, יתברר שאכן בעל המקצוע הוא רמאי וכל האמון היה בטעות? מנין לנו לסנדל את בעל הבית להתרשמות ראשונית שאולי תתברר בהמשך כטעות מרה? מכל המקורות הנ"ל מוכח שאין כן פני הדברים.

מסקנה:

התקבל הערעור חלקית. יש לחייב בעל הבית 3466 ש"ח (במקום 4800 ₪).

סעיף 2 בערעור (על סעיף 8 בפסק) - חיפוי קרמיקה כפולה באמבטיה

דיין 2:

הקבלן הודיע לבעה"ב שעליו להוסיף חיפוי קרמיקה לקירות האמבטיה, כדי שאפשר יהיה להדביק עליו את הקרמיקה שהמעצבת ביקשה, דהיינו בריק. הקבלן אמר שהוא יכול להביא קרמיקה זולה של 30 ש"ח למטר. לאחר מעשה, הקבלן תבע, בנוסף ל30 ש"ח למטר קרמיקה, עוד 1000 ש"ח פלוס על העבודה.

בית דין קמא פישר בין הצדדים וחייב 800 ₪, ונימק כך:

במקום לפרט לו את כלל העלויות של הדבקת הקרמיקה, הקבלן החליט להרגיע אותו ולספר לו על העלות הנמוכה של הקרמיקה עצמה (180 ש"ח) בעוד שאינו מוסיף שתהיה תוספת נוספת [של מעל 1000 ש"ח] עבור העבודה, לפיכך יש להפחית קצת מהמחיר שנקבע, היינו שליש.

המערער כתב על כך:

26. ביחס לרכיב זה הקבלן כבר "תמחר" את התוספת שהתבקשה, ותימחורו אושר על ידי בעה"ב, אלא שלטענת הקבלן התמחור היה "חסר", שכן הוא תמחר "רק" את עלות החומר ולא את העבודה...

27. טענה זו היה על בית הדין לדחותו בשתי ידים, שכן ברור שכאשר בעה"ב ביקש לדעת מה העלות, הוא ביקש לדעת מה העלות הכוללת ולא רק את חלקה, ואם הקבלן הערים על בעה"ב והעדיף לציין תימחור חסר כדי לקבל את הסכמת בעה"ב הרי שיש לגנותו על כך - ובודאי שלא לזכותו ב"פרס" נוסף.

ובשורות הבאות נדון בטענות אלו בע"ה.

מה היה הדין אילו הקבלן היה מוסיף חיפוי בלי לתאם זאת עם בעל הבית?

אם הקבלן היה מדביק הקרמיקה בלי לתאם זאת מראש עם בעה"ב, היה על בעה"ב לשלם לקבלן את כל העלות של ההדבקה כולל רכיב העבודה, מפני שדין הקבלן כיורד שלא ברשות במקום העשוי לכך, שמקבל כאריסי העיר, היינו תשלום מלא, כמו שנפסק בסימן שעה,א. 

ויש להוסיף שבנידון דידן י"ל שדינו כיורד ברשות, שהרי מוסכם שעל הקבלן לעשות כבקשת המעצבת, ואם בקשת המעצבת היא לחפות את הקירות עם "בריק" ואפשר לעשות כן אך ורק על ידי חיפוי מקדים, דין הקבלן כיורד ברשות.

ונראה שאם בעה"ב היה מגיע לאחר מעשה, לא היינו שומעים לו אילו אמר "קח עציך ואבניך", כלומר, פרק כל הקרמיקה כי אינני מעונין לשלם לך על החיפוי המקדים. הדבר ברור לדעת הנתיבות, שסובר שאם מדובר ב"עומד לכך" ואי אפשר להוריד התוספת, כגון צבע, לא נשמעת טענת "קח עציך ואבניך". וגם לחולקים על הנתיבות וסוברים ששמורה לבעה"ב האפשרות לומר "קח עציך ואבניך" בכל מצב, כאן בעה"ב לא יכול לומר זאת הואיל וברור לנו שניחא ליה בחיפוי, שהרי ניחא ליה בתכנית של המעצבת. ועובדה היא שגם כעת, בעה"ב אינו אומר לקבלן להרוס הכל בגלל התשלום.

ואכן, בסעיפים מסוימים בפסק דין של בית דין קמא, נכתב שבעה"ב הסכים לשלם לקבלן על תוספות, כגון סעיף 2 סעיף 6. זאת אומרת, שבעה"ב מסכים לעיקרון שעליו לשלם על תוספות. אם כן, מאי שנא תוספת החפוי מכל תוספת אחרת בבית? 

מה דין הצעת מחיר שהתבררה כמוטעית?

לחרי שקבענו שמעיקר הדין על בעה"ב לשלם עבור תוספות, עלינו לדון האם התמחור של הקבלן, בין בהצעה המקורית בין בהצעה של 30 ש"ח למטר, יכול לפטור את בעה"ב מתשלום.

מה תוקפה של הצעת מחיר שהתבררה כמוטעית?

בדברים שיש בהם אונאה, אין הצעת המחיר קובעת אלא בחינה אובייקטיבית של המחיר שבשוק קובעת. לכן, בזה מתקבלת טענה של טעות בהצעה. לעומת זאת, דברים שאין בהם אונאה, בהם הצעת המחיר קובעת, אלא אם כן כוונת ההצעה להטעות.

מוכר שמוכר חפץ שיש בו אונאה, במחיר מוזל, יכול לתבוע את הפרש המחיר מהלוקח, מדין אונאה, אע"פ שהמוכר עצמו הוא זה שהציע את המחיר המוזל לקונה, ולא מתקבלת טענת הלוקח שהיתה הצעת מחיר שניתנה על ידי המוכר עצמו ועל המוכר לשאת בטעותו. וכן לוקח ששילם מחיר מופרז על חפץ, יכול לטעון טענה אונאה, אע"פ שהוא עצמו זה שהציע המחיר הגבוה בטעות, ולא מתקבלת טענת המוכר שהוא פעל על פי הצעת מחיר של הלוקח עצמו.

מיהו, בדברים שאין בהם אונאה, לא מתקבלת טענת טעות. הצעת המחיר קובעת אלא אם כן היתה זו הטעיה.

כך רואים מהרמ"א בסימן שלב,ב, שכאשר פועלים הטעו את בעה"ב ואמרו שכל הפועלים בעיר נשכרים במחיר גבוה ממחיר השוק, קביעת המחיר מפני בגלל שיש בה הטעיה. וכן בעה"ב שמטעה פועלים, ומעסיק אותם במחיר נמוך מהמחיר שבשוק ואומר להם שכך נשכרים כל הפועלים בעיר, קביעת המחיר בטלה מפני שיש בה הטעיה. נשמע מכאן שאם הפועלים הטעו את עצמם, כגון שהשכירו עצמם במחיר נמוך משום שחשבו שכך המחיר בשוק, ההצעה קיימת ומחייבת.

בנוגע לפועלים, נפסק ברכז,לג שאין בהם אונאה. ובנוגע לקבלן, נפסק בשו"ע רכז,לו שיש לו אונאה. מיהו, קבלן שעובד לזרוע זרעים בקרקע, יש ספק האם דינו כעובד קרקע, בגלל התוצאה של פעולתו, או שדינו כעובד במטלטלין, הואיל ותחילת עבודתו במטלטלין (עיין רכז,לד). ואונאה במחובר לקרקע, דינה כקרקע (עיין רכז,לב).

אם כן, בנידון דידן יש להסתפק האם אין לקבלן אונאה, מפני שתכלית עבודתו בקרקע, או שיש בו אונאה, מפני שהוא עובד בקרמיקה, שהיא דבר תלוש, ובעה"ב יכול לטעון קים ליה שאין בה אונאה. ואם כן, הצעת המחיר של הקבלן קובעת והקבלן לא יכול לטעון טעיתי.

מיהו, בנידון דידן הקבלן אינו טוען טעיתי, אלא טוען שהצעת המחיר היתה חסרה והתייחסה לקרמיקה בלבד ולא לעבודה. מה הדין בנידון כזה?

האם הקבלן נאמן לומר שהצעת המחיר שנתן היא על אריחים אבל אינה כוללת עבודה?

נראה שהקבלן נאמן לומר שההצעה שנתן ל"קרמיקה" מתייחסת לאריחים בלבד ולא לעבודה, בגלל שהמחיר שהוא ביקש על ה"קרמיקה" (30 ש"ח למטר), ודאי אינו כולל העבודה, ובכעין זה נאמר ש"הדמים מודיעים".

כך רואים מב"ב צב. שאם יש מחלוקת בקניית שור שנמצא נגחן, כאשר המוכר אומר שמכר את השור לשחיטה ולא לעבודה, ולכן העובדה שמדובר בשור נגחן אינה מעלה או מורידה, והקונה אומר שקנה שור למטרת עבודה ומקחו טעות - המחיר שהמוכר ביקש על המכר יודיע לנו אם מכר לשחיטה או לעבודה, "וליחזי דמי היכי נינהו". וכך נפסק בסימן רלב,כג: "המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן, אם אין להוכיח אם קנאו לחרישה או לשחיטה... וגם אין הוכחה בדמים...".

והוא הדין במקרה שלנו, הרי הדמים מודיעים שההצעה היתה לאריחים בלבד ואינה כולל את העבודה.

ואע"פ שפוסקים כחכמים ש"אין הדמים מודיעין", ב"ב עז:, הראשונים כבר עמדו בסתירה בין שני המקורות הללו, ועיין פסק הרמ"א רכ,ח שאין הדמים ראיה כאשר הדמים באים לשנות את המונח שהשתמשו בו וליתן למונח פרשנות אחרת מהמקובל. אבל אם המונח מפרנס את שני הפירושים, הדמים מודיעים איזה פירוש הוא הנכון.

ואם כן, אין כאן "ערפול" שהמערער התרעם נגדו שהרי הדמים מודיעים.

וגם אם היה "ערפול" של המחיר, נראה שבעה"ב חייב לשלם על העבודה, שהרי אם בעה"ב מודה שהאריחים לא כלולים בהצעה המקורית, הוא הדין והוא הטעם לעבודה. ואם כן, מה מועיל כאן ה"ערפול" הנטען?

אם כן, על בעה"ב לשלם כמחיר השוק לעבודה זו, ואם המחיר הוא 1200 ש"ח, על בעה"ב לשלם 1200 ש"ח, והואיל ולא נטען שהתימחור גבוה מהמחיר שבשוק, על בעה"ב לשלם מחיר מלא על העבודה. ובזה אנו מקבלים את דעת דיין ג' בבי"ד קמא שפסק כן, ולא כדעת הרוב שפסקו להוריד שליש.

הורדת שליש, על ידי הרוב בבית דין קמא, אינה מובנת לנו. כמו שכתבנו, הטענה שהקבלן "ערפל" את המחיר אינה סיבה להוריד משכרו, שהרי מעיקר הדין, דינו לקבל את כל שכרו. ואין כאן דמיון כלל ל"בשר בזול", ששם מדובר כאשר הנהנה נהנה מחפץ ומאבד אותו, כגון יורשים שאוכלים שור שירשו, ואחר כך מתברר שעליהם לשלם עליו. בזה נשמעת טענת הנהנה שאילו היה יודע שעליו לשלם על השור לא היה אוכל אותו. ולכן, משלמים רק שני שליש, מפני שהתשלום מעיב על הנאתם.

אבל בנידון דידן, וכן בנידון של כל יורד לתוך שדה חבירו ונטעה, בזה בעל השדה נהנה ממעשי היורד בכל עת ובכל שעה, ולכן עליו לשלם את שכר היורד בשלימות, כמו שכתוב בגמרא ובשו"ע.

על פי זה, הערעור נדחה, ולא רק שלא מבטלים את פסק הדין של בי"ד קמא, מוסיפים עליו ומחייבים את בעה"ב בתשלום כל סכום העבודה, היינו 1200 ש"ח.

מסקנה:

על בעל הבית לשלם על כל שכר האריחים מהעבודה, היינו 1200 ש"ח.

דיין 1:

כתב דיין 2 שיש להוסיף על פסק בי"ד קמא בענין חיפוי הקרמיקה באמבטיית ילדים, ולחייב את בעה"ב ב1200 ₪.

לו היינו בערכאה ראשונה, הייתי מקבל את טענת דיין 2. אבל הרי בעה"ב ערער ולא הקבלן, ולכן ערכאת הערעור לא הוסמכה לחייב את המערער.

