^ 1. מעשה בית חורון: במתנה יכול המקבל לעשות כחפצו
^ 2.) בתלמוד (ב"ב קלד ע"א) מובא סיפור מעשה שהתרחש במקום ששמו בית חורון: "תנן: מעשה בבית חורון באחד שהיה אביו מודר הימנו הנאה, והיה משיא בנו, ואמר לחבירו: הרי חצר וסעודה נתונין לך במתנה, ואינן לפניך אלא כדי שיבא אבא ויאכל עמנו בסעודה. אמר לו: אם שלי הן - הרי הן מוקדשין לשמים! אמר לו: לא נתתי לך את שלי שתקדישם לשמים! אמר לו: לא נתת לי את שלך אלא שתהא אתה ואביך אוכלין ושותין ומרצין זה לזה, ויהא עון תלוי בראשו! אמרו חכמים: כל מתנה שאינה שאם הקדישה מוקדשת - אינה מתנה".
כלומר, חכמים מלמדים אותנו, שכל מתנה שהנותן לא נתן למקבל לגמרי על מנת שיוכל לעשות בה כחפצו כגון שיוכל להקדישה, אינה מתנה.
מתנה ע"מ להחזיר: הנותן יכול להגביל את זכויות השימוש של המקבל
לכאורה דברים אלו עומדים בסתירה לדין אחר, המוזכר שם בגמרא (קלז ע"ב): "אמר רבא: אתרוג זה נתון לך במתנה על מנת שתחזירהו לי, נטלו ויצא בו, החזירו - יצא, לא החזירו - לא יצא. קא משמע לן: דמתנה על מנת להחזיר שמה מתנה".
כלומר, אם הנותן נתן אתרוג במתנה והגביל את השימוש בה, כגון באופן שהמקבל חייב להחזירה ואינו יכול להקדישה, המתנה תקפה לפי תנאי הנותן, למרות שהמקבל אינו יכול לעשות בה כרצונו.
ישוב הסתירה: תלוי אם הנותן סתם דבריו או פירש
את הסתירה פותר הרא"ש (שם ח, לח), ומבאר שדברי חכמים במעשה בית חורון לפיהם מתנה תקפה רק כשהנותן נתן למקבל על מנת שיעשה בה כרצונו, אמורים דווקא כשנתן סתם ולא פירש, אולם אם פירש בשעת הנתינה שנותן רק למטרה מסוימת, הנתינה תקפה רק לאותה מטרה. ואלו דבריו:
"אלא ודאי אין חילוק בין הקדש לשאר דברים ואינה מתנה עד שתהא ברשותו לעשות בה כל צרכי חפצו, והיינו דוקא כשנותן לו בסתם, אבל אם פירש דבריו אפילו נתן שלא ליתן ושלא למכור ושלא להקדיש ושלא יעשה בו דבר כי אם דבר אחד, הויא מתנה לאותו דבר... והכי נמי אמר לקמן (דף קלז ע"ב) אתרוג זה נתון לך במתנה ע"מ שתחזירהו לי, אף על פי שאין יכול להקדישו הוי מתנה רק שיחזירהו לבסוף".
דברי הרא"ש הובאו להלכה ע"י הטור (חו"מ סי' רמא סעיף ז): "הנותן מתנה לחבירו אינה מתנה אלא אם כן שיהיה בדעת הנותן שתהא ברשות המקבל לעשות בה כל חפצו. במה דברים אמורים שנותנה לו סתם אלא שניכר מתוך מחשבתו שאינו מכוין ליתנה לו שיעשה בה כל חפצו, אבל אם מפרש אפילו אם נתנה על מנת שלא ליתנה לאחר או שלא למוכרה או שלא להקדיש או אפילו על מנת שלא יעשה בה שום דבר אלא דבר פלוני, הויא מתנה לאותו הדבר שמפרש". גם הר"ן בחידושיו (ב"ב קמח ע"א) מבאר שאדם יכול לשייר לעצמו דבר שאין בו ממש, וכשם שיכול לשייר לעצמו כך יכול להורישו ליורשיו (דבריו הובאו בב"י סימן רנג). יעוין גם בנתיבות המשפט סוף סימן רעו (ס"ק ד').
^ 3. נתינת זכות מסוימת פירושה שותפות בכלי
^ 4.) הפרישה כותב שהטעם הוא: "דכיון דאמר כן בפירוש הרי המתנה מבוררת וכאילו נתן לו כלי זה על מנת שיהיה שותף בו עמו, דודאי שמיה מתנה, הכי נמי נתן לו החפץ והשאיר לעצמו שלא יהיה רשות להקדישו, וכל תנאי שבממון קיים. מה שאין כן נתן לו סתם ולא התנה עמו כלום וגילה דעתו שלא נתנו לו לכל דבר דאין המתנה מבוררת".
