דרשני:(ג.) תליוהו וקדיש

תליוהו וקדיש

בסוגיא שלנו מדובר על רצון האישה בקידושין. מה הדין כאשר האיש נאנס לקדש?

והאיש שאנסוהו לקדש, כתב הרמב"ם ז"ל (אישות ד, א) שקדושיו קדושין. והרב בעל העיטור כתב שאין קדושיו קדושין, דתלויה וזבין אמרו תלוה וקני לא אמרו. ונראין דברי הרמב"ם, דאי אגב אונסיה גמר וזבין כל שכן דגמר וקני.

הרשב"א הביא מדברי הרמב"ם שהאיש שאנסוהו לקדש קידושיו קידושין. לדעתו, אותה סברה שמצאנו לגבי מוכר, שתליהו וזבין זביני זביני, נכונה גם לגבי קונה. וביאר הגר"א (ריש סימן מ"ב), שיש כלל, מוכר עצב וקונה שמח. ואם מצאנו אצל המוכר שתליוהו וזבין אגב זוזי גמר ומקני, כל שכן בלוקח שיחול הקניין. הנחת היסוד היא שלאדם קשה להפטר מחפץ ששייך לו בלי שיש לו הכרח, אבל לקנות חפץ תמיד האדם שמח. גם אם הוא לא רוצה בו, הוא הרי יכול תמיד למוכרו ולהופכו לכסף.

לפי דעת הרשב"א, כשם שבקנין מהני באמר 'רוצה אני', כך גם בקידושין, בין כשאנסו את האיש ובין כשאנסו את האישה, צריך שיאמרו 'רוצה אני'. כך מצד עיקר הדין. באו חכמים, ואמרו שכאשר אנסו את האישה הם מפקיעים את הקידושין, משום שהמקדש עשה שלא כהוגן. אך באיש, למרות שגם הכפיה עליו היא שלא כהוגן, כיון שבידו לגרש את האישה בעל כרחה לא ראו צורך להפקיע את הקידושין.

כך באר הרב המגיד את החילוק בין איש לאישה.

אבל האיש שאנסוהו לקדש קידושיו קידושין. זה דעת רבינו. והטעם, דעד כאן דלא אפקעינהו רבנן אלא כשנאנסה האשה, מפני שאם היו הקידושין קידושין לא היתה יכולה להפקיע עצמה ממנו אלא ברצונו. אבל האיש, הרי הוא יכול לגרשה בעל כרחה, והילכך הרי היא מקודשת.

הרשב"א הביא גם את דעת העיטור, שחלק על הרמב"ם וסובר שאיש שקידש אין קדושיו קידושין. החלקת מחוקק, (אבה"ע ריש סימן מ"ב) ביאר את דעת העיטור, שגם באיש כיון שעשו עימו שלא כהוגן הפקיעו חכמים את קדושיו. אולם בעיון בדבריו ובדברי הרשב"א רואים לא כך. העיטור לא חידש רק בקידושין, שהפקיעו גם קידושין באונס של האיש, אלא חלק גם לענין קנין. לדעת העיטור תליוהו וזבין אמרינן ותליוהו וקני לא אמרינן. וצריך לבאר, שהוא חולק על האומדנא שאמר הגר"א, וסובר שנוח לאדם בזוזי, ולכן המוכר גמר ומקני כיוון שקבל מעות. אבל קונה, שלא מקבל זוזי, אין לנו אומדנא שגמר ומקני. (אם כי קצת דחוק לומר שנחלקו באומדנא).

ובערוך השולחן באר, שבתחילת הסוגיא בבבא בתרא רואים שהסיבה לכך שבאונס אמרינן גמר ומקני היא שגם מי שמוכר את נכסיו בלי כפייה עושה זאת מאונסא דנפשיא. כיון שכך, כל מכירה יסודה באונס, ואין להבחין בין אונסא דנפשיה לאונסא דאחריני. העיטור סובר, שסברה זו של הגמרא נשארת גם במסקנה, שאגב אונסא וזוזי גמר ומקני. אין כאן כלל, שאדם מתרצה מחמת אונס בכל מקרה. דווקא במכירה, שתמיד נעשית שלא מתוך בחירה רצונית אלא מתוך הכרח החיים, שם אמרינן גמר ומקני. ובקנין, שבדרך כלל נעשה מתוך צורך חופשי ובחירה - אין אדם מתרצה מתוך אונסא דאחריני.