דיין 3:

לגבי הדיון האם בית הדין של ערכאת הערעור פותח את כל הפסק מחדש או שמגיב רק על הערעור עצמו, אני נוטה לדעת דיין 1. לענ"ד יש לראות את כל העניין של בית הדין לערעורים (אפשרות הפנייה לבית דין אחר לאחר קבלת פסק וכל הנספח מכך) רק מכח תקנת הרבנות הראשית או מכח הסכמת בעלי הדין כאשר מדובר על בית דין פרטי לממונות, ע"פ הנאמר בשטר הבוררות ובתקנות הדיון של בית הדין. 

ראיתי ודנתי עם עוד כמה דיינים - עיקר הדיון בכל הסוגיא של 'כתבוני במה דנתוני' נכון בעיקרו כשיש בית דין גדול, והרמ"א פוסק שבימינו אין בית דין גדול. אכן, קראתי מה שכתב דיין 2 ואע"פ כן נראה עיקר להלכה, שאפשרות וכח הערעור בימינו אינם מעיקר הדין אלא בגלל סיבות שונות, כפי שהרב הביא וכפי שראיתי בעוד מקורות, וכך מקובל להלכה, לפי מה שאני מכיר מפוסקים ודיינים. מתוך כך, נראה שיש לצמצמם את הערעור רק למה שהובא בפני בית הדין של הערעור.

גם מה שדיין 2 הביא מהרמ"א בסימן יז, לגבי חיוב של בית הדין מעבר למה שתובע תבע, עם הסתייגות האחרונים שהרב הביא - לענ"ד אין ללמוד משם לנידון שלנו, שישנו כבר פסק חלוט של בית דין. ישנו יסוד הדין, ש"בית דין אחר בית דין לא דייקי". אכן, יש מהפוסקים שסייגו או הסבירו את הדין הזה באופנים אחרים (הביאם הרב ישועה רטבי במאמרו הנ"ל), אומנם עדיין פשוט לענ"ד שעיקר להלכה שפסק של בית דין ראוי לפי ההלכה הינו פסק עם תוקף. גם אם כתוב בשטר הבוררות שיש אפשרות לערעור, אין הדבר מוריד מעצם התוקף המחייב של פסק בית הדין, אלא רק מאפשר, בעיקר מתוך קבלת הצדדים או כתקנה, כפי שכתבתי, לערער על הפסק בתנאים מסויימים - כפי שקיבלו או כנוסח התקנה.

לא מצאתי התייחסות מפורשת לשאלה האם בית הדין לערעור ידון רק בטענת המערער, אומנם לפי כל הנ"ל, כך נראה לענ"ד נכון יותר, אא"כ ישנה טעות בדבר משנה או כהאי גוונא, מה שלא נראה לי קרה בנידון שלנו. 

בתקנות הדיון של 'איגוד בתי הדין ממונות' לא ראיתי הכרעה ברורה בניסוח הדברים לנידון, ולכן נראה לי שנכון לצמצם את הדברים כפי שכתבתי.

סיכום פרק זה:

בעל הבית צריך לשלם 800 ש"ח לקבלן.

הערעור נדחה.

סעיף 3 בערעור (על סעיפים 13-14 בפסק הדין) - נישות לסבונים ויציקת ספסל

בית דין קמא כתב:

בעה"ב טוען שתוספות אלו כלולות בהצעת המחיר של השיפוץ לפי הוראת המעצבת, שכן הקבלן לא אמר דבר אחרי שראה הוראות שלה.

בדיון בבית דין היתה הכחשה בין הצדדים, האם נאמר שתהיה תוספת מחיר עבור עבודה זו אחרי הפגישה עם המעצבת.

וזו מסקנת בית דין קמא:

נראה שבשני סעיפים אלו הדין עם הקבלן, שכן ככל ומדובר בדרישה לעבודה מיוחדת ויוצאת דופן אין לראות זאת ככלולה בעבודת השיפוץ הכללית.

על כך כתב המערער:

38. טענה זו היה כוחה יפה אילו דרישות המעצבת היו מגיעות לאחר תמחור העבודות ותחילת העבודות... אולם בעניינינו, דרישות המעצבת התבוססו על התכנית שערכה וכתב הכמויות עוד לפני שיצאה הצעת המחיר ולפני שהחל הקבלן בביצוע העבודות, וממילא כשהקבלן כותב שיפוץ קומפלט על פי תכנית, זה כולל את כל מה שבתכנית.

מדברי בית דין קמא משמע שהצעת המחיר ניתנה לפני הדיבור על התוספות. לפי המערער, הצעת המחיר היתה אחרי הפגישה על התוספות.

מדברי המערער, נראה שאכן הסבוניות והספסל לא היו בתוך התכנית המקורית שהמעצבת הגישה לקבלן. בהמשך, הקבלן נפגש עם המעצבת והיא ספרה לו על התוספות. אחר כך, הקבלן הגיש הצעת מחיר שכתב בו "שיפוץ חדר אמבטיה קומפלט לפי תכנית". המערער טוען שהואיל והתוספות היו מבוססות על התכנית ועל כתב הכמויות שבתכנית, הן כלולות בדברי הקבלן "קומפלט לפי תכנית". 

לפי הצגת בדברי על ידי בי"ד קמא, אכן קשה לומר שהקבלן ויתר על תשלום על התוספות שלא היו כלולות בהצעת מחיר המקורית. אמנם, לפי דברי המערער, הגיוני לומר שהתוספות היו כלולות בהצעת מחיר הואיל וכתוב "קומפלט לפי תכנית", נראה שכלולה בזה התוספות הואיל והקבלן ידע על התוספות לפני שהכין את הצעת המחיר.

במקום חילוקי דעות בין דברי בית הדין לבין המערער לגבי מה שנאמר בפני בית הדין, שומה עלינו להעדיף את הצגת הדברים שנאמרה על ידי המערער, כמו שכתוב: "ב"ד בתר בי דינא לא דייקי" (ב"ב קלח:). ואע"פ שכתבנו בחלק הראשון של פסק דין זה שבית דין לערעורים רשאי לבדוק את ההכרעות ההלכתיות של בית דין קמא, נראה שבהצגת הדברים יש לעדיף את הגירסה של בית הדין על זו של המערער.

בר מן דין, בעיון בפרוטוקול מתברר שהצעת המחיר היתה לפני התוספות של המעצבת.

בפרוטוקול השני נאמר:

דיין: נישות הסבונים בחדר הורים.

א: בכתב כמויות זה לא הופיע בכלל, רק אחרי זה בתכניות של המעצבת הופיע (וכאמור לעיל, הפגישה עם המעצבת התקיימה אחרי ההצעת מחיר).

ב: אני רוצה להסביר. כשסגרנו את העבודה עשינו אחרי זה עוד פגישה עם המעצבת בדירה כדי לסגור כל הפינות והכל היה ברור שמה, ושמה הוא לא אמר כלום בנושא. מן הראוי היה להגיד לי את זה.

א: נאמר, אני אומר שנאמר.

ב: לא נאמר.

כאן אין שום הכחשה של בעל הבית לדברי הקבלן שהצעת המחיר היתה לפני הפגישה.

וכן בפרוטוקול של הישיבה הראשונה, הקבלן אמר:

ורק אחרי שהכנתי את הצעת המחיר הבנתי שיש מעצבת. 

בעל הבית אינו מכחיש עובדה זו וגם בהמשך נראה שעיקר טענת בעל הבית היתה שהקבלן לא אמר לו שתהיה תוספת מחיר על ההוספות כאשר נודע לו על התוספות. לא נאמר בשום שלב שהצעת המחיר היתה אחרי התוספות

וכך נאמר בהמשך:

הסבר: אחרי שהסכמנו על הדברים, הוא ישב עם המעצבת שהסבירה לו הכל. באותו זמן יכול להיות שהוא ראה שיש דברים מעבר למה שסיכמנו, אבל הוא לא אמר לי כלום על הוספות, והנחתי שהכל היה כלול במחיר שסיכמנו עליו. 

לאור הנ"ל יש לקבוע שהצעת המחיר ניתנה לפני הפגישה עם המעצבת ולכן התוספות אינן כלולות בהצעת המחיר.

והרי המערער עצמו כתב:

טענה זו היה כוחה יפה אילו דרישות המעצבת היו מגיעות לאחר תמחור העבודות ותחילת העבודות... 

ואחרי שקבענו שאכן הצעת המחיר ניתנה לפני התוספות, ברור שאינן כלולות בהצעת מחיר.

מסקנה:

הערעור נדחה ועל בעל הבית לשלם על סעיף זה 1400 ש"ח.

סעיף 4 בערעור (על סעיפים 17, 18, 23 בפסק הדין) - נקודות חשמל, נקודות תאורה וספוטים

ב"כ המערער כתב שבית דין קמא לא ירד ליסוד המחלוקת בין הצדדים, שמוסב על אופן חישוב הנקודות ולא על כמותן:

40. כאמור, מחלוקת הצדדים נסובה בדבר זיהוי וסיווג כל נקודה נוספת, אם מוגדרת היא כנקודת תאורה (שמחירה 180 ש"ח לנקודה) או נקודת חשמל (שמחירה 260 ש"ח לנקודה)...

מעיון בדברי הצדדים רואים שיש ביניהם שתי מחלוקות: א. בסיווג הנקודות. ב. בכמות הנקודות.

בסעיף 17, הדן ב"נקודות חשמל", שמחירן 260 ש"ח, יש לדברי הקבלן 46, ולדברי בעל הבית יש רק 32.

בסעיף 18, הדן ב"נקודות תאורה", שמחירן 180 ש"ח ליחידה, יש לדברי הקבלן 28, ולדברי בעל הבית יש 43.

בסעיף 23, שדן ב"ספוטים", שמחירם 120 ש"ח ליחידה, יש לדברי הקבלן 52, ולדברי בעל הבית יש 61.

בחישוב סך הכל רואים שיש גם מחלוקת בכמות הנקודות, כאשר לדברי הקבלן יש 126 נקודות ולדברי בעל הבית יש 136.

ברם, אם מחשבים סך החיובים לפי הקבלן ולפי בעל הבית, מתברר שהמחלוקת בין הצדדים קטנה יותר.

לפי הקבלן:

בסעיף 17 מדובר ב46 נקודות חשמל * 260 ש"ח = 11,960 ש"ח.

בסעיף 18 מדובר ב28 נקודות תאורה * 180 ש"ח = 5,040 ש"ח.

בסעיף 23 מדובר ב52 נקודות של ספוטים * 120 ש"ח = 6,240 ש"ח.

סך הכל: 23,240 ש"ח.

לפי בעל הבית:

בסעיף 17 מדובר ב32 נקודות * 260 ש"ח = 8,320 ש"ח.

בסעיף 18 מדובר ב43 נקודות * 180 ש"ח = 7,740 ש"ח.

בסעיף 23 מדובר ב61 נקודות * 180 ש"ח = 7,320 ש"ח.

סך הכל: 23,380 ש"ח.

כלומר, בעל הבית, לא רק שאינו מערער על הסכום הסופי שתובע הקבלן, אלא לדבריו הוא חייב סכום גבוה יותר!

לכן, בעל הבית צריך לשלם את הסכום שתובע הקבלן (ומאידך, יש לחייב את בעל הבית רק לפי הסכום שתבע הקבלן ולא מעבר לכך. ראו רמ"א סי' יז,יב). ומעתה, הדיון בבי"ד קמא על מי יש לסמוך בספירת נקודות החשמל, מיותר.

ברם יש לשים לב, שהנזכר לעיל הוא חישוב כללי של כל נקודות החשמל שתוקנו במבנה (אלו שהיו בתמחור הראשוני ואלו שנתווספו תוך כדי בניה). בפסק של בית דין קמא נאמר שבעל הבית כבר שילם על החיובים שהיה חייב בהם לפי הצעת המחיר המקורי, וכל הדיון כעת הוא על תוספות מול טענות על נזק. אם כן, יש לקזז מהחישוב לעיל את התשלומים שכבר שולמו לפי הצעת המחיר:

לפי סעיף 17 בפסק הדין של בי"ד קמא, תומחרו 21 נקודות חשמל * 260 ש"ח = 5,460 ש"ח.

לפי סעיף 18 תומחרו 20 נקודות של נקודות תאורה * 180 ש"ח = 3,600 ש"ח.