כלומר, לכל חפץ יש זכויות רבות של שימוש, ונותן המתנה רוצה לתת למקבל זכות מסוימת בלבד. כאשר הנותן מפרש בשעת הנתינה איזו זכות הוא נותן בחפץ, אנו רואים את הנותן והמקבל כשני שותפים בחפץ, כאשר כל אחד מהם מחזיק בזכות אחרת באותו החפץ. במילים אחרות: הנותן נתן למקבל זכויות מסוימות בחפץ, ושייר (השאיר) לעצמו את הזכויות הנותרות בו.
הדברים הובאו להלכה בשולחן ערוך (חו"מ סי' רמ"א, ה-ו).
(בספר וישב משה סוף סי' א' כתב שאם שיור זכות עושהו לשותף יש נפ"מ לעניין חמץ. והביא את שו"ע הרב סי' תמח סכ"ג שכתב, שאם מכר החמץ לגוי אין שום אדם יכול לקנותו מן הנכרי, שדעתו כשמכר שישאר לו זכות בחמצו שלא יוכל לקנותו מהנכרי. ובשער הציון (שם סקס"ד) העיר, דכיון ששייר לעצמו זכות בגוף החמץ לא מהני המכירה כיון שנשאר שותף בבעלות על החמץ ועובר על בל יראה.)
^ 5.) אמנם בקונטרס האינטרנט בהלכה סימן ו' פקפק בזה מכמה טעמים. ראשית, כתב לחלק בין משייר לעצמו את עיקר ההשתמשות שהשיור מועיל, למשייר זכויות זניחות שאינו מועיל. ולא ברור מניין לו החילוק הזה שהרי משמע מכל המקורות והפוסקים הנ"ל שאין חילוק בין עיקר השימוש לזכויות שאינן עיקריות, ויכול לשייר לעצמו מה שירצה, ומי שבא לחדש חילוקים עליו הראיה. עוד כתב מסברת עצמו שאי אפשר לשייר זכות שאינה זכות ממונית, וגם כאן לא ברורים דבריו שהרי בניד"ד כל זכות היא ממונית בסופו של דבר, ובכלל מניין לו שלא ניתן לשייר זכות שאינה ממונית. ולבסוף כתב שאף אם חל השיור שלא להעתיקו, מאחר ואין זו זכות ממונית אין איסור להשתמש בהעתקה. וכבר התבאר מקודם שזכות ההעתקה כן נחשבת זכות ממונית, ומכל מקום לכתחילה אף הוא אוסר להעתיק. (וראה לקמן בסוף הספר שיעורו של הגרז"נ גולדברג שהביא הוכחה שניתן לשייר אף באופן זה).
^ 6.) הגרז"נ גולדברג בכנס "זכויות יוצרים בעידן האינטרנט" שנערך בכולל דיינות פסגות אייר התש"ע אמר שצריך המוכר לעשות נוסח שיור במכירה, אולם בספר עמק המשפט (עמ' תר"ד) כתב שאין צריך לעשות שיור אלא סגי בגילוי דעת של היוצר שאינו מאפשר להעתיק רק תמורת תשלום. ונ"ל שהדין תלוי באומדנא האם דבר זה הוא בכלל "דבר שבלבו ובלב כל אדם".
^ 7.) הגר"ע יוסף (יביע אומר חלק ז חו"מ סימן ט) דן בשאלה האם יש דין ירושה לבנים שאביהם חיבר חיבור תורני כך שאסור להוציא את הספר לאור ללא רשותם. מסקנתו שיש לאסור על אחרים להוציא לאור את הספר ללא הסכמת היורשים, משום שזכות היוצרים בספר ניתנת לירושה ואינה נחשבת ל'דבר שאין בו ממש' שלא ניתן להורישו, משום שכך הוא דינא דמלכותא וכן היא הסכמת המחברים והרבנים המסכימים לספר:
"שלום וברכה וישע רב. אודות שאלתו אם יש דין ירושה לבנים אשר אביהם חיבר חיבורים בדברי תורה, שיוכלו לאסור על כל אדם הדפסת החיבורים בלי רשותם, משום השגת גבול, או דילמא כיון דקי"ל (נדרים לז א) מה אני בחנם אף אתם בחנם, אין ליורשים זכות לעכב הדפסת החיבורים ולמנוע הפצתם.