האחרונים ביארו את דעת העיטור ע"פ דברי הקובץ שיעורים (בבא קמא סז:), הסובר שעיקר הקניין זהו הקונה. ולכן מצד המוכר מספיק שיש דעת עם מעשה הקנין, אולם מצד הקונה צריך שתהיה דעת עצמית. צריך שהדעת והרצון יקדמו למעשה הקנין ויעמדו בפני עצמם. וכך גם בקידושין, עיקרם של הקידושין הוא האיש שקונה את האישה. לכן פשוט לנו שרצון האיש צריך לבוא לא רק כמתלוה למעשה הקידושין, שהרי הוא העושה את החלות. החידוש של המשנה הוא שצריך גם את רצון האישה. אולם בכל אופן יש לחלק בין מידת הרצון שנדרש מהאיש ובין מדת הרצון של האישה, שהאשה אינה צריכה רצון עצמי אלא רק מודעות והסכמה למעשה הקידושין.

נמצא שהרשב"א והעיטור נחלקו כיצד להבין את דברי הגמרא 'אגב אונסיה גמר ומקני'. לדעת שניהם מדובר באדם שאמר בשעת מעשה הקנין "רוצה אני". לדעת הרשב"א אמירה זו מוגדרת כהבעת דעת חיובית. זהו רצון מושלם, וזו המשמעות של 'גמר ומקני'. אולם לדעת העיטור ה'רוצה אני' מתייחס רק למעשה. אני רוצה את המעשב ואני מודע לתוצאותיו. אולם אין כאן בחירה לעשות את החלות, ולכן אי אפשר להגדיר זאת כרצון שלם. לכן, מהקונה שהוא היוצר את החלות נדרש רצון מושלם, ולא יועיל אמירת 'רוצה אני'. בכל חלות צריך לשים לב האם האדם הוא שותף להחלת הרצון או שהוא המניע את החלות. השותף יכול להסתפק באמירת רוצה אני, אך המניע את החלות צריך להביע רצון מושלם.

לפי הרשב"א המושג 'האישה נקנית' הוא לאו דווקא משום שבאמת האישה מקנה את עצמה. יתכן שנאמר 'נקנית' רק מצד אופן עשיית קנין קידושין, שהאיש עושה את המעשה, "כי יקח ולא כי תיקח". אך לפי העיטור בדווקא נאמר שהאישה נקנית, ואין האישה מקנה את עצמה, משום שגדר האישה הוא שהיא רק שותפה בחלות הקידושין. האיש הוא המניע את הקידושין, ולא מספיק שיאמר רוצה אני. המשנה באה להדגיש שגם האשה צריכה להיות שותפה לחלות שעושה האיש.

לגבי קרבן ולגבי גיטין מצאנו שמהני לכפות על האיש אם אומר רוצה אני. ניתן לומר שכשאומר רוצה אני יש כאן רצון שלם, אולם העיטור יסבור שעל ידי אמירת רוצה אני מתבטא רצון שמספיק בכדי להופכו לשותף למה שכפו אותו לעשות. אך רצון כזה לא יוכל להניע חלות של קידושין. לדעת העיטור, דווקא שם, שחיוב הקרבן או החיוב לגרש כבר קיים, ולא צריך שהאיש יזום אותם, התורה הסתפקה בכך שהאיש יהיה שותף למה שהבית דין מחייבים אותו להקדיש ולעשות את חיובו. נפקא מינה להגדרה זו, אם יהיה מקום שהאיש לא חייב בקרבן, ויכפו אותו להקדיש - לא יחול ההקדש, לא רק משום שהכפיה היא שלא כדין, אלא משום שהאיש יוצר את החלות הוא צריך רצון שלם.

הרמב"ם והראב"ד נחלקו בנוגע לכפו את האיש לקדש. הרמב"ם פוסק בהלכות אישות (ד, א) שאם אנסו את האיש לקדש הוי קידושין, וגם רבנן לא הפקיעו את קידושיו כיוון שהוא יוכל לגרשה אם ירצה. הראב"ד השיג על דעתו, וסובר שבאיש הוי קידושין רק אם אמר רוצה אני. יש לבאר במה נחלקו.

המגיד משנה למד שדעת הרמב"ם היא כדעת הרשב"א. לדעתו יש להשוות בין דיני קנין לדין קידושין. כמו שבקנין מהני תליוהו בין לגבי קונה ובין לגבי מקנה, כך גם בקידושין מהני בין לאישה שהיא כמקנה ולבין לגבי האיש שהוא קונה.