לפי סעיף 23 תומחרו 50 ספוטים * 120 ש"ח = 6,000 ש"ח.

סך הכל: 15,060 ש"ח.

אחרי קיזוז סכום זה מסך כל החיובים, נמצא:

סעיף 17 (לפי הקבלן): 11960-5460 = 6500.

סעיף 18: 5040-3600 = 1440.

סעיף 23: 6240-6000 = 240.

סך הכל, לפי הקבלן: 23,240-15,060 = חיוב תשלום של 8,180 ש"ח.

כאמור לעיל, יש לחייב לפי דרישת הקבלן. לכן, על בעל הבית לשלם 8,180 ש"ח.

וכאן מופיעה טעות בפסק של בי"ד קמא.

בסעיף 18 חויב בעה"ב 1,440 ש"ח, ובסעיף 23 חויב בעה"ב 240 ש"ח - סכומים שכוללים חיוב על התוספות בלבד, בקיזוז החיוב לפי הצעת המחיר. אולם, בסעיף 17, בית דין קמא חייב את בעל הבית 11,960 ש"ח, סכום שכולל את החיוב לפי הצעת המחיר והתוספות. 

אם נקזז בסעיף 17 את החיוב של הצעת המחיר שכבר שולם (כלומר 5,460 ש"ח), תגיע מסקנת בית דין קמא ל8,180 ש"ח, שזה החיוב לפי דרישת הקבלן וזו גם מסקנת בית דין זה (כאמור לעיל).

בית דין קמא לא שם לב שבסעיף 17 הוא כלל גם את החיוב של הצעת המחיר. 

מסקנה:

על סעיפים 17, 18, 23 - בעל הבית חייב לשלם 8,180 ש"ח.

סיכום החיובים של בעל הבית לקבלן:

על בעל הבית לשלם לקבלן 13,846 ש"ח ללא מע"מ, זאת מלבד סעיפי החיובים בפסק של בי"ד קמא שלא נדונו בערעור.

ג. התביעה שכנגד - ליקויים בביצוע השיפוץ

סעיף 1 בערעור (על סעיף 2 בפסק הדין) - הריסת מדרגות השיש

בעל הבית תכנן לכסות את מדרגות השיש בבית עם כיסוי עץ. ברם, הנגר אמר שצריכים לחתוך את הבליטה של המדרגות כדי שהעץ ישב על המדרגה היטב. הקבלן הציע לעשות את העבודה בלי כסף ושבר את קדמת המדרגה בפטיש כדוגמא. הנגר ראה ולא הגיב. אחרי חודש, בעל הבית ביקש מהקבלן להמשיך את הכנת המדרגות האחרות, וכך עשה. בהמשך, הנגר אמר שאם בעתיד יסירו את הכסוי, יהיה נזק בגלל שהמדרגות שבורות. בעל הבית הוסיף שגם כעת יש נזק, מפני ששומעים רעשים כאשר דורכים על המדרגות, כתוצאה של השבירה של השיש מתחת לעץ.

בית דין קמא פטר את הקבלן משלושה טעמים:

1. מכיון שהקבלן פעל ברשות ג'...

2. בעה"ב בחר בנגר כדי לכסות את המדרגות וממילא על הנגר להעלות בפניו את בעיית שבירת המדרגה...

3. משקבל על עצמו לבנות את המדרגות, האחריות על המדרגות הוא של הנגר...

בערעור נכתב:

47. ...המחלוקת נסובה סביב השאלה "מה העבודות שנתן בע"ה רשות לקבלן לבצע?". הדעת נותנת שרשות לחתוך את שפת המדרגה, משמעה רק את השפה ולא שבירת המדרגה עצמה.

בפרוטוקול נאמר:

דיין: למה אתה תובע?.. אם ראית את המדרגה הראשונה שהיתה שבורה עם פטיש, למה לא ביקשת שיפסיק?

ב': הנגר אמר שיש בעיה במדרגות והחומר מוכן, ולא רציתי להתווכח אתו.

זאת אומרת, ברור שהמדרגה הראשונה נשברה עם פטיש, וברור שבע"ה ידע על כך ובכל זאת ביקש מהקבלן להמשיך בהכנת המדרגות לכסוי העץ, מפני שלא רצה להתווכח עם הקבלן/נגר. אם כן, בע"ה הרשה לקבלן לשבור שאר המדרגות בפטיש כמו המדרגה הראשונה.

מיהו, בהמשך הדיין שאל את בעל הבית: 

דיין: אתה ראית שהמדרגה הראשונה היתה בלי מסור?

ב': כן, וחשבתי שיהיה בהמשך עם מסור.

נראה שמחשבת בע"ה, שהכנת המדרגות בהמשך תהיה עם מסור, על אף שהראשונה היתה עם פטיש, ללא שנאמר על כך דבר בין מצד בע"ה בין מצד הנגר, היא לא סבירה, אלא מה שהיה הוא שיהיה.

ועיין חו"מ שפ,א: "אבל אם לא באו לידו בתורת שמירה, כיון שאמר לו קח כלי זה ושברו בגד זה וקרעו, ועשה כן, הרי זה פטור אע"פ שלא אמר לו על מנת שאתה פטור". וכן זה בנידון דידן.

בנוסף, הרי לא היה ברור לקבלן שפעולתו היא פעולת נזק. רק כאשר הנגר הגיע, התברר שיש כאן נזק עתידי. ובאופן זה, ברור שרשות בע"ה מועילה לפטור את הקבלן.

ועוד, יש לעיין ברמת הנזק שבעל הבית ניזוק בנידון דידן. כוונת הקבלן היתה לסייע לבע"ה, ואכן סייע לו בזה שהשבירה אפשרה את כיסוי העץ. מיהו, סיוע זה, קוץ בו, שבעתיד אם יחליט בע"ה להסיר את כסוי העץ ולחזור לצורת המדרגות המקוריות, לא יוכל לעשות כן, בגלל שהמדרגות שבורות. אם כן, יש כאן סיוע מיידי שיוצר נזק עתידי, לא נזק שיתפתח עם הזמן אלא נזק שנמצא לפנינו כעת אלא שלעת עתה אין לו משמעות. כל זה, באופן שהיתה דרך לבצע את הסיוע באופן שלא יוצר נזק עתידי (באמצעות שימוש במסור ולא בפטיש). שאלה זו מורכבת היא, אך בנידון דידן אין צורך להכריע בה, מן הטעמים שפורטו לעיל.

סיכום פרק זה:

הערעור נדחה בגלל שבעל הבית הרשה לקבלן להכין את המדרגות על ידי שבירה בפטיש.

סעיף 2 בערעור (על סעיף 4 בפסק הדין) - אריחים בלתי תקינים בחדר הסלון והמטבח

המומחה מטעם בית דין מצא שיש באריחים 'בטן'. ומעבר לכך, באיזור במטבח, על יד האי, יש שיפוע בלתי תקין בהנחת האריחים. המומחה קבע שהחלפת האריחים תגרור הוצאות מרובות.

לאור זאת, בית הדין קבע פיצוי של 1000 ש"ח. 

המערער טען שפיצוי זה אינו גבוה דיו.

דיין 1:

הערעור נסוב על גובה הפיצוי.

רוב השימוש במטבח, לא נפגע מהשיפוע שאינו תקין. גם לא מדובר במראה מכוער. הפגיעה היא בזמן שטיפת הרצפה במים.

ציין דיין ג' שאם בעה"ב ישטוף את הרצפה בעזרת סמרטוט לח, נמצא שאין כאן נזק בכלל.

מאוסף הסיבות הנ"ל, אנו משאירים את הפיצוי שקבע בית דין קמא במקומו.

דיין 2:

נחזי אנן איך לכמת נזק זה.

בב"ק ק: כתוב במשנה: "הנותן צמר לצבע.. .צבעו כיעור, אם השבח יתר על היציאה, נותן לו היציאה. אם היציאה יתרה על השבח, נותן לו השבח". ורש"י שם פירש: "נותן לו לצבע את היציאה, ולא שכר שלם". וכן נפסק בחו"מ שו,ג.

אם כן, בנידון דידן, שנעשתה עבודה לא מקצועית, צריכים לחשב את השבח שהעבודה הסבה לחדר מול ההוצאות של הקבלן. ברור שהשבח שהעבודה השביחה על ידי הריצוף הוא רב, גם אם יש שיפוע בחלק מהרצפה, וזה עולה על ההוצאות של הקבלן. אם כן, צריכים לחשב את ההוצאות של הקבלן בעבודתו, באזור השיפוע, ולקזז ממנו את הרווח של הקבלן. זהו הסכום שמה שמגיע לקבלן על עבודה הזו, ואת השאר עליו להחזיר.

אין בידינו מידות של השטח עם השיפוע, ואין בידינו את הצעת המחיר על ריצוף המטבח לפי מטר, כדי לחשב את רווח הקבלן למטר. לכן, אין בידינו את המידע הדרוש לכימות החיוב של הקבלן. משום כך, יש להחזיר סעיף זה לבית דין קמא, שיכמת את החיוב.

לגבי השאלה האם יש אונאה בעבודת הקבלן, צדק דיין ג' למחצה.

כתוב בגמרא בב"מ נו: "בעי רבא חטין וזרען בקרקע מהו? יש להם אונאה או אין להם אונאה?... אלא דאמר איהו שדאי בה כדאבעי לה ואיגלאי מילתא דלא שדי בה כדאבעי לה יש להם אונאה או אין להם אונאה?". רבא הסתפק בדין קבלן שמשימתו לזרוע בקרקע, ומתברר שזרע פחות ממה שהיה חייב לזרוע, האם דינו כעובד בקרקע (ואין בזה אונאה), או שדינו כעובד במטלטלין (ויש בעבודה שלו אונאה), הואיל והזרעים היו מטלטלין מלכתחילה. למעשה, שאלה זו לא איפשיטא וזהו ספיקא דדינא.

וכ"פ השו"ע רכז,לא: "שכרו לזרוע לו קרקע ואמר זרעתי בו זריעה הראויה בה ובאו עדים שזרע בה פחות מהראוי, הרי זה ספק אם יש לו אונאה מפני הזרע, או אין לו אונאה מפני הקרקע, לפיכך אין מוציאים מיד הנתבע".

נמצאנו למדים, שבדרך כלל, בעל הבית יכול לטעון קים ליה שיש אונאה בעבודת הזורע ולקזז מהמגיע לקבלן את הרישול בעבודה.

המערער תמה:

60. שאם לא תאמר כן נמצא פטור גורף לקבלנים מתמחור לקוי ו/או לקוי בהתקנה...?

לאחר שקבענו שיד בעל הבית על העליונה, והוא יכול לקזז את האונאה ממה שמגיע לקבלן בטענה שיש לקבלן אונאה בעבודה של מטלטלין, שאחר כך נקבעים בקרקע, תמיהת המערער אינו.

אמנם, לא כל ליקוי בעבודה יחשב לאונאה, רק עבודה שתלויה באומדן דעת, כלשון רש"י בב"מ שם (ד"ה כדבעי לה): "כמה שצריך לקרקע, דמידי דאומדנא דשכיח דטעו, הוי כדין אונאה".

אם כן, נראה שדיין ב' צדק בדבריו ביחס לנידון דידן, שכתב שאין בשיפועים טענת אונאה אלא טענת מקח טעות, וזה בגלל שהיום, שיש כלי מדידה דיגיטליים מדויקים שמודדים שיפועים (כמו שמדד המומחה), אין עבודת הריצוף תלויה באומדנא אלא היא עבודה מדעית מדויקת, ולכן אינה ענין לאונאה אלא למקח טעות.

סיכום פרק זה:

מתקבל הערעור למחצה.

אנו מחזירים סעיף זה לבית דין קמא, לבדוק את השטח שבו האריחים אינם ישרים, לחשב את הצעת המחיר למטר של הקבלן ולקזז ממנה את ההוצאות של הקבלן. מגיע לקבלן רק ההוצאות ולא הרווח. 

טענת אונאה אינה רלוונטית בנידון דידן, מפני שבימינו יש אמצעי מדידה מדויקים, לכן השיפועים אינם ענין שבאומד הדעת אלא מדע מדויק, שיש בו תשלום גם בקרקע, שזה כדבר שבמדה ובמנין.