ולכאורה היה מקום לומר, שאף על פי שאמרו מה אני בחנם אף אתם בחנם, ומטעם זה כתב הרמב"ם שם שאסור ללמד תורה שבעל פה בשכר וכו', וכן כתב עוד הרמב"ם (בפ"א מהל' ת"ת ה"ב) שמצוה על כל חכם מישראל ללמד תורה לתלמידים, שנאמר ושננתם לבניך, מפי השמועה למדו, בניך אלו תלמידיך, שהתלמידים קרויים בנים, שנאמר ויצאו בני הנביאים (ומקורו בספרי סוף פרשת ואתחנן). אולם זהו לענין לימוד הדברים בעל פה, שאינו רשאי למנוע טוב מבעליו, וחייב ללמד תלמידים כפי כחו, אבל לא מצינו שהוטל על הרב חיוב לטרוח בכתיבה והדפסה, שהרי כמה גאוני עולם לא העלו חידושיהם על ספר, והסתפקו במה שלימדו תורה ודעת בעל פה, ותלמיד חכם שטרח ויגע וקיבל על עצמו טורח הכתיבה וההדפסה, זכותו לאסור על אחרים הדפסת ספרו, וכמו שכתב הגאון בעל הפלאה בהקדמת ספרו שגוזר בגזרת נח"ש על כל מי שיקרב להדפיס את חיבורו ללא רשות ממנו, הן כולו הן מקצתו. כיעו"ש. וממילא יכול גם להוריש זכותו זו לבניו אחריו. וכן ראיתי להגאון שואל ומשיב קמא (ח"א סי' מד) שכתב, שמחבר שהדפיס חיבורו בדברי תורה, והפיץ דבריו על פני תבל, פשוט שיש לו זכות בחיבורו לעולם ועד, שהרי אף בדבר הרשות כשאיש מדע מחדש וממציא איזה פטנט במקצוע מסויים, אין שום אדם רשאי להפיצו בלי רשות הממציא, משום השגת גבול, ולא תהא תורה שלמה שלנו כשיחה בטלה שלהם? וכן באמת מעשים בכל יום שמחבר המדפיס חיבור, יש לו ולבאי כחו זכות יוצרים, ויש כח בידו לגזור על כל העולם שלא ידפיסו הספר בלי רשותו או רשות באי כחו, וכמו שכתב ההפלאה בהקדמתו, וכן הצל"ח נדפס מחדש על פי רשות בני הגאון המחבר, ואף על פי שלא גזרו בפירוש על זה מעולם, מכל מקום איסור גמור הוא להדפיסו בלא רשות המחבר או היורשים. עד כאן. וכיוצא בזה כתב הגאון הנצי"ב בשו"ת משיב דבר (חאו"ח סי' כד)... והגאון רבי שמעון סופר גאב"ד ערלוי בשו"ת התעוררות תשובה ח"א (סי' רלב) הביא מחלוקת האחרונים בחו"מ (סי' רעו ס"ו) בדין ירושה בטובת הנאה, וסיים, ומכל מקום כיון שהמלכות מקפידה על זה, והצדק והיושר מחייב כן, יש בזה משום דינא דמלכותא דינא, וכמו שכתב כיוצא בזה הרמ"א בהגה בחו"מ (סי' רנט ס"ז), והוא הדין כאן שיגע ועמל המחבר בספרו, מן הראוי שגם בניו ויורשיו יהיה להם זכות בספר שחיבר אביהם... ועל כל פנים לדינא פשט המנהג לאסור הן מדינא דמלכותא, והן על פי גזירת והסכמת המחברים, והרבנים המסכימים לחיבור. כל זה כתבתי כחותה על הגחלים, למהר להשיב למעלת כבוד תורתו מפני הכבוד. וכסא כבוד תורתו ירום ונשא וגבה מאד. בכבוד רב עובדיה יוסף ס"ט.
^ 8.) הרה"ג מנשה קליין (שו"ת משנה הלכות חלק יב סימן תטז) נדרש לשאלה דומה, האם מותר להוציא לאור ספר ללא רשות המחבר ויורשיו, ופסק לאסור העתקה של הספר כולו אך התיר לצטט עניינים מתוך הספר כי זו דרכה של תורה, וזו לשונו:
"ומיהו מי שחיבר ספר בעצמו והטריח הרבה, הגם שתורת ה' הוא ורוצה שילמדו בתורתו כלל ישראל ולא עשה זה בשביל ביזנעס, אם כן מיד שחיבר ספר והוציאו לאור הרי בדעתו שילמדו כל העולם כולו בו.ומכל מקום לכאורה יש בזה ענין של בעלות כענין של ובתורתו יהגה יומם ולילה שאמרו כאן קודם ברכה כאן לאחר ברכה שאדם שיגע וזכה לחדש חידושי תורה נקראת על שמו והרי הוא נקראת תורתו. ואם הקפיד שלא להדפיסו חוץ מעצמו וזרעו הבאים אחריו לכאורה יש בידו כח לאסרו על אחרים להדפיס, ומכל מקום גם זה רק הספר כולו, אבל למי שרוצה להעתיק חלקים מתורתו, לפי עניות דעתי גם בזה אין כח לאסור אלא שעל כל פנים צריך להודיע מבטן מי יצאו הדברים ... והמחבר ספר סתם אם לא כתב על ספרו שמחזיקו ברשותו, נמי נראה לפי עניות דעתי דהמדפיסו אין איסור בדבר כיון דהוציאו לאור בשוק הספרים זכו בה כל ישראל, ומיהו מי שכתב שמחזיקו ברשותו אין להדפיס בלי רשות המחבר או זרעו אחריו ומכל מקום דווקא הספר כולו אבל לצטט ענינים אין חל האיסור כי זה דרכה של תורה ...".