אך בהלכות קנין דייקו האחרונים בדעת הרמב"ם שלא הזכיר את הצורך באמירת 'רוצה אני'. לפי דעת הרמב"ם יש להשוות בין מי שקונה בדיני ממונות לאיש שמקדש וקונה אישה. וכמו שבקנין מהני גם במקום שלא אמר רוצה אני כך גם בקידושין. זאת בניגוד לדברי הרמב"ם בקרבן, ששם פסק שצריך שיאמר רוצה אני. החילוק הוא בין מקום שיש פסוק המחייב שהדבר יעשה 'לרצונו'. לכן שם צריך שיהיה רצון חיובי שמתבטא באמירה. אך בקנין מספיק שהאדם יהיה מודע למה שעושה, ולא יתנגד. לפי הסברת המגיד משנה גם בקידושין אין מקור ופסוק, ולכן רמת הרצון דומה לקנין בממונות^[1].

מדברי הסמ"ג ששזר בדבריו את לשון הרמב"ם נראה שלמד אחרת ברמב"ם. נראה שלדעת הסמ"ג יש להבחין ברמת דברי התורה בין איש לאישה, וכפי שבארנו לעיל. באישה אין אפילו הווא אמינא שיועיל אם נתקדשה באונס, משום שיש גזרת כתוב שתתקדש רק ברצונה. הוא הבין שגם לדעת הרמב"ם אין האישה מתקדשת אלא לרצונה כיוון שנאמר 'ויצאה והלכה'. ולכן נאמר ששום סוג של כפיה לא מהני באישה^[2]. אך לגבי האיש לא מצאנו פסוק המזקיק רצון חיובי, אלא רק רצון כקונה, והמחלוקת של אמימר ורב אשי עוסקת בכפיית האיש.

אלא שלפי זה יצא שהרמב"ם פסק כאמימר, שלא אמרינן 'הוא עשה שלא כהוגן', מכיון שיכול לגרש. זאת לעומת הגאונים שפסקו כמר בר רב אשי. (ועיין באוצר הפוסקים בס' מ"ב שהביאו דעות שלמדו בדעת הרמב"ם שמסכים לראב"ד, שבאונס האיש חלים הקידושין רק אם אומר רוצה אני. לפי זה יתכן שהמחלוקת בב"ב היא בכפו את האיש ולא אמר רוצה אני, שבקנין ודאי מהני ובקידושין נחלקו, ופסק הרמב"ם שכשלא אמר רוצה אני לא מהני, כמר בר רב אשי. אולם אלה הסברות דחוקות, כיון שהיה על הרמב"ם לפרט חילוקים אלו.)

הראב"ד בהלכות מכירה לא חלק על הרמב"ם, ובפשטות מסכים שגם אם לא אמרו רוצה אני הוי קנין. אך בקידושין הראב"ד הצריך שיאמר רוצה אני כדי שיחולו הקידושין. צריך לומר שהוא מדמה את הצורך ברצון בקידושין לקורבן ששם חידשה תורה "לרצונו", כיוון שגם בקידושין יש פסוק מיוחד – 'ויצאה והיתה'. הקושי הוא, שאם המקור לצורך ברצון מיוחד בקידושין נאמר בפסוק ויצאה והיתה לאיש אחר, הרי זו גזרת כתוב מיוחדת באישה ואין ללמוד מכאן על האיש? צריך לומר שהראב"ד למד שהצורך ברצון מיוחד בקידושין הוא דין בקידושין מצד חומרת דיני אישות, ולא דין מיוחד באישה. לפי דרך זו נבאר שהראב"ד סבר כמו ההסבר השני שבארנו בדעת רש"י. שלמרות שלמד ממה שנאמר ויצאה והיתה, אין לחלק בין איש לאישה. הפסוק מלמד אותנו דין כללי בקידושין, שהתורה לא הסתפקה ברצון פסיבי אלא צריך רצון חיובי, ולכן צריך שיאמר רוצה אני.

אך לפי הסבר הרב המגיד יצא שהראב"ד משיג על הרמב"ם לא רק לענין האיש, אלא גם לגבי האישה. גם באישה לפי הראב"ד אם לא אמרה רוצה אני אינה מקודשת מהתורה, ואילו לפי הרמב"ם הפקעת הקידושין היא רק מדרבנן. ניתן לבאר זאת כפי שמובא בספר אבי העזרי (ריש פ"ד מהילכות אישות) בדעת הראב"ד.

בתחילת הלכות גירושין כתב הרמב"ם שהמקור לכך שהאיש מגרש רק לרצונו הוא מה שנאמר "והיה אם לא תמצא חן בעיניו". (ומה שהאישה מתגרשת בע"כ יתכן שהרמב"ם למד זאת מסברה). לפי מה שבארנו לעיל, הפסוק בא לחדש שהאיש מגרש רק לרצונו, ולכן אם יכפוהו לגרש ולא יאמר 'רוצה אני' לא יהיו גרושין.