בעבודות של אומדן דעת במטלטלין שנקבעים לקרקע, יש ספיקא דדינא האם דינם כקרקע ואין בהם אונאה, או דינם כמטלטלין ויש בהם אונאה. תוצאה של מצב זה היא שאין מוציאים מהמוחזק. ואם בעל הבית לא שילם לקבלן, בעל הבית יכול לטעון שיש בעבודה זו אונאה ויכול לקזז את הנזק מהמגיע לקבלן.

דיין 3:

לגבי השיפוע במטבח, אף שמדובר במקום קטן, כיוון שזו תקלה יסודית בתחום הריצוף ומפריעה באופן תדיר בדבר שעושים בבית ממוצע לפחות פעם או פעמיים בשבוע, וכן מדובר בדבר שקשה לתקן וישאר כך לאורך שנים - לענ"ד ראוי לתת קנס מעט גבוה יותר. הייתי מעריך בכ2000 ש"ח. 

דיין 2 כתב שיש לאמוד את עלות ההוצאה והרווח של הקבלן לגבי אותו איזור שבו נמצא השיפוע הפגום. אומנם, לענ"ד פגם כזה נידון ביחס למכלול הריצוף של המטבח ולא רק לגבי אותה נקודה, שכן יש בו השלכה לגבי התפקוד הכללי במטבח לאורך שנים. מאידך, קשה לומר שבגלל פגם כזה ניתן לקבלן רק את ההוצאות על כל הריצוף של המטבח. לכן, נראה לאמוד את הדבר לפי הפגם עצמו – וכפי שאמדו זאת בית הדין קמא. רק שהיה נראה לי שלאורך השנים זה פוגם יותר מסכום שקבוע בית הדין. אכן אני מקבל את דברי דיין 2 שאין הדבר בסמכות שלנו כערכאת ערעור, ולכן, לדינא יישאר הדין כפי שקבעו בי"ד קמא, וכדברי דיין 1.

תגובת דיין 2:

אינני סבור שיש לבית דין לקבוע נזקים באומדן בלי מקור בפוסקים, וזה נכון כפליים בבית דין לערעורים. לכן, עלינו להסתמך על מדד שכתוב בש"ס ובפוסקים, בפרט שמצאנו מדד בדיוק לנידון דידן.

לא נראה שיש ליחס את המדד שעל הקבלן לקבל רק את הוצאותיו לכל הריצוף, גם לחלק שעבודתו היתה תקינה, ודלא כדברי דיין 3. מנין לומר כזה דבר? ומנין לדחות מדד שחז"ל קבעו לנו ונפסק בשו"ע בטענה "קשה לומר..."? 

סיכום פרק זה:

נדחה הערעור ועל הקבלן לפצות בעל הבית ב1,000 ש"ח.

סעיף 3 בערעור (על סעיף 6 בפסק הדין) - היעדר איטום בחדר רחצה

המערער תובע שבית הדין יתן הוראות ברורות בדבר איטום רצפת חדר האמבטיה.

הוראת בית דין קמא לתקן את האיטום, משמעותה ברורה: על הקבלן להביא למצב שבו רצפת חדר האמבטיה אטומה.

אין צורך להוסיף להוראה זו.

סעיף 4 בערעור (על סעיף 13 בפסק הדין) - התקנה לקויה של כיור רחצה שגורמת לריח רע

בית דין קמא כתב שעל הקבלן לנסות לתקן את הענין.

נראה שכוונת בית דין קמא היא שעל הקבלן לנסות את הפתרון שהציע המומחה מטעם בית הדין, להחליף סיפון שורשי בסיפון ברך. לא נאמר בפסיקת בית דין קמא שיש חובה אבסולוטית לקבלן לתקן את הריח, ולכן, אם סיפון הברך לא יתן את התוצאה המבוקשת, אין על הקבלן חובה לעשות יותר מכך. וסיבה לכך היא שהקבלן טען שאשתו של בע"ה ביקשה התקנת כיור מטבח במקום כיור רחצה רגילה, וזה מנע ממנו להתקין סיפון רגיל שימנע את הריח.

נראה שבית דין קמא קיבל את הסבר הקבלן, ולכן פטר אותו מתיקון הריח מעבר להצעת המומחה, על אף שבע"ה כתב שהמומחה שלו קבע שהיה אפשרות להתקין סיפון רגיל גם בכיור מטבח.

סיכום פרק זה:

אם הניסוי של סיפון הברך לא צולח, על הצדדים לחזור לבית דין קמא, על מנת שיקבע האם על הקבלן לעשות מעבר לכך או שמקבלים את טענת הקבלן שאשתו של בע"ה 'אשמה' בליקוי שבכיור.

סעיף 5 בערעור (על סעיף 15 בפסק הדין) - תיקון ריצוף שקוע בכניסה לבית

כדלעיל סעיף 3, על הקבלן להביא למצב שהריצוף תקין ולא שקוע.

סעיף 6 בערעור (על סעיף 17 בפסק הדין) - פגיעה באיטום רצפת המרפסת ורטיבות בדירה השכנה

דיין 2:

יש שלוש דעות בין הדיינים בבית דין קמא: 

דיין א' פסק לחייב שליש, מחמת שתי סיבות: 1. אין וודאות שהנזילה נוצרה על ידי החפירה של הקבלן. 2. על הקבלן דין שכיר, שיש להתחשב בו ולא לחייב אותו בנזקים שהוא עושה, מדין "למען תלך בדרך טובים".

דיין ב' כתב לחייב את הקבלן בשני שליש, בגלל שצריכים להתחשב בפועל (כנ"ל). מיהו, נראה שלפי דיין זה ברור שהקבלן גרם לנזילה. 

הדיין הוסיף שאין לפטור את הקבלן מדין שומר בקרקעות לרמב"ן, על סמך דברי הרב ברוך פז, דיין בהרכב ערעור זה, שכתב שאין אומן שומר על הקרקעות שהוא עובד עליהם, אלא הוא שומר על העבודה, ולכן אין לו פטור שמירה בקרקעות. הדיין הוסיף שיש לחייב את הקבלן כאדם המזיק ולא כשומר, בגלל שהוא פגע באיטום שהיה מעבר למשימה שלו.

דיין ג' פטר את הקבלן מכל וכל, חוץ ממה שהקבלן הסכים לקזז משכרו בדיון קודם, היינו מה שמגיע לו על הריצוף, בגלל שיש ספק האם הקבלן הוא שגרם לנזילה, ובמקום ספק אין לחייב.

דיין זה כתב שלפי הרמב"ן, אין לחייב אומן בנזק כאשר הוא היה עובד בקרקעות, בגלל שאין שמירה בקרקע, דלא כדברי דיין ב', אבל כתב שאם העובד הזיק בפשיעה, כמו בנידון דידן, דינו כמזיק בידיים ואין לו פטור שמירה בקרקעות.

המערער כתב שאין להשליך מהנאמר בשכיר לנאמר בקבלן, ואין לבא להתחשב בקבלן כלל מדין "למען תלך בדרך טובים".

בהתייחסות לנידון זה, אכן נראה שהמערער צדק בדבריו, שאין להשליך מהנאמר בשכיר לנאמר בקבלן. 

לצורך זה, נדון כאן בשני הבדלים בין שכיר לקבלן: 1. בהיקף האחריות שיש לכל אחד על עבודתו. 2. האם חל על קבלן הדין "למען תלך בדרך טובים"?

היקף האחריות של קבלן על עבודתו

יש הבדל גדול ומהותי בין האחריות של השכיר בעבודתו לבין אחריותו של קבלן.

עיין ב"מ קיח:

"ת"ר החצב שמסר לסתת, הסתת חייב. הסתת שמסר לחמר, החמר חייב. החמר שמסר לכתף, הכתף חייב. הכתף שמסר לבנאי, הבנאי חייב. הבנאי שמסר לאדריכל, האדריכל חייב. ואם הניח אבן על הדימוס, כולם חייבים. והתניא האחרון חייב וכולם פטורים? לא קשיא כאן בשכירות, כאן בקבלנות".

וברש"י שם (ד"ה בקבלנות) פירש: "כולן חייבין היכא דלא נפל מיד אחת מהן, דעל כולן לשמור שתהא מיושבת יפה".

רואים אנו שהיקף ההתחייבות של קבלן הוא מעבר לזה של שכיר, הוא אחראי על נזקים הנגרמים כתוצאה מהעבודה של כלל העובדים ולא רק על העבודה שלו עצמו. ברם, אם עובד מזיק בידיים או בגרמי, כגון שמפיל אבן, האחריות היא על העובד בלבד. אבל אם הנזק הוא מכללא, כגון אבן שהודבקה לכותל ונפלה והזיקה, על כך הקבלן חייב אפילו כאשר הוא לא זה שהניח האבן על הכותל. מעצם היותו קבלן יש לו אחריות על כלל העבודה והעובדים. כך מבואר ברש"י ד"ה כולן: "...כולן חייבים יחד שכולן שותפים בדבר (כאשר הם כולם קבלנים), ועליהן המלאכה לעשות וקיבלו אחריות הנזק יחד", וכן ברש"י ד"ה בקבלנות: "כולן חייבין היכא דלא נפלה מיד אחד מהן, דעל כולן לשמור שתהא מיושבת יפה". 

ברם, יש לעיין עוד בסיבת האחריות על הנזקים שהאבן גורמת כאשר היא נופלת. מרש"י (ד"ה כולן) מבואר שנפילת האבן אינה כוחו או גירי של האדריכל. אם כן, מכח איזה דין הוא חייב?

היה מקום לומר שהחיוב הוא מדין בור, כגון מניח אבניו על הגג ונפלו מרוח מצויה, שגם כאן, על ידי העבודה הרשלנית האבן נפלה. מיהו, נראה שאין החיוב מדין בור, שאם כן, היה פטור על נזקי אדם וכלים כדין בור, וכאן נאמר שהוא חייב. משמע שהוא חייב בכל הנזק ולכל דבר!

אם כן, נראה שהחיוב כאן הוא מדין אחריות שיש לאדריכל על עבודתו (שזו אחריות גדולה מעבר לחיובי אומן/שכיר, שהוא נשוא המחלוקת שהובאה בפסק בי"ד קמא, בין התוספות, שמחייב אותו מדין אדם המזיק, לרמב"ן שמחייב אותו מדין שומר, ולכן פוטרים באונס, וכאן חייב בכל נזק בגרמא בעלמא). ולא רק המניח חייב אלא כל הקבלנים, דהיינו, הסתת והחמר וכו' חייבים על עבודת האדריכל אע"פ שלא הם שהניחו האבן על הכותל.

כעת אפשר להבין את החיוב של הקבלנים בנפילת האבן. אבל עדיין יש לעיין מה החיוב של האדריכל לפי הצד בגמרא שמדובר בשכירים, הרי הוא אינו קבלן?

ונראה שדין אדריכל כדין קבלן, כמו שרש"י פירש שם (ד"ה אדריכל): "הוא אבי האומנין שהוא מדקדק בהנחת האבן לצדדה על מושבה בשוה שלא תטה ולא תהא בולטת חוץ מהדימוס". הרי שרשי כינה את האדריכל "אבי האומנין", שאחריות כלל העבודה עליו, ולכן הוא חייב בנזק שנגרם מנפילת האבן ודין קבלן עליו. אבל אומן רגיל שאינו קבלן, פטור מאחריות על העבודה וחייב רק בנזק שנגרם על ידו ממש, כגון נפילת האבן מידיו. 

רואים אנו שאחריות הקבלן רחבה בהרבה מזו של עובד רגיל. לכן, כל הדיונים של בית דין קמא לחייב הקבלן מדין אדם המזיק (לפי תוס') או מדין שומר (לפי הרמב"ן), אינם לענין. קבלן חייב בכל נזק שנגרם מעבודתו הרבה מעבר לחיובי אומן רגיל, בגלל מ"שקבלו אחריות הנזק" עליהם, כלשון רש"י (ד"ה כולן).

האם יש פטור של "למען תלך בדרך טובים" אצל קבלן?

מהנ"ל מבואר שאין לפטור קבלן מדין "למען תלך בדרך טובים", אלא אדרבא, האחריות של הקבלן היא מקיפה וחמורה.

בר מן דין, נראה שצדק דיין ג' כשכתב שאפשר להפעיל את הכלל "למען תלך" רק אחרי דקדוק במצב הכלכלי של הצדדים, שהרי משמע בגמרא שהטעם שרב חייב את רבה בר רב חנן לשלם לעובדים את משכורתם, היה בגלל שהם היו רעבים: "אמרו ליה, עניי אנן, וטרחינן כולא יומא וכפינן, ולית לן מידי" (ב"מ פג.). אם כן, אין להעתיק דין זה לכל מצב.