^ 9.) זו לשונו: "יקרתו קבלתי ואשיב בקיצור, על דבר שאלתו בהא דרגילים לכתוב על ספרים, תוכנות מחשב, קסטות וכדומה כל הזכיות שמורות, האם יש בכח המוכר למנוע מהלוקח מלהעתיק את הספר או התוכנה לצורך עצמו, וכן אם אסור להעתיקו ולמכרו ברבים, וכבודו העיר קצת מדברי גדולי האחרונים.
הנה כבודו מדמה זה לענין מה שכתב בתשובת מרן החתם סופר חו"מ סי' מ"א דצריך לחדש החרם אצל כל מדפיס ספר, וע"ש דעת מרן הגאון רבי מרדכי בענעט זי"ע בזה.
הנה כבודו מדמה דברים שאינם שוין, דלא זו למרן החתם סופר שמחמיר מאד בענין ההסכמות והטלות גבול זמן וכיוצא בזה להחזיק זכותו של ראשון, אלא גם למה שכתב מרנא מהר"ם בינעט זי"ע בתשובת חתם סופר שם, והקיל קצת בזה.מכל מקום הוא לא מיירי אלא בעיקר הדפסת שסי"ם וכיוצא בזה שלא השקיע הראשון אלא עמל והוצאה של הדפוס והמכירה, אבל עצם תוכן הספרים הם מכבר נחלת כל ישראל, והמדפיסים רק מחדשים אורם כבראשונה, אבל דברים כתוכנות וכהאי גונא, או חידושים פרטיים של מחבר ספר שיגע והמציא, צורה החדשה הזאת, פשיטא דבזה אדם יכול לאסור שלו, ואין זה נכנס בגדר הסכמות בעלמא שמהם דברו הגאונים הנ"ל החתם סופר זי"ע ומהרמ"ב זי"ע ... אבל עיקר השאלה וכיוצא בה נוגע לאיסור מזיק וגנבה, וכבר דברתי בענינים אלה במקום אחר, וכאן קצרתי".
לפי תשובה זו נראה ששיטת הגר"ש וואזנר היא שעל יצירה רוחנית יש בעלות ממונית גמורה, ולכן אדם יכול לאסור את שלו. אולם בתשובה אחרת (שבט הלוי חלק ד סימן רב) התיר לבית ספר לצלם מאמרים מספרים שונים, וביסוד ההיתר כתב שהמו"ל לא קבל הסכמות וחרמות מרבנים שאסור להדפיס אפילו חלק קטן מן הספר. ובעניין יורד לאומנות חברו כתב שאין נעשה למטרת רווח להפיץ ברבים רק בין תלמידי בית הספר, ומחלק בין יורד לאומנותו לבין מניעת רווח, וגם אינו מדפיס ספר שלם כמתכונתו אלא מאמר בודד, ובזה אינו נחשב יורד לאומנותו:
"קבלתי יקרתו ואשר שאל בבית ספר שמלמדים יהדות, ומלמדים זה מכמה ספרים ואין לכל הבנות כל אלה הספרים ומצלמים מאמר אחד מספר פלוני ומאמר אחר מספר אחר, ונתעורר כבודו אם זה מותר שלא יהא נקרא נכנס באומנת חבירו, דאם לא יצלמו כזה יהיו מוכרחים לקחת הספרים, ולאידך גיסא קשה לכולם לקחת כל אחד מהספרים שמכל ספר לא נצרך אלא מאמר אחד בודד או שתים.
אשיב בקיצור כי קשה לי לרדת כעת לענין יורד לאומנתו של חבירו, אבל מסברא כל זמן שלא לקח המו"ל הסכמה וחרם שאסור להדפיס אפילו חלק קטן מספר שמוציא לאור בודאי אין איסור לעשות כזאת, דגם על עצם ההסכמות על ספרים נדפסים נתוכחו גאוני עולם ונהי דאנן נקטינן כדעת מרן החתם סופר חו"מ סי' מ"א וסי' ע"ט ובחתם סופר ח"ו סי' נ"ז שהחזיק מאד בנתינת ההסכמות כדי לחזק ידי מדפיסי ספרי קודש ויהיה ברצונם להדפיס ויהיה שכיח ספרי לימוד והפוסקים בפני התלמידים, וכבר האריכו גדולים בפרטי הלכה זאת.
מכל מקום לחזור ולהדפיס מאמר בודד, ומכל שכן כנ"ד שאין מדפיס כלל להפיצו ברבים אלא בין תלמידי בית ספר שקשה להם לקנות כמה וכמה ספרים שמכל ספר לא נצרכו אלא לדברים אחדים, א"כ בכהאי גונא אדרבה מצוה יש בדבר להקל הלמוד לפני זרע קודש ולא יהיו צריכים להוציא כסף בחנם או ללמוד בעל פה.