לדעת הרמב"ם, יתכן שאין להקיש בין גירושין לקידושין, וכמו שכתב תלמיד הרשב"א:

"דאף על גב דבעלמא אקשי הויה ליציאה, הני מילי לגבי קדושין בשטר, אבל לענין דלימא דבעל כרחה תהוי מקודשת - לא איתקש".

אולם בדעת הראב"ד ניתן לומר, שרצון האיש בקידושין נלמד מגירושין. כמו שמצאנו בגירושין שהתורה דרשה שהאיש שמגרש צריך רצון מיוחד, כך גם לגבי קידושין, מכיון שאת מעשה הקיחה עושה רק האיש, התחדש שצריך רצון שלם. וסובר הראב"ד שבמקום שצריך רצון שלם ודאי שצריך שיאמר רוצה אני. לפי זה יצא שרצון האיש גדול מרצון האישה.

סברת הראב"ד מובנת במיוחד אם נאמר שקידושין זה לא רק קשר קניני אלא יצירת קדושה וייחוד. כשם שבהקדשת קרבן נאמר דין של 'לרצונו' כך נאמר לענין מה שהאיש רוצה לייחד ולקדש את האישה אליו. נמצא שניתן לבאר שהשוואת הקידושין להקדש מאפשרת לומר שצריך רצון בין מצד האיש ובין מצד האישה. כך נראה בהסברת הרמב"ן על לשון "האיש מקדש" שנאמר בפרק שני. הראשונים שאלו, הרי לשון 'האיש מקדש' משמעותה אפילו בע"כ של האישה? על כך באר הרמב"ן בפירוש השני.

כיון דתנא מקדש, מדעתה משמע ולא בע"כ, שאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו.

אך ניתן לומר שענין ההקדש גורם לכך שיצטרכו רצון שלם מצד האישה ולא מצד האיש כדברי הסמ"ג, והסברה היא משום שהאישה אינה חלק ממעשה הקיחה, אולם היא צריכה להפקיר עצמה ולאפשר לחלות ההקדש לחול בה. ניתן לומר גם כדברי הראב"ד, שרק האיש שעושה את פעולת ההקדש נדרש לרצון שלם.

סיכום
רשב"א ורמב"ם לפי הרב המגיד: בין בקנין ובין בקידושין אין לחלק בין איש לאישה, ובשניהם מצד דין תורה תליוהו וקדיש הוי קידושין. רק ברמת דרבנן חילקו בין איש לאישה.

העיטור - יש להשוות קנינים לקידושין. אולם בשניהם יש לחלק בין הדעת של המקנה או האישה, ובין דעת הקונה או האיש. עיקר הקנין נעשה על ידי הקונה או המקדש, ולכן שם לא מהני תליוהו.

סמ"ג - באישה יש צורך ברצון שלם, ואפילו כשאומרת רוצה אני לא מהני, דהאישה שחל בה ההקדש צריך שתפקיר עצמה ברצונה החופשי. באיש הרצון דומה לדעת קונה, ולכן אונס מועיל.

ראב"ד - בקנין אין לחלק בין רצון הקונה לרצון מקנה. אולם לגבי קידושין למדנו הלכה מיוחדת שצריך רצון שלם דווקא מצד האיש שמחיל את חלות הקידושין.

ד. שיטת הרמ"א בהשוואה בין קידושין לדיני ממונות

הבאנו לעיל מחלוקת ביחס בין קידושין לקנין ממוני. בדעת הרשב"א והעיטור עלה שדין קידושין דומה לדיו קנין, והצורך בדעת במוכר ובאישה הוא כדעת מקנה. בדעת הסמ"ג והראב"ד ראינו שמכיון שקידושין הם לא רק שעבוד קניני, אלא יש בו התיחדות והקדש, צריך רצון גדול יותר מאשר בקנין. לפי הסמ"ג רק האישה שחל בה ההקדש וההתיחדות נדרשת לרצון כזה, ולראב"ד דווקא האיש שפועל את החלות של ההתיחדות.

השולחן ערוך הביא שתי דעות בנוגע לאנסו את האיש לקדש. דעת רוב הראשונים, שמהני אונס, ודעת העיטור שלא מהני כשאנסו לקדש. הרמ"א סתם והסכים לדעת השולחן ערוך. אולם בחו"מ בסימן ר"ה הביא הרמ"א רק את דעת העיטור, שכאשר אנסו את הקונה לא מהני. הרמ"א הביא זאת כדעה מוסכמת, ולא הביא את הדיעה שמשווה תליוהו וזבין לתליוהו וקני.