בנוסף, דין זה לא מובא כלל בשו"ע. נראה שהיה זה חיוב מיוחד שרב חייב את רבה בר רב חנן ממידת חסידות, ולא הוראה לכלל הציבור. ולכן, גם אם נאמר שהיום יש מנהג לאמץ הוראה זו, אין להוסיף עליו ולהפעילו גם כלפי קבלן, כאשר במקור מדובר בשכיר. 

איזו רמת ודאות נצרכת כדי לחייב אדם על נזק?

אמנם, יש לעיין בדברי דיין ג', שהקבלן פטור על הנזילות בגלל שאין ודאות שהוא אחראי לנזילה:

אין לנו ראיה שלא עשה המוטל עליו ושהבעיה אינה ממקומות שלא נגע. בנוסף, כאשר בעל הבית סיכם עם הקבלן על הדבקה ולא על איטום, הוא קיבל על עצמו שלא יתבע את הקבלן על בעיות איטום והוא לא יכול לבא כעת בטענות על הקבלן.

נדון בנקודות אלו בע"ה.

עיין רמב"ם נזקי ממון ח,יד שאין מחייבים נזיקין באומדנא, ואם שור נמצא נגוח על יד שור אחר והשני הוא מועד והיה אוחר, שיש חזקה שהוא הזיקו, אין מחייבים אותו אלא בראיה ברורה.

ויש לעיין בנידון דידן, שהרי ברור שהקבלן פגע באיטום בחפירה שלו, ובסופו של דבר יש נזילה מהמרפסת. האם יש לצרף שתי העובדות הללו ולומר "כאן נמצא, כאן היה"? זאת אומרת אם היה לפנינו מצב מסוים בעבר, ושוב כעת רואים לפנינו אותו המצב, האם יש לתלות שהמצב לא השתנה, ואפשר להוציא על ידי כך כסף מהמוחזק, או שאין בחזקה זו של "כאן נמצא כאן היה" כדי להוציא?

שאלה זו היא מחלוקת תנאים ואמוראים בב"ב קנג.:

"ההוא מתנתא דהוה כתב בה 'כדי הוה קציר ורמי בערסיה', ולא כתב בה 'מגו מרעיה איפטר לבית עלמיה': אמר רבה הרי מת והרי קברו מוכיח עליו. אמר ליה אביי... חולין, שרוב חולין לחיים לא כל שכן?! אמר רב הונא בריה דרב יהושע כמאן אזלא האי שמעת דרבה? כרבי נתן...". 

רבה ואביי חלקו בשטר מתנה שהיה כתוב בו שהנותן היה שכיב מרע כאשר ציווה ליתן את המתנה, ולא כתוב בשטר האם מת תוך כדי אותו חולי (ומתנתו קיימת) או שהבריא ואחר כך מת (ומתנתו אינה קיימת). רבה סבר שהואיל וידענו שהיה שכיב מרע ורואים את קברו לפנינו ולא שמענו שקם בינתיים, תולים שמתוך אותו חולי מת והמתנה קיימת ומוציאים מן המוחזק. אביי חולק וסובר שלא מוציאים באופן זה מהמוחזק, והיורשים לא משלמים למקבל המתנה.

הרשב"ם שם (ד"ה חולים) פסק כרבה וכרבי נתן, אבל הרמב"ם (זכיה ומתנה ח,כז) פסק כאביי וחכמים, שחלקו על רבי נתן ופסקו המוציא מחברו עליו הראיה, וכך נפסק בחו"מ רנא,ב.

אם כן, בנידון דידן, הקבלן נאמן לטעון שתיקן את האיטום אע"פ שיש "כאן נמצא כאן היה", בגלל שהוא מוחזק. ובפרט שהנידון דידן גרוע מהנידון בגמרא, שהרי שהנזילה אצלנו אינה מעידה באופן חד משמעי שהקבלן לא תיקן את האיטום כדבעי, אלא יכול להיות שנזילה באה משאר המרפסת. מה שאין כן בנידון בגמרא, ברור שאם לא קם מהמחלה אזי קברו מוכיח עליו.

לכן, נראה שדיין ג' צדק בדבריו, שאי אפשר לחייב את הקבלן לשלם על הנזק.

ברם יש לעיין מי המוחזק בנידון דידן? אם לפי הסיכום הסופי של פסק הדין, בעל הבית חייב לשלם לקבלן, האם הוא יכול לקזז הנזק שבנזילה בגלל שכעת הוא המוחזק?

הרמ"א שם כתב שאם המוציא הוא מוחזק, "מתוך שיכול לומר שלי הן, נאמן לומר שמחולי הראשון נפטר". זאת אומרת, שהתופס נאמן רק במגו, אבל בלי מיגו אינו נאמן. אם כן, אפילו אם בעל הבית מוחזק, הוא איננו יכול לקזז את הנזק.

מיהו, עיין ש"ך שם שהביא דברי ה"ה שכתב בדעת הרמב"ם שאם המוציא הוא מוחזק, הוא יכול לתפוס גם בלי מיגו. ונראה שהרמב"ם לשיטתו, שפסק בסוגיית תקפו כהן שאין מוציאין מידו, ולכן הוא יכול לתפוס. והרמ"א לשיטתו, שפוסק בתקפו כהן שמוציאין מידו ולכן לא מועילה תפיסה. וצ"ע למעשה.

מיהו, גם במקרה כזה הקבלן אינו חייב לשלם את כל שווי התיקון, שהרי מתמונות של החפירה של הקבלן רואים שהוא רק חפר חלק קטן של המרפסת, ולכן הוא רק חייב לתקן מה שחפר, שהוא כ10% משטח המרפסת. ואם כן, גם אם בעל הבית הוא מוחזק, הוא יכול לקזז מקסימום עשירית מסך החיוב, דהיינו 1778 ש"ח. 

האם ההתחייבות של בעל הבית לא לתבוע נזקי רטיבות מהמרפסת פוטרת את הקבלן?

דיין ג' כתב שההתחייבות של בעל הבית לא לגבות נזקי רטיבות מהמרפסת, פוטרת את הקבלן.

לא נראה שכך הם פני הדברים, שהרי סיבת הפטור של בעל הבית היתה בגלל שסיכמו על הדבקת האריחים ולא עקירת הקיים. הדבקה אינה מתקרבת לאיטום, ולכן הסכם זה הוא הגיוני ומתבקש. ברם, לאחר שהקבלן חפר ופגע באיטום, נראה נכון לומר שהסכם זה אינו תקף לאיזור החפירה. ואדרבא, משמעות ההסכם היא שבכל מקום שתהיה פגיעה באיטום, הקבלן מקבל על עצמו את אחריות הנזק, שהרי תלה את הפטור בכך שרק מדביק ואינו מחליף את הריצוף. אם כן, בכל מקום שהוא מחליף הריצוף היינו במקום החפירה, הקבלן אכן אחראי על נזילות.

האם ההסכמה של הקבלן לוותר על 2800 ש"ח משפיעה על הפסק בסעיף זה?

דיין ג' כתב שעל הקבלן לשלם 2880 ₪, שהרי הוא הסכים בפשרה לוותר על התביעה של 2800 ש"ח בתשלום הדבקת הריצוף במרפסת.

נראה שהסכמת הקבלן לוותר על 2880 ש"ח תשלום על הדבקת הריצוף, אינה רלוונטית לסעיף זה, מפני שבית הדין כבר דחה את תביעת הקבלן לתשלום על 2880 ש"ח על ריצוף, בסעיף ג של תביעת הקבלן, ולכן הסכמת הפשרה של הקבלן כבר כלולה בזה. 

סיכום פרק זה:

הקבלן פטור מלשלם על הנזילה, הואיל ולא הוכח שהוא אחראי לכך והוא טוען שהוא תיקן האיטום כדבעי. אם בעל הבית מוחזק, יש להסתפק האם הוא יכול לטעון לתפוס סכום הנזק (כלומר עשירית מהנזק, בגלל שהקבלן חפר רק עשירית משטח המרפסת). למעשה, אם בעל הבית מוחזק, הוא יכול לקזז 1778 ש"ח.

דיין 1:

אני מסכים חלקית לדברי דיין 2.

אכן, אין די ראיות שהקבלן הזיק את האיטום ברצפת המרפסת.

אמנם, כדלעיל, בי"ד קמא חייב את הקבלן ב5928 ₪ והקבלן לא ערער, ולכן אין להפחית מחיוב זה בעקבות ערעור בעה"ב שתבע להגדיל את החיוב.

דיין 3:

מסכים עם דיין 1.

סיכום פרק זה:

על פי רוב דעות על הקבלן לפצות בעל הבית ב5,928 ש"ח.

הערעור נדחה.

סעיף 7 בערעור (על סעיף 21 בפסק הדין) - הנזק שנגרם למזגן בעקבות השימוש בו ע"י פועלי הקבלן בתקופת השיפוץ

בית דין קמא פטר הקבלן בהוצאות תיקון המזגן מחמישה טעמים:

1. בעל הבית לא מחה כאשר ראה את השימוש במזגן.

2. אחריות הקבלן על המזגן היא כשומר, וממילא הוא פטור מדין "מתה מחמת מלאכה".

3. הנזק אינו ישיר אלא גרם להוצאות ניקוי.

4. בע"ה תיקן בעצמו ולא נתן לקבלן אפשרות לתקן.

5. יתכן שמדובר בנזק מצטבר.

המערער דחה טענות אלו:

1. בעל הבית מחה על שימוש המזגן בכל פעם שנכנס.

2. הקלקול אינו "מתה מחמת מלאכה", בגלל ששימוש בלי פילטר אינו שימוש תקין. ומעבר לכך, הרי מדובר בשואל שלא מדעת, שהרי השתמשו בלי רשות.

3. הנזק אינו גרמא אלא נזק ישיר למנוע של המזגן.

4. אין תגובה.

5. אין תגובה.

לא מצאתי בפרוטוקול משא ומתן בענין המזגן, ולכן אין לדיין אלא מה שעיניו רואות.

לא מובא לפנינו התנגדות של הקבלן לכך שהמזגן התקלקל על ידי שימוש לא נכון, אלא טענתו היתה שבעל הבית לא מחה בשימושו. משמעות הדבר שהקבלן מודה בכך שהנזק למזגן נגרם על ידי שימוש קלוקל של הפועלים.

אנחנו יוצאים מנקודת מוצא שאכן כך פני הדברים.

נתחיל ונאמר שקשה לקבל את הנחת היסוד של בית דין קמא, שהקבלן דינו כשומר על המזגן, מכמה טעמים:

1. זו שמירה בקרקעות, שהרי השימוש הוא במזגן מרכזי המחובר לקרקע.

2. השומר לא עשה קנין שמירה בחפץ, ועיין ש"ך שמ,י שגם בשואל צריך קנין לסוברים כך. מיהו, י"א שבשאלה עצם השימוש מחייב.

3. מדובר כאן באומן שעושה בבית בעל הבית, וי"א שאומן אינו שומר כאשר הוא עובד בבית בעל הבית (עיין סימן שו בסמ"ע וש"ך א, ובפת"ש א באורך).

ונראה יותר ששימוש במזגן באופן שמזיקו, דינו כאדם המזיק.

הנזק למזגן נגרם על ידי לכלוך שהצטבר במנוע. בכל שימוש הצטבר עוד לכלוך עד שהגיע לרמה שהוא שיתק את המנוע. ודינו כמי שכופה אדם ומניחו בשמש, ולאחר כמה שעות מת מהשמש או מהצינה, שחייב, כמו שנאמר בסנהדרין עז. "אמר רבא כפתו בחמה ומת, כפתו בצינה ומת, חייב. סוף חמה לבא סוף צינה לבא, פטור". ונפסק ברמב"ם הלכות רוצח ג,י. 

והוא הדין והוא הטעם במדליק מזגן בלי סינון, שהנזק מצטבר והולך לאט לאט עד שהמכשיר מתקלקל.

אמנם, נשאלת השאלה, האם הקבלן חייב בנזקי הפועלים שהדליקו את המזגן בפועל? הרי בסוגיא בב"מ קיח: (הנ"ל) כתוב שגם אם כולם קבלנים, מי שהזיק בכוחו, חייב לבד, ולא מגלגלים את חיובו לשאר הקבלנים. ולכן, בנידון דידן שהפועלים הזיקו, איך נגלגל את החיוב על הקבלן?