ואין זה דומה כלל למה שכתב הגאון שואל ומשיב ח"א סי' מ"ד על מה שרצה השואל שם לומר כי אין הסכמה חלה אלא להדפיס בלי גרעון ובלי תוספת וכיון שאין השני מדפיס כמתכונתו הראשון אין איסור, והגאון רי"ש בעל שואל ומשיב דחה זה בב' ידים דכיון דכל טעם ההסכמה רק כדי לנעול דלת בפני עושי עולה שלא יהיו שלוחי מצוה נזקין ואם יהיה מותר כשיחסר דבר א"כ מה הועילו חכמים בתקנתם יע"ש.
הנה נידון דידן אינו דומה כלל לזה חדא פה אין מדפיסין לרבים, ואע"פ שעל ידי זה נמנע הרווח מהמדפיס במה שאין כל תלמיד קונה כל הספרים הנה זה רק מניעת הרווחה ולא כלל יורד לאומנת חבירו, ושנית והוא העיקר דשם עצם הספר נדפס כולו כמו הראשון רק מוסיף וגורע קצת, מה שאין כן בנידון דידן שעושים רק עלים בודדים לא בצורת ספר כלל אינני מוצא לנכון לאסור כזאת, וכמובן אין להפיץ הקונטרסים רק במסגרת פנים בב"ס".
^ 10.) הגר"י וייס (שו"ת מנחת יצחק חלק ט סימן קנג) אוסר להעתיק למרות שלבעל היצירה אין לא הסכמות ולא חרמות, ומצטט מקור חדש:
"והנה בהגיע תור דבר הלכה אם אדם בכחו לאסור איסור שלא להדפיס חיבורו בלתי רשותו, כבר איתמר הרבה מזה בבי מדרשא ונזכר הרבה בדבריהם של באי כח הצדדים הנ"ל זה בכה וזה בכה, אמנם כבר ראיתי בספר תבואות שור הנדפס בלעמבערג שנת תרנ"א מודעא רבה לאורייתא מאת הגאון מוה"ר פייבל הלוי אבד"ק בראדשין ז"ל בעל מחבר ספר גדה"ק ומקדש מעט, אשר כתב בזו הלשון: והמפורסמות אין צריך ראיה, כי יכול כל אדם לאסור את שלו וכו' עכ"ל, ומהאי טעמא אוסר את הדפסת ספרו וגם את הספר דע"ק אשר יגע הרבה לסדרו מכתבי קודש ניירות לאלפים אשר השאיר אחריו הגה"ק אבד"ק בוטשאטש ז"ל, ומחלה שם כל גדולי דורו לאסור איסור על הבאים לפרוץ גדר ולהרוס גבול אשר גבלו ראשונים לבל ירום איזה מדפיס את ידו להדפיס ספר מבלי רשות מחברו או מעתיקו בעודנו חי, אשר עד כה תועבה כזאת לא נהיית ולא נראתה בישראל, ולאסור בין על המוכרים ובין על הקונים עיין שם. ונדפסו שם כמו עשרה מגדולי המורים אשר נתנו מהודם להסכים עם הגאון בהמודעא הנ"ל, ושם בדברי הגאון בעל מחבר ספר ראש המזבח מבואר בזו הלשון: ומי זה לא יודה בפה מלא אשר לו הכח והמשרה לאסור את שלו על כל אחד ואין להרב בעל המודעא לבקש עזר מאחד מהרבנים וכו' עכ"ל, ורובם הביאו כמה ראיות לדבריהם עיין שם".
^ 11.) מתוך פסקי דין - ירושלים דיני ממונות ובירורי יהדות חלק ו' פס"ד בעמוד פג שניתן בבית הדין לעניני ממונות שע"י הרבנות הראשית לירושלים בהרכב הדיינים: הרב אברהם דב לוין, אב"ד; הרב שמואל ביבס; הרב ברוך שרגא.
^ 12.) הרב ברוך שרגא בפסק דין בתביעת זכויות בהפצת ספר דן בשאלה: האם יש למדפיס זכות למנוע מאחרים להדפיס את הספר, או אף לצלם חלק ממנו. הוא מביא בתחילה את הגמרא והפוסקים שהובאו לעיל בעניין שיור במתנה, ואחר כך מביא מקורות נוספים בתשובות האחרונים שעסקו בנושא. בין דבריו הוא כותב כך:
"וכן כתב מרן הראשל"צ ר' עובדיה יוסף שליט"א במכתב שמותר להקליט מקסטות לצורך עצמו אעפ"י שכתוב בהם כל הזכויות שמורות וכל שכן מקסטות של שירים או מהרדיו וכיוצא בזה, אך לא נימק טעמו.