נראה שלדעת הרמ"א הצורך ברצון בקידושין הוא פחות מאשר בקנינים. בקנין לדעת הרמ"א כולם מודים לדעת בעל העיטור. ודאי שכדי לקנות צריך דעה חיובית עצמאית ולא מספיק דעה פסיבית של הסכמה ומודעות למעשה ההקנאה. אולם בקידושין יתכן שמהני גם באנסו את האיש לקנות את האישה. וביאר האבני מילואים בסימן מ"ב, שאדם שקונה חפץ נהיה בעלים על החפץ, ולכן יש צורך ברצון לחלות. לכן בזה לדעת הרמ"א כולם יסברו כדעת העיטור, שתליוהו וקני לא מועיל. אולם בקידושין הרמ"א יסבור כדעת הרמב"ם, שאין צורך ברצון מיוחד של האיש, ומספיק שהוא מודע לכך שעשה חלות קידושין, כיוון שהאיש בקידושין לא קונה את האישה ולא משתנה אצלו כלום. רק האישה נאסרת לכולי עלמא. יוצא לפי האבני מילואים חידוש מיוחד, שבאיש עצם מעשה הקיחה פועלת את חלות הקידושין.

ועיין במאירי בסוגיין, שמשמע ממנו שהחילוק בין אונס האיש לקדש לאונס הקונה אינו חילוק מהותי, אלא רק חילוק באומדנא:

ואם אנסו את האיש וקדש, יראה לי גם כן שאף על פי שאמר רוצה אני, הואיל ומתוך האונס אמר כן - אין קדושיו קדושין. וכן מצאתיה אחר כן לגדולי פרובינצה בחבוריהם. ולא עוד, אלא שלדעתי אף לדעת האומר בתלו את האשה וקדש שקדושיו קדושין, התם הוא דשקלה זוזי, וכל שיש שם נתינת מעות אנו אומרים אגב אנסי גמר ומקני, כמו שאמרוה בתלוה וזבין. ותלוה וזבין אמרו, תלוה ויהיב לא אמרו. שבמתנה הואיל ואין שם מעות אינו גומר ליתן באונס, אף באומר רוצה אני. ואף כל שאנסוהו לקדש הואיל ואין כאן מעות אין קדושיו קדושין.

המאירי מחדש שרק במקום שיש קבלת מעות אמרינן אגב זוזי גמר ומקני, אבל איש שמקדש אישה לא מקבל מעות, ואדרבה, עליו לתת מעות כדי לקנות את האישה. ולמרות שכעת יש לו אישה מקודשת, צריך לומר שהאישה לא נקראת קנינו, ולכן לא נקרא שזכה בדבר ממשי כנגד מעותיו.

ומכל מקום יש אומרים שלא הצריכו נתינת מעות לגמר קנין אלא במקום שהמקנה מתחסר, כגון מכירת קרקע, אבל בקדושין שאין כאן חסרון ממון, כל שאמר רוצה אני וגמר הוא לקנות או להקנות – מקודשת. וחסרון פרוטה ואיסור קרובות אינו קרוי חסרון לענין זה.

המאירי מסיק שבאנסו את האיש, מכיון שהוא לא נפסד מכך שמקדש, לא צריך שיזכה בממון כנגד מה שהפסיד.

לפי דברי המאירי ניתן לומר גם ברמ"א שבתלוהו לקנות הרי נפסד מכספו, ולכן אין אומדנא שגמר והסכים למה שלקחו ממנו מעות. משא"כ בקידושין, שלקיחת פרוטה לקידושין אינה נחשבת כהפסד, ולכן אגב אונסיה הקידושין חלים.

סיכום
רשב"א ועיטור - יש להשוות מוכר לאישה וקונה לאיש.

ראב"ד - בקידושין יש צורך ברצון יותר מאשר במקח. וייתכן שהוי דין מיוחד באיש שמקדש (אבי העזרי).

סמ"ג - באישה מצאנו דין מיוחד בקידושין שצריך דעת שלימה.

רמ"א - בקידושין הצורך בדעת היא פחותה מאשר בקנין, דבקנין חלה עליו חלות קניינית שצריך לרצות בה. בקידושין מספיק שמודע למה שעשה ואין צורך ברצון לחלות שהרי האישה אינה קנינו.