ונראה שמה שכתוב בסוגיא שם, שלא מגלגלים את החיוב על שאר הקבלנים כאשר אחד מהם הזיק בידיים, מדובר כאשר המזיק עצמו הוא קבלן (כמו המדובר שם בסוגיא). באופן זה, החיוב הוא על הקבלן שהזיק בידיים בלבד. וכן אם כולם שכירים, החיוב על המזיק בידיים. אבל אם יש קבלן אחד והשאר שכירים, שם נראה שהקבלן חייב אע"פ שהשכיר הזיק בידיים, מפני שהאחריות הכוללת היא על הקבלן. ואולי בזה נאמר 'רצה מזה גובה רצה מזה גובה'. 

מחאה

יש ויכוח בין בית דין קמא לבין המערער, אם בעל הבית מחה על השימוש במזגן כאשר נכנס לבית או לא?

במקרה של ויכוח אין להוציא מהמוחזק, ואין לחייב הקבלן.

מיהו, בנידון דידן, אפילו אם בעל הבית לא מחה כאשר הוא נכנס לבית, אין בזה כדי לפטור את הקבלן מנזק למזגן, אם מדובר בשימוש לא תקין בו.

עיין ב"ק צג. הנפסק בשו"ע שפ,א, שאם בעל החפץ אמר למי שאינו שומר: "שבור כדי" או "קרע כסותי", המזיק פטור. ונראה שאין להוסיף על הנאמר במשנה שם, שרק ציווי מפורש: "קרע כסותי" או "שבור כדי", יש בו כדי לפטור המזיק, לעומת אי מחאה, כאשר הניזק רואה שהמזיק קורע כסותו או שובר כלי.

ובנידון דידן יש להוסיף שבעל הבית יכול לומר שראה ולא מחה, מפני שלא ידע שיש בהדלקת המזגן היזק. רק בדיעבד התברר שזה מזיק, ולכן אין בראיה של בעל הבית מחילה על הנזק. לפי זה, נראה שהקבלן חייב, דלא כמסקנת בית דין קמא.

אמנם, יש לעיין בטענת הקבלן, שבעל הבית תיקן את המזגן בלי לאפשר לו לעשות את זה בעצמו.

מה דין בעל בית שתיקן בעצמו ולא אפשר לקבלן לתקן?

דיין א' הביא פסק דין של בית הדין לממונות קרית ארבע (אתר פסקים מספר סידורי 64), שפסקו שאם בעל הבית תיקן לבד, הוא לא יכול לגלגל את המחיר הגבוה של התיקון על האומן.

זה אכן נכון. מיהו, הנידון דידן שאני.

בנשוא הפסק הנ"ל, בעל הבית הביא גנן שני על מנת לתקן נזקים של הגנן הראשון. בזה מובן שהגנן הראשון היה יכול לעשות את העבודה בעצמו וכך לחסוך הרבה מהעלות של הגנן השני. ברם, בנידון דידן, הקבלן אינו טכנאי מזגנים, ומנין שהוא היה יכול לתקן המזגן? לכן, מובן שבעל הבית הזמין טכנאי ולא פנה לקבלן.

מיהו, בתור בעל מקצוע, סביר להניח שהקבלן היה יכול להביא טכנאי מזגנים במחיר זול יותר מבעל הבית עצמו, שמן הסתם שילם מחיר השוק.

אם כן, נראה שיש להוריד ממחיר התיקון שתות, שזה מחיר אונאה, שכן מן הסתם המחיר הכי זול בשוק הוא שתות פחות ממה שבעל הבית שילם.

סיכום פרק זה:

על הקבלן לשלם את מחיר תיקון המזגן, פחות שתות, כלומר 1417 ש"ח.

דיין 1:

אני מסכים לדברי דיין 2.

ביררתי אצל בעל מקצוע, ואכן, צריך מומחיות לעבודה מסוג זה.

כמו כן, גם הורדת שתות נכונה, כי ע"פ מה שביררתי, אכן הטכנאי שעבד לקח מחיר גבוה.

סיכום פרק זה:

על הקבלן לפצות בעל הבית ב1,417 ש"ח.

הערעור התקבל.

סעיף 8 בערעור (על סעיף 24 בפסק הדין) - נזקים לאמבטיית הג'קוזי

דיין 1:

אם נגרמו שריטות מחתיכות קיר שנפלו ולא היה כיסוי ראוי לג'קוזי, זו פשיעה. ולא כפי שכתב בי"ד קמא.

אבל, המחלוקת היא האם אכן פועלי הקבלן גרמו לנזק.

בענין זה יש טענות משני הצדדים: המומחה מעריך בסבירות שהנזק נגרם ע"י פועלי הקבלן, אבל לקבלן יש תשובות שדוחות סבירות זו, ולזה מצטרפת הטענה שבעה"ב לא התלונן מיד.

טען המערער (סע' 104) ששימוש רגיל באמבטיה, אין בו עיסוק בכלים חדים שיוצרים שריטות. נראה שלטענה זו יש משקל עודף לעומת טענות הקבלן.

לכן, מחמת הספק ועל דרך הפשרה, יש לחייב את הקבלן בשני שליש מעלות תיקון הנזק, כלומר 670 ₪.

דיין 2:

כעת קיימות שריטות בג'קוזי.

בעל הבית טוען שהקבלן גרם להן בעת עבודות טיח שנעשו לאחר התקנת הג'קוזי. גם המומחה מטעם בית הדין קובע ש"סביר להניח" שהקבלן גרם להן, מפני שבתמונה מזמן העבודה, נראה הג'קוזי כאשר איננו מכוסה במלואו.

בית דין קמא פטר הקבלן מכמה טעמים:

1. על סמך הנפסק בחו"מ רלב,ג, בית דין כתב: "נראה שהג'קוזי נמסר ללא פגם", מפני שבעל הבית רק התלונן אחרי כמה חדשים.

2. גם אם הקבלן הזיק לג'קוזי, "לא היתה כאן פשיעה ברמה של גניבה", ולכן הקבלן פטור.

3. יש להתחשב בקבלן מדין "למען תלך בדרך טובים".

המערער דחה טענות אלו:

1. אין לקבוע שהפגמים נוצרו על ידי בעל הבית רק בגלל שבעל הבית לא התלונן מיד: "גם אם הליקוי לא נגלה לעיני בעה"ב מיד עם קבלתו, אין זה סביר כלל לזקוף את הלקוי על בעל הבית, שהשימושים באמבט ידועים ואינם כוללים התעסקות עם כלים חדים...".

2. הנזק קרוב יותר לפשיעה מאשר אונס.

3. "למען תלך..." נאמר על שכיר ולא על קבלן.

נתייחס לטענות אלו.

1. הנאמר בחו"מ רלב,ג

בפסק הנ"ל נאמר שאם בעל הבית עשה שימוש בקרקע או חפץ שקנה עם מום, לאחר שהמום התגלה לו, הוא איננו יכול להחזיר את החפץ בטענת מקח טעות, מפני שעצם השימוש בחפץ מצביע על השלמה עם הקניה ומחילה על טענת המום שבו.

על סמך זה בית דין קמא הסיק: "נראה שהג'קוזי נמסר בלי פגם".

מסקנה זו אינה מתיישבת עם המקור הנ"ל. מדובר שם בחפץ שידוע שהיה בו מום. הקונה עשה בו שימוש לאחר שראה את המום, ונאמר שעצם השימוש מהוה מחילה על טענת ביטול מקח. אם כן, אין מקום להסיק מהמקור שעיכוב בהגשת תביעה מהוה ראיה שהמום נתהווה ברשות הקונה. אדרבא, נאמר בדין זה: "מחזירו אפילו אחרי כמה שנים", זאת אומרת שאין בעיכוב התביעה כדי להוות ראיה על גרימת המום לאחר הקניה.

2. האם הנזק מוגדר כפשיעה/קרוב לאבידה, שחייב בו שכיר, או כקרוב לגניבה, שפטור?

המומחה כתב שצריכים להתקין ג'קוזי לאחר תיקוני טיח וכו' ולא לפני, או שצריך לכסותו באופן הרמטי. לאור זה, ברור שאם הקבלן התקין את הג'קוזי לפני עבודת הטיח וכו' ולא כיסה את הג'קוזי, זו פשיעה, וודאי שאינו קרוב לגניבה שפטור בשכיר. 

מעבר לכך, כבר כתבנו למעלה (מהסוגיא בב"מ קיח:) שאין פטור "קרוב לגניבה" אצל קבלן, אלא קבלן חייב על נזקי כל הפועלים וגם על נפילת אבן מהכותל. הנידון דידן דומה למדי לנפילת אבן מהכותל, שהרי גם בנידון דידן טיח נפל והזיק את הג'קוזי, לפי טענת המערער. ולכן נראה לקבל את דברי המערער, שיש לחייב את הקבלן אם אכן הוא זה שהזיק לג'קוזי.

3. "למען תלך בדרך טובים"

כבר כתבנו לעיל, שלא נפסק בשו"ע לפטור שכיר מדין "למען תלך". בנוסף, כתבנו לעיל שנראים דברי דיין ג' למעלה שכתב שהפטור "למען תלך" נכון אך ורק אם אכן הפועל הוא עני והמעסיק עשיר, דבר שדורש עיון במצב הכלכלי של שניהם.

ומעבר לכך, אין להפעיל את דין "למען תלך" בקבלן, שאין לך בו אלא חידושו.

מכל הנ"ל מתברר שאם אכן הקבלן גרם לשריטות בג'קוזי, הוא חייב על כך.

מיהו, לא ברירא לן האם הנזקים נגרמו בשעת העבודה או אחר כך. ונראה שמדובר בשריטות קטנות יחסית, שהרי בעל הבית גילה אותן רק לאחר כמה חדשים שהג'קוזי במקומו. לכן, לא נראית כל כך טענת המערער, שלא משתמשים בכלים חדים בג'קוזי, שהרי, אם מדובר בשריטות קטנות, אפשר שהן נוצרו שלא על ידי כלי עבודה חדים וכו' אלא על ידי נפילת חפצים יומיומיים.

על כן, עלינו לבחון מתי נגרמו השריטות, ברשות הקבלן או ברשות בעל הבית? 

הסוגיא בכתובות

בסוגיא בכתובות עו: מבואר שכאשר יש ויכוח בין הצדדים מתי נפל מום, מפעילים את הכלל "כאן נמצא כאן היה" וקובעים שהמום נפל אצל מי שהחפץ נמצא בחזקתו. אם כן, בנידון דידן, שהספק נולד בחזקת בעל הבית, חזקה שהמום נגרם אצלו ואין לו טענה כנגד הקבלן.

מיהו, כל זה בטענת שמא ושמא. כאשר יש טענת ברי, היא מבטלת את החזקה "כאן נמצא כאן היה". וכל שכן בנידון דידן, שהנתבע טוען ברי שלא הוא שעשה הנזק. בפרוטוקול, על טענה זו הוא השיב: "שקר וכזב". 

ויש לעיין עוד. המומחה מטעם בית הדין קבע שצריכים להרכיב את הג'קוזי אחרי עבודת הטיח, כדי שלא ינזק. ואם מרכיבים אותו לפני כן, על הקבלן לכסותו הרמטית.

לאור זה, נראה לדון בנידון דידן כתחילתו בפשיעה וסופו באונס, שהרי התקנת ג'קוזי לפני תיקוני הטיח היא דבר בעייתי, ולכן חלה על הקבלן אחריות לוודא שהג'קוזי לא נפגע. כאשר יש ויכוח אם הג'קוזי היה מכוסה או לא, על הקבלן להביא ראיה שהוא היה מכוסה היטב, מפני שלאחר שהקבלן עשה שלא כהוגן, עליו לוודא שהוא עושה הכל על מנת להגן על הג'קוזי. בנוסף, בתמונה רואים שהג'קוזי אינו מכוסה כולו, ולכן עלינו להגיע למסקנה שהקבלן התרשל בכיסוי הג'קוזי. ואע"פ שלא התברר לנו שהשריטה נעשתה בעת העבודות ולא לאחר מכן, חובת הראיה מוטלת על הקבלן להוכיח שלא הוא שגרם לנזק.