אך לפי מה שנתבאר לעיל דיש בכח אדם לאסור את שלו וכל שמכר בתנאי הוי דבר שבממון שתנאו קיים. אלא אם מצלמים דף או שיר מן השירים שבקלטת כיון שהוא לא במתכונתו איכא למימר דעל דבר כזה לא קפדי. אולם בתוכנות מחשב שהם כותבים בהדיא שאינם מוכרים את התוכנות אלא רק נותנים רשות שימוש דאסור להעתיקן ללא כל ספק ואפילו חלק ממנו . ושוב ראיתי בשו"ת אגרות משה (או"ח ח"ד סי' מ' אות י"ט) שכתב בדבר אחד שעשה טייפ מדברי תורה וכותב שאוסר לעשות מטייפ שלו עוד טייפס ודאי אסור כי הוא ענין שוה כסף ועשה הטייפ להרויח מזה שאחרים שירצו יצטרכו לשלם לו שאין כאן משום מדת סדום וממילא כיון שהוא חפצו אין רשאין ליקח אותו להשתמש בו שלא ברשות ואף כשלא שמעו ממנו בסתמא כל זמן שלא הרשה בפירוש והוא איסור גזל עיין שם. וכן כתב בשו"ת שרגא המאיר להרה"ג ר' שרגא פייוויש שליט"א דאם המו"ל אוסר הספר לצלם למה יהיה מותר לצלמו אפילו לעצמו בלי רשות המוציא לאור הרי הוא שלו ולמה לא יהיה לו כח לאסור את שלו לאחרים אם כל יחיד יבוא לצלם הספר למי ימכור אותם ובמקום שאסור מצד דינא דמלכותא אז גם הבית יוסף מודה שגם בספרי קודש של תורה אסור דכל שהוא תקנה לטובת המחברים ובפרט בציורים שזה אינו תורה. והוא הדין דאסור להעתיק קסטה של טייפ עיין שם.
אולם נראה אם אזלו הספרים והקלטות מן השוק ואי אפשר להשיגם כדי ללמוד בהם ובעלי הזכויות לא מוציאים הספרים מסיבות שונות ומשונות נראה דשרי לצלם לעצמו כדי ללמוד בו דוקא אך לא לצרכי מסחר ".
^ 13.) הרה"ג יצחק יוסף בעין יצחק (כללי הוראה, כללי קבלת הוראות השו"ע עמ' שמח-שנג) מוכיח שיש תוקף לבעל היצירה לאסור העתקה על ידי כתיבת כל הזכויות שמורות כפי שכתבנו לעיל, והוסיף ראיה נוספת מהשולחן ערוך (חו"מ צט, ח) לגבי בעל שקנה קרקע והתנה בשעת הקנין שלא יהיה לאשתו שעבוד לגבות כתובתה מאותו הקרקע, הדין הוא שלבעל לא הועיל כלום ותוכל האשה לגבות מאותה כתובה. והטעם מוזכר ברמ"א שכל מי שבא להפקיע תקנת חכמים (שעבוד קרקעות הבעל לכתובה) בעורמה ותחבולה חייבים חכמי הדור לבטל כוונתו. ומבואר שהתנאי של הבעל אינו מועיל רק משום שיש כאן רמאות, אך בלאו הכי כל תנאי מועיל, שהרי כל תנאי שבממון הוא קיים ותקף.
דעת המקילים (הציץ אליעזר): בעל הזכויות אינו יכול לאסור העתקת חלק מהיצירה
^ 14.) אולם הגרא"י וולדינברג בשו"ת ציץ אליעזר (חלק יח סימן פ) העלה להתיר העתקה לצורך שימוש עצמי-פרטי אף אם בעל היצירה כתב במפורש שאוסר את הדבר. הוא נשאל "האם מותר לצלם מאמרים רפואיים או תורניים מספר או כתב עת לשם לימוד ושימוש עצמי ולא לשם מסחר כאשר בשער הספר או כתב העת מופיעה אזהרה שאין להעתיק שום חלק מהתוכן ללא רשות המחבר או המוציא לאור"?
טעם ההיתר נשען על הנימוקים הבאים:
א. מנהג העולם להעתיק לשם שימוש עצמי, והמו"ל יודע זאת וממילא מתייאש ומוותר מראש על העתקה וצילום כזה. זאת אומרת, המו"ל באמת התבטא להזהיר בסתמא שלא להעתיק שום חלק מהספר או הכתב-עת ללא רשותו, אבל בלבו לא היה לאסור גם העתקה לשימוש פרטי, וזו אומדנא שאנו עושים בדעתו של המו"ל. ההוכחה של הציץ אליעזר היא מדברי התוספות בקידושין (מט ע"ב ד"ה דברים שבלב) לפיהם ישנם תנאים שלמרות שהאדם לא התנה אותם במפורש אנו אומדים דעתו שוודאי הייתה לדעת התנאי. ומדברי התוספות ניתן ללמוד גם להיפך, שאף שאדם התנה במפורש אנו יכולים לעשות אומדנא לדעתו שלא באמת התכוון למה שאמר.