מיהו, נראה שגם כאשר תחילתו בפשיעה, ויש חלות של חזקת חיוב, עדיין הנתבע שטוען ברי נאמן. וכך רואים מהקצה"ח שמ,ד שכתב שפשיעה גוררת חזקת חיוב, ודינו כ"איני יודע אם פרעתיך", שחייב במקום שמא. אבל בנידון דידן, שהקבלן טוען ברי, הקבלן נאמן.

מיהו, נראה שהקבלן חייב כאן להשבע שבועת היסת. ואין כאן שבועת השומרים, שהרי מדובר בתלוש ולבסוף חברו, שכבר כתבנו (בדיון על חיפוי הקרמיקה) שספק האם דינו כמחובר או כמטלטל. בנוסף, השאלה שעומדת לפנינו היא האם נגרמ נזק על ידי הפשיעה, ושבועה שלא נגרם נזק אינה משבועת השומרים. לכן, מדובר בשבועת היסת. ואע"פ שלא נשבעים שבועת היסת בטענת שמא, ובעל הבית אינו יודע בבירור שהנזק נעשה על ידי הקבלן (שהרי הוא שם לב לנזק רק אחרי כמה חודשים ואולי הנזק נגרם אצלו), מכל מקום, הואיל ויש רגלים לדבר שהנזק נגרם על ידי הקבלן (כמו שהמומחה כתב, "סביר להניח" שזה נגרם בידי הקבלן), אנו מחייבים שבועת היסת על ידי רגלים לדבר, עיין ברמ"א עה,יז ועיין בגר"א רכד,ג: "דכל שיש רגלים צריך לישבע אף על טענת ספק", וע"ש שהביא ראיות מחנווני על פנקסו וממוציא הוצאות על נכסי אשתו ומכיר כליו וספריו ביד אחר, והביא הרמא הנ"ל בסימן עה,יז.

ולכן נראה שעל הקבלן לישבע כאן.

ונראה שמכח השבועה, מדין פשרה, יש לחייב שליש. ואע"פ שבית דין זה, בדרך כלל אינו מחייב תשלום במקום שבועת היסת, בגלל שפוסקים שלא יורדים לנכסיו במקום שבועת היסת - כאן שאני, מפני שיש רגליים לחיוב. ועיין דברי הגרא"א כהנא שפירא זצ"ל במאמר 'תביעה המחייבת שבועת היסת' (תחומין כב), שיש לחייב שליש במקום שבועת היסת לפי עיני הדיין, אם רואה רגליים לחיוב.

 סיכום פרק זה:

על הקבלן לשלם שליש על הנזק לג'קוזי, דהיינו 333 ש"ח.

תגובת דיין 2 לדברי דיין 1:

דיין 1 חייב את הקבלן ב2/3 מעלות התיקון, מפני שיש משקל עודף לטענת המערער ששימוש רגיל בג'קוזי אינו יוצר שריטות באמבט. לדעתי, גם סברא טובה כמו זו, אין בה כח להוציא כסף, שהרי לא מוציאים באומדנא אפילו אם גמל אוחר נמצא במקום, והוא מועד. ולכן, החיוב הוא בגלל שבועת היסת עם רגליים לדבר, שאפשר לחייב על ידי זה רק שליש.

דיין 3:

מסכים לדברי דיין 1.

סיכום פרק זה:

על הקבלן לפצות את בעל הבית בשליש הנזק, 333 ש"ח.

התקבל הערעור למחצה.

סעיף 9 בערעור (על סעיף 26 בפסק הדין) - צביעה לקויה

לא ברור מדוע דעת הרוב בבית דין קמא לא קיבלה את דברי המומחה, שעל הקבלן לתקן את הליקויים הקטנים בצביעה, וכפי שפסק דיין ג'.

בקשת המערער לתשלום בגין הוצאות הערעור

הקבלן אינו "אשם" בזה שבעה"ב ערער, לכן אין לחייב אותו בהוצאות הערעור.

ד. סיכום

על בעל הבית לשלם לקבלן 22,326 ש"ח.

מסכום זה יש לקזז, לפי דיין 2 - 5963 ₪, ולפי דיינים 1 ו3 - 10446 ₪.

למסקנה, לפי רוב דעות, על בעל הבית לשלם לקבלן 11880 ש"ח.

3. סיכום כל החיובים

חיובים כספיים של בעל הבית (לפי סעיפים בפסק הדין):

1. לפי בי"ד קמא: 4800, לפי הערעור: 3466.

2. 1200.

4. 900

5. 400

6. 400

7. 660

8. 800

9. 500

10. 320

11. 500

12. 300

13. 800

14. 600

15. 900

16. 800

17. לפי בי"ד קמא: 11960, לפי הערעור: 6500.

18. 1440.

19. 1950

20. 500

21. 600

22. 600

23. 240.

סה"כ – לפי בי"ד קמא: 31,170 ₪. לפי הערעור: 24,376.

חיובים כספיים של הקבלן (לפי סעיפים בפסק הדין):

1. 2000

4. 1000

17. 5928

21. לפי בי"ד קמא: 0, לפי הערעור: 1417.

22-23. 318

24. לפי בי"ד קמא: 0, לפי הערעור: 333

סה"כ – לפי בי"ד קמא: 9246 ₪, לפי הערעור: 10,996.

קיזוז:

לפי בי"ד קמא:

31,170-9,240 =21,9240.

ועוד מע"מ (את המע"מ יש להוסיף רק על מה שמשלם בפועל), ובסה"כ 25,651 ₪. 

לפי הערעור:

24,376-10,996 = 13,380.

לכן, על בעל הבית לשלם לקבלן 13,380 ₪, ועוד תוספת מע"מ = 15,654.60 ₪.

חיובים מעשיים של הקבלן:

סעיף 5 - על הקבלן לנקות את המנוע של הג'קוזי ולהעמיד אותו על מכונו (אם יתגלה שהדבר איננו אפשרי יפנה ג' לבית הדין בנוגע לשיפוי).

סעיף 6 - על הקבלן להביא למצב שבו רצפת חדר האמבטיה אטומה.

סעיף 7 – על הקבלן לנקות את לכלוך המריחות העודפות של הטיט בחדר הרחצה של ההורים.

סעיף 9-10 – על הקבלן לתקן את הליקויים בחדר הרחצה של ההורים (טיח גס וגבשושי בתקרה, בליטות טיח בפינות העליונות).

סעיף 12 - חדר רחצה הורים - לתקן העדר משקי רצפות או לחילופין לפצות בסכום של 1000 ₪.

סעיף 13 - אם הניסוי של סיפון הברך לא צולח, על הצדדים לחזור לבית דין קמא.

סעיף 15 - על הקבלן להביא למצב שהריצוף תקין ולא שקוע.

סעיף 16 – על הקבלן להוסיף סף מתכת בכניסה.

סעיף 18-19 – על הקבלן לטפל ברטיבות בקיר הכניסה לבית ובחדר השינה.

סעיף 20 – על הקבלן לטפל ברטיבות במקום שבו הותקן התריס.

סעיף 26 - לפי הערעור, על הקבלן לתקן את הליקויים הקטנים בצביעה.

על החתום:

הרב אברהם שילר שליט"א,   הרב יהונתן ארנברג שליט"א, הרב ברוך פז שליט"א

דיין        אב"ד       דיין

ניתן בתאריך ב' כסלו תשפ"ד (15/11/23 למניינם).

התייחסות לפסק הדין של ערכאת הערעור

הרב אבישי ונונו:

1. מה שכתבו בעמ' 12 שיש לומר קים לי כדעה שהביא הרמ"א והיא מנוגדת לדעת השו"ע והרמ"א: כבר כתבו התומים ועוד פוסקים רבים שאין לומר קים לי נגד הכרעת בעלי השו"ע היות שכלל ישראל קיבלו את פסקיהם, ובפרט ששני הצדדים מבני ספרד ויש להם ללכת כדעת הבית יוסף והשו"ע.

2. מה שכתבו שיש לערכאת הערעור דין של ביה"ד הגדול, זה בוודאי לא נכון: ביה"ד הגדול הוא רק אם מדובר בת"ח גדולים בחכמה ובמניין, הא ותו לא. סמכותה של ערכאת הערעור היא רק מכוח התקנון וקבלת בעלי הדין את התקנון. לפיכך כאשר עבר זמן הערעור אין להם סמכות לא מכוח התקנון ולא מכוח היותם בי"ד הגדול, לאחר בקשת המחילה מכבוד תורתם. נכתבו כמה וכמה פסקי דין בבתי הדין הרבניים בעניין סמכותו של ביה"ד הגדול לערעורים, ולמיטב ידיעתי כולם קיבלו את דברי הגר"א שפירא זצ"ל שסמכותו היא רק מכוח התקנות וקבלת הציבור ולא מכוח היותם בית הוועד ובית דין הגדול, בפרט שמינוים אינו מכוח גדולתם בתורה דווקא, מבלי לזלזל בגדולתם חלילה, אלא מכוח פוליטיקאים וד"ל. ראה למשל פס"ד של ביה"ד הגדול בתיק 1336937/2 שפורסם באוגוסט האחרון.

לפיכך אין עדיפות לפסק הדין שלהם על פני פסק הדין של הרכב קמא, ואף פחות מכך, שכן לאחר שפסק בי"ד קמא רק בית דין גדול יותר יכול להחזירם ולומר שטעו, אלא אם כן הטעות גלויה לכל (ראה ש"ך חו"מ סי' כה). 

הרב תנחום גולד:

שאלת המוחזקות

1. בנוגע לשאלת המוחזקות. אני מחזק את דברי הרב ונונו, שסברא פשוטה היא שבמציאות של ימינו אי אפשר להתנהל כלכלית לולא יחסי האמון שיש בין פועל לבעל הבית.

2. לגבי חיוב שבועה. מכיוון שכיום בתי הדין לא נותנים אפשרות לנתבע להשבע וליטול משמעות חיוב השבועה הוא נזק לתובע ללא צורך לטעון אפילו ברי ובלי שיהיה רגליים לדבר. כלומר, לפי דברי בית הדין של הערעור כל בעל הבית יוכל לטעון כנגד הקבלן אפילו בשמא, אפילו במציאות שאין חשש של מורה היתרא לעצמו ולצמצם את עלות השיפוץ. 

3. מה עוצר כל בעל הבית ששכר קבלן שיפוצים לטעון מבלי שיהיה רגליים לדבר שאולי החומרים שהשתמש בתוך הקירות הבית הם יותר זולים? אולי  מערכת החשמל לא הותקנה כראוי? אולי הצינורות הם מחומרים זולים ולא ראוים? הרי ברור שלא יהיה שווה לקבלן לפתוח את הקירות להוכיח את טענתו!

האם גם במקרה כזה רק בגלל טענות של "שמא" מבלי שיהיה רגליים לדבר נפסיד את הקבלן מדמי עבודתו?! יש בכך פגיעה אנושה ביחסי בעל הבית וקבלנים. 

עוד נוסיף שלפי דברי בית הדין של הערעור יש להזהיר מעתה כל קבלן לתעד בשני עדים כל שלב בשיפוץ, שכן אחרת הוא עלול להפסיד שליש משכרו בלי שבעל הבית יצטרך אפילו לשקר אלא רק לטעון בשמא ובלי רגליים לדבר "שמא הדברים אינם כפי שאתה טוען".

4. לעניות דעתי מדובר בסוגיא מהותית שכדאי אפילו לעשות עליה יום עיון של האיגוד. יש לדון בכובד ראש בשאלה איך מיישמים דין צדק במציאות בה לא מרשים לבעלי הדין להשבע. יש בעייתיות גדולה בכך שבתי הדין ממשיכים לשמור על כללי השבועה שהיו נוהגים במציאות בה התירו להשבע או לפחות להחרים (גם על טענות שמא), במציאות בה כל חיוב שבועה  גורם להפסד חלקי בלי יכולת להתגונן (ע"י שבועה).

נזקי המרפסת

1. לגבי נזקי המרפסת בית דין של הערעור סברו שאין לחייב אפילו בשליש את  הקבלן אבל בכל זאת אימצו את דברי בית הדין קמא מכיון שהקבלן לא ערער בדבר: "ב"ד קמא חייב את הקבלן ב5928 ₪ והקבלן לא ערער, ולכן אין להפחית מחיוב זה בעקבות ערעור בעהב שתבע להגדיל את החיוב."

2. כלומר לדעת הבית דין של הערעור מצד הדין יש להוסיף עוד 5928 ש"ח לטובת הקבלן, ולא עשה כן מכיוון שלא היה ערעור של הקבלן. 