ב. השו"ע (חו"מ רצ"ב, כ) פסק: "המפקיד ספר תורה אצל חבירו גוללו פעם אחת לי"ב חדש וכו' אבל לא יפתח בגלל עצמו ויקרא, והוא הדין שאר ספרים". ומוסיף הרמ"א ופוסק: "וכמו שאסור לקרות ממנו כך אסור להעתיק ממנו אות אחת. והני מילי בעם הארץ. אבל תלמיד חכם שאין לו ספר כיוצא בזה מותר לקרות ולהעתיק ממנו כי ודאי אדעתא דהכי הפקידו אצלו".
ומה הדין במקרה שהמפקיד לא גילה דעתו על הלימוד, אבל גילה דעתו במפורש שמקפיד על כך שהת"ח לא יעתיק ממנו, האם מותר לו בכל זאת גם להעתיק? נחלקו בזה הסמ"ע והש"ך. הסמ"ע אוסר להעתיק והש"ך מתיר, ובנידון שלנו אף הסמ"ע מודה משום שאסר דווקא בפיקדון שאינו שלו אך ספר שקנה והוא רכושו מותר לו להעתיק ממנו אף לדעת הסמ"ע. הציץ אליעזר מוסיף וכותב שאין כאן באמת תנאי ממוני של המו"ל, משום שאם באמת יש כאן תנאי במכירת הספר שאסור להעתיקו, ורוכש הספר עבר על התנאי והעתיק, הרי שהמכירה הינה מתבטלת ועל המו"ל להשיב את הכסף לקונה (והקונה מחזיר את העותק), ובוודאי שהמו"ל אינו רוצה בזה. לכן, אין כאן עניין ממוני אלא כל כוונתו של המו"ל להטיל איסור. ובדברי תורה אין איסור.
ג. הרמ"א (חו"מ שסג, ו) בדין זה נהנה וזה לא חסר, פסק שבדבר שהבעלים אינם יכולים ליהנות ממנו אף אם ירצו, אזי כופין אותו על מדת סדום שיתן לזה ליהנות. וכן בנידון שלנו, "מכיון שהמו"ל אחרי מוכרו את הספרים או כתבי העת אין ביכולתו יותר ליהנות מהם בהעתקתן, אם כן אזהרתו וקפידתו בזה על הקונים לא חלה ולא מתחשבים בה מכיון שהוא לא יוכל ליהנות מזה, והוי ליה זה נהנה וזה לא חסר במקום דהבעלים לא יוכלו ליהנות מזה, דכופין אותו בכהאי גונא על מדת סדום". אמנם הפתחי תשובה (שם ס"ק ג) מביא ש"יש חולקים" ואוסרים, אך בנידון שלנו גם הם מתירים. והטעם לדבר הוא שכל מה שאסרו הוא כאשר משתמש ברכוש האחר כגון שדר בחצר חברו שלא מדעתו, אך כשקונה ספר ומשתמש בשלו אף הם מודים. יתרה מכך, ה"יש חולקים" אוסרים מטעם שהוא מוגדר כ"נהנה" שהרי חוסך שכר דירה שהיה צריך לשלם במקום אחר, אך במי שקנה ספר או כתב עת בוודאי שלא היה קונה עותק נוסף אלא היה אלא היה דוחק את עצמו ומסתדר גם בלעדיו, ולכן כולם יודו שכופין אותו על מידת סדום.
מה שיש להשיב על נימוקיו אחד לאחד
לעניות דעתי לאחר המחילה רבה דברי הציץ אליעזר צריכים עיון, ונעיר עליהם כסדר:
א. התוספות בקידושין דיברו על מי ששתק ולא התנה, ואמרו שבאומדנא דמוכח אנו מתייחסים למעשה שעשה כאילו התנה, אולם מניין לו ללמוד גם להיפך לומר שאם האדם התנה תנאי מפורש שאנו יכולים לעשות אומדן דעתו שלא התכוון לכך ברצינות, הרי לפנינו מונח הכלל ש"דברים שבלב אינם דברים", ולעולם הולכים אחר דבריו ולא אחר מה שבלבו. כלומר, ניחא אם לא אמר דבר ואיננו יודעים מה מסתתר בלבו, באים התוספות ואומרים שבאומדנא דמוכח אין צורך בתנאי מפורש וברור מה היה בלבו משום שכך מן הסתם בלב כל אדם. אולם, במקרה והתנה תנאי במפורש וגילה מה שבלבו, כבר אין מקום לאומדנות ואין לנו לילך אלא אחר דבריו ולנהוג כפי התנאי שהתנה.
ב. המעיין בדברי הש"ך יראה מפורש שהתיר לת"ח להעתיק מן הספר רק משום "דאיתא בתוספתא ובמדרש דמותר לגנוב דברי תורה ועל זה כתיב לא יבוזו לגנב כי יגנוב". ואם כן אין ללמוד מכאן היתר להעתיק מה שאינו שייך ללימוד תורה. אמנם הציץ אליעזר הרגיש בזה, והוסיף שכוונת הש"ך לאו דווקא לדברי תורה אלא לכל דבר מצוה, והעתקת מאמרים רפואיים נחשבת דבר מצוה. ולא ידעתי מניין לו זאת, שהרי "מה אני בחינם אף אתם בחינם" נאמר דווקא על לימוד תורה והתירו העתקה משום ביטול תורה, אך לא בשאר המצוות.
ובנוגע לחילוק שעשה בדברי הסמ"ע, לחלק בין פיקדון שאינו רכושו שיש בו איסור שליחת יד בפיקדון, לבין ספר שקנה והוא רכושו שמותר לו להעתיק. הנה הבאנו לעיל את המקורות בש"ס ופוסקים שהמוכר יכול לעשות שיור במכירה, ואם כן אין הבדל בין העתקה מספר פיקדון שאינו שלו, לבין העתקה מספר שקנה כאשר זכות ההעתקה אינה כלולה במכירה, ושניהם אסורים.
ג. גם כאן לא הבנתי דבריו, מדוע המו"ל אינו יכול ליהנות אם ירצה, הרי ביכולתו למכור עותקים נוספים של הספר או היצירה. גם החילוק שעושה בין משתמש ברכוש אחר למשתמש ברכושו, הוא החילוק שכבר עשה לעיל בדעת הסמ"ע, והערנו שם שבאמת לעניין זכות ההעתקה אם שייר אותה המוכר לעצמו ולא מכרה, אין חילוק בין ספר שאינו שלו לספר שקנה, ובשניהם 'רכושו' אינו כולל זכות העתקה. הכלל "כופין על מידת סדום" אינו אמור אלא כשלא נגרם הפסד או נזק, אך בנידון שלנו אם נכפה על בעל הזכויות שיתיר העתקה של חלקים מיצירתו יגרם לו הפסד, שהרי אם ההעתקה אסורה היה נאלץ השואל בסופו של דבר לקנות את היצירה ולשלם עבורה.
^ 15.) שיטתו של מרן הגר"א שפירא זצ"ל בעניין זכויות היוצרים אינה ברורה. ישנן הרבה עדויות ששמעו מפיו דברים במהלך השנים התבטאויות כגון 'הם (היוצרים) לא יודעים כמה זכויות יהיו להם על ידי כך בעולם הבא, ולכן הם מגבילים את ההעתקה. אבל זה מותר , וזה זכות להם. וזה כדאי הרבה יותר מכמה שקלים שמוכרים את הקלטת'. אולם לפתע בערוב ימיו הופתעו בני משפחתו ותלמידים שהיו קרובים אליו לשמוע ממנו התבטאויות הפוכות. ועל כגון זה איתא בגמרא (ביצה כד ע"ב): "אמר רב: לעולם אל ימנע אדם עצמו מבית המדרש אפילו שעה אחת. דאנא ולוי הוינן קמיה דרבי כי אמרה להא שמעתא. באורתא אמר: מותרין באכילה, בצפרא אמר: מותרין לקבל. אנא דהואי בי מדרשא - הדרי בי, לוי דלא הוה בי מדרשא - לא הדר ביה".
עדות מכלי ראשון שמעתי מאחי הרב יהונתן אביב, שהיה קרוב לגר"א שפירא בשנים האחרונות ואף הוציא לאור ספרים וחוברות מכתביו (כגון: מורשה, מורשה למועדים, שיחות למועדים ועוד), הוא מעיד שכל השנים שמע ממנו שנוטה להתיר, ובשנים אחרונות לחייו נכח בעת שהתבטא בחוג משפחתו לאסור מנימוקים שונים (כמדומה שאמר לשון גזל או פגיעה בפרנסה וכן איסור מצד ואהבת לרעך כמוך, אך אינו זוכר במדוייק).
לצורך הכנת הספר "ביכורי אביב" חלק א' שוחחתי עם בנו, ראש ישיבת מרכז הרב הרה"ג יעקב שפירא שליט"א, בכדי לברר את שיטתו של מו"ר אביו זצ"ל בעניין זכויות יוצרים ואמר לי שאינו יודע לומר דברים ברורים בזה.
דבר אחד אנו כן יודעים לומר בוודאות, שהוא לא הסכים לראות את האינטרנט כ"זוטו של ים", ודחה את הסברא להשוות בין שני העניינים ולדעתו אין להתיר העתקות מסיבה זו, כך אמר לי משמו בנו הרה"ג יעקב שפירא שליט"א, וכמופיע בספרי ביכורי אביב (עמוד 234 הערה 73 עיין שם), ובכך מצטרפת דעתו לדעת רוב הפוסקים שלהלכה אין לאינטרנט גדר "זוטו של ים". עוד בעניין הגדרת האינטרנט כ'זוטו של ים', עיין לקמן בספרנו עמ' 157 בפרק בפני עצמו.