3. מכיוון שהחיוב של הקבלן בסכום זה נעשה דרך פשרה הרי ששיקול הדעת בפשרה הוא רחב ובנוי על ראיה כוללת, ובעקבות דברי בית דין של הערעור, אין לדעתי מקום עוד לפסוק פשרה בסעיף זה, וממילא אני אצטרף לדעת הרב ורהפטיג בסעיף זה להעמיד על עיקר הדין (כדברי בית הדין של הערעור).

4.  היוצא מדברינו שאין לחייב את הקבלן ב5928 ש"ח עבור נזקי המרפסת. 

תשובה להערות בית דין מעלה אדומים על פסק הדין של הרכב הערעור

הרב ברוך פז:

התייחסות להערות של הרב ונונו שליט"א:

א. הרב הקשה שלא אומרים קים לי נגד הכרעת השו"ע והרמ"א.

אמנם, בפסק הדין לא כתבנו כך, אלא כתבנו שאפשר לומר קים לי כהבנת הרמ"א בפסיקת השו"ע. 

הרי לפי הבנת הרמ"א, השו"ע פסק שיש לומר "כתבו לי" בכל דין ולא רק במקרה של התעצמו. הרמ"א חולק על כך וגם כתבנו שההבנה הפשוטה בשו"ע לענ"ד אינה כהבנת הרמ"א אלא ככפי שמשמע בשו"ת אבקת רוכל. ברם, הרמ"א לא התרשם מדברינו והבין בשו"ע כנ"ל.

אם כן, הנידון יכול לומר קים לי כהבנת הרמ"א בשו"ע, ומי יכול לומר לרמ"א שהבנתו בשו"ע מוטעת?!

ב. הרב כתב: "מה שכתבו שיש לערכאת הערעור דין של ביה"ד הגדול, זה בוודאי לא נכון. ביה"ד הגדול הוא רק אם מדובר בת"ח גדולים בחכמה ובמנין, הא ותו לא".

דבריו אינם ברורים לי. האם כוונתו שיש ערעור רק בבית דין הגדול שבדור, או שכוונתו שכל עוד בית הדין השני יותר גדול מהראשון, ויש שם ת"ח גדולים בחכמה ובמנין, יש זכות ערעור?

בין כך ובין כך, נאמר הדברים הבאים:

לפי הרמ"א, ברור שאפשר לערער לכל בית דין שהוא יותר גדול מבית דין קמא, ולא צריך "בית הדין הגדול" בירושלים או בית דין הגדול בדור.

הרי הרמ"א יד,א כתב שאין היום בית דין הגדול, בין "בית דין הגדול" שבירושלים ובין בית דין הגדול בדור, וכן אין היום "בית הועד". לכן, הרמ"א כתב שהצדדים חייבים להדיין בבית הדין הקבוע שבעיר ואפילו המלוה אינו יכול להוציא את הלווה לבית דין אחר. יחד עם זאת, הרמ"א פסק הלכה למעשה  את כל דיני ערעור (בסימן יד,ד)! מכאן שיש זכות ערעור בימינו אע"פ שבית הדין הגדול ובית הוועד אינם, כל עוד שבית הדין השני יותר גדול מבית דין קמא. וכך דעת כל הפוסקים שפסקו שתי הלכות אלו של הרמ"א.

וכן משמעות השו"ע, שפסק כרמב"ם, שאין צורך בבית הדין הגדול בדור, שהרי כתבו: "וכן הדין בזמן הזה שאין בית דין הגדול אבל יש מקומות שיש בהם חכמים גדולים מומחים לרבים ויש מקומות שיש בהם תלמידים שאינם כמותם". כלומר, שכיום, אם יש מקום שהחכמים בו חכמים מומחים לרבים יותר ממקום אחר, מקום זה דינו כבית הדין הגדול, אע"פ שאינו בית הדין הגדול שבדור. זאת אומרת, השו"ע פסק שיש זכות ערעור לכל בית דין יותר גדול מהראשון, אם הוא מומחה לרבים.

ונראה בנידון דידן, הואיל ומדובר בבית דין לערעורים שהורכב משלושה אבות בית דין, יש לתלות שבית דין זה יותר גדול מהראשון והוא אכן מומחה לרבים, ויפתח בדורו כשמואל בדורו.

וראיה נוספת לכך שיש זכות ערעור גם לבית דין גדול יותר מבית דין זה, ולא צריך דווקא את בית הדין הגדול בדור, מדברי הרמ"א שמקורם בב"י ובשו"ת אבקת רוכל. הרמ"א כתב יא,ד: "וא"צ לכתוב לו אלא מבית דין קטן לבית דין גדול, אבל ב"ד גדול שדנו אין צריך לכתוב לן דלא חיישינן לטעותא דא"כ אין לדבר סוף". ואם נאמר שיש ערעור אך ורק לבית הדין הגדול שבדור, פשוט שאינו צריך לכתוב את פסיקותיו, שהרי מי מוסמך לבקר פסיקותיו?! ולמה לי הטעם ש"אין לדבר סוף"? משמעות "אין לדבר סוף" היא שיש ערעור גם בבית הדין הגדול אלא שלא מאפשרים ערעור בגלל סופיות הדיון. אלא, על כורחך שיש זכות ערעור לבית דין גדול יותר, ונאמר שבית דין הגדול שבמקום אינו חייב לכתוב את פסיקותיו בגלל סופיות הדיון.

בנוסף, הרי כל דיין שדן במסגרת האיגוד, יודע ומכיר כללי הערעור. לכן, יש בזה הודאה שהוא מודה שבית דין לערעורים הוא יותר גדול מבית הדין הראשון, והוא בר הכי שאפשר לערער לפניו. ואין זה אומר שזכות הערעור היא מכח התקנון בלבד, אלא התקנון קובע איזה בית דין ייקרא בית הדין היותר גדול באיגוד, וכל הדן במסגרת האיגוד מקבל קביעה זו עליו. אין זה אומר שזכות ערעור נובע מהתקנון בלבד, אלא שקביעת בית הדין שיכול לדון נקבעת בהסכמה על פי התקנון.

לכן, לענ"ד, השורה התחתונה היא שזכות הערעור נתונה מעיקר הדין.

הרב שליט"א ציין לפד"ר 1336937/2 כראיה לכך שהסכמת הדיינים בימינו היא שזכות ערעור נתונה מכח התקנון בלבד.

ואין ראיה מפסק דין זה, אלא אדרבא, משמע הפוך: 

1. בפסק הדין הנ"ל כתוב (עמוד 5): "גם אם זה אינו עיקר הדין לדעת בית הדין האזורי, זהו הדין לגבי צדדים אלה, לכל הפחות, מכח התקנון שעליהן הושתת בית דין הגדול ומכח קבלת הציבור המבוטאת מהן". נאמר שסמכות הערעור הוא "לכל הפחות" מכח התקנון, אבל לא 'רק' מכח התקנון.

2. פסק הדין הנ"ל סובב והולך בשאלה האם בית דין קמא חייב לקבל את פסיקת בית דין הגדול ולבטל דעתו כלפיו, כאשר בית דין קמא משוכנע שבית הדין הגדול טועה. בשאלה זו, לא עוזרת ההכרעה שיש זכות ערעור ופסיקת בית הדין לערעורים מחייבת את הצדדים, אלא צריכים לדון האם פסיקת בית הדין הגדול מחייבת את בית דין קמא. בשאלה זו, הפסק הנ"ל נזקק לתקנון, שהרי על פי התקנון, הנדונים מחויבים לפסיקת בית הדין לערעורים גם אם בית הדין לערעורים טועה, שהרי קבלו עליהם את פסיקותיו כדין שלושה רועי בקר. אין דיון זה בא להכריע בשאלת זכות הערעור, האם היא קיימת מעיקר הדין או לא, אלא בחיוב בית דין קמא לאמץ את פסיקת בית הדין הגדול אפילו כאשר פסיקתם מוטעית.

3. כתוב בפסק הדין, שהגר"א שפירא זצ"ל סבר שאין ב'קיבלוהו עלייהו' של הנידונים כדי לחייב את בית דין קמא לבטל את דעתו כלפי בית הדין לערעורים כאשר הוא משוכנע שהם טועים. מופיע שם שדברי הרב שפירא נאמרו אך ורק בענייני איסור והיתר (היינו לענין נתינת גט), וגם בזה הם פקפקו על הכרעתו, מיהו, לענין ממון, כתבו שגם הרב שפירא יודה שקבלוהו עלייהו מחייב את הנידונים גם כאשר הפסיקה מוטעית, וממילא, בית דין קמא חייב לאמץ את פסיקת בית הדין לערעורים. אין בדיון זה השלכה על הקביעה שלנו, שיש זכות ערעור (שמחיבת את הנידונים) קיימת מעיקר הדין.

4. נכתב בפסק הדין (עמוד 6): "...יש בו 'שתים הרעות'. אחת היא שלילת זכות הערעור הבעלי הדין...". בדבריו שם, בית הדין הגדול ראה בזכות ערעור ערך חשוב בפני עצמו, שבגללו פסקו להחזיר את הדיון לבית דין המחוזי ולא לדונו בבית דין הגדול. ואם כל היסוד של ערעור הוא מכח התקנון, מנין לראות בו ערך עליון שיש לשנות בעבורו הליך מסודר בבית הדין הגדול?   

לאור כל זאת, נראה שאין בדברי הרב ונונו שליט"א לשנות את פסיקתנו שפסק הדין של הרכב הערעור.

תגובה לדברי הרב תנחום גולד שליט"א:

שאלת המוחזקות

סעיף 1:

אינני חושב שיש שינוי במציאות בין ימינו לימיהם! 

גם בימיהם היו קבלנים ששחטו ואפו ובנו וקלקלו. זה איננו דבר תלוי-מודרנה. 

צודק הרב שללא אמון בין הקבלן ובעל הבית קשה להתנהל, ואכן, ברוב רובם של המקרים יש אמון שמוכיח את עצמו, כל צד מקבל את מבוקשו ולא מתגלגלים לדיני תורה. אבל אין להשליך מכך שיש להאמין לקבלן בכל דבריו!

סעיפים 2-3:

טענת בעל הבית בסעיף 1 בערעור, היא על היקף העבודה, מהי כמות הקונסטרוקציה שהקבלן הוסיף.

בזה הקבלן מוציא בשבועה, ולפי הרמב"ם, כאשר יש ציווי ברור לפנינו הוא מוציא גם ללא שבועה.

רמת הנאמנות שהמוציא צריך להציג לבית הדין אינה נאמנות של שתי עדים! המוציא מוציא על ידי שבועה בלבד, ולכן מספיקה ראיה ברמה של שבועה.

לכן, אם מפורט בחוזה מה על הקבלן לבנות, והקבלן אומר שבנה מה שמופיע בחוזה ו/או מציג קבלות שמוכיחות את היקף העבודה, דיינו.

בקשר לתמיהת הרב, שכל קבלן עלול להפסיד, אשאל: לפי דבריו, כל בעל בית אמור להפסיד ומדוע כבודו חושש לקבלן ולא לבעל הבית?! היום, הקבלנים הם אלו שיכולים בקלות "לעבוד" על בעלי הבית, שבדרך כלל, נכנסים לתחום שאינם מבינים בו וחשופים למניפולציות של הקבלן! מציאות ידועה היא שכל מי שבונה בית, בסופו של דבר מוציא יותר כסף מהתכנון המקורי, בגלל שינויים וכו', ויש קבלנים שמנצלים זאת. ולכן, הענקת נאמנות מורחבת לקבלן, מסכנת את בעל הבית בהפסדים גדולים.

לאור זאת, חייבים לכפוף את עצמנו לכללים הלכתיים מוכחים, ואין מקום לחדש נאמנויות חדשות שיכולות לגרום לעוולות.

סעיף 4:

יש אכן מקום לדיון עקרוני האם לחדש שבועות בזמנינו, ואכמ"ל.

הרב אברהם שילר:

נזקי המרפסת

הרב תנחום גולד, בתור חבר בי"ד קמא, אכן רשאי לחזור ולדון ולשנות את הפסק שפסק בעצמו. 

אבל בתור ערכאת ערעור - איני חוזר בי, שלא אבטל מצידי פסק של בי"ד קמא, בענין שבו החייב לא ערער על חיובו.

לפסק הדין עליו ניתן הערעור - לחץ כאן