שלום, חבר שלי קנה לעצמו 20 תרנגולים ובקשתי ממנו לקנות גם לי 5 תרנגולים. כאשר הוא הביא אותם לא היה לי לול להכניס אותם ולכן בקשתי ממנו שישמור לי על התרנגולים עד שאבנה. לאחר מספר ימים ראיתי שמתו 2 תרנגולות. שאלתי, על מי ההפסד, האם כל ההפסד על החבר שמסתבר יותר שהתרנגולות שלו מתו, שהרי יש לו יותר תרנגולות, או שצריך לחלוק בהפסד?

שלום וברכה, כדי לענות על שאלה זו באופן מדוייק יש לשמוע את שני הצדדים ולברר כמה נקודות, א. יש לברר האם החבר התכוון לקנות לך את 5 התרנגולות או שהתכוון לקנות לעצמו ולמכור לך? אם התכוון לקנות לעצמו ההפסד עליו. ב. אם החבר התכוון לקנות לך את התרנגולות וידוע שמת תרנגול שלך, דינו כשומר ואם שמר כראוי אינו חייב על כך שתרנגולת שלך מתה. ג. במקרה שהתכוון לקנות לך תרנגולות מסויימים ולא ידוע התרנגולת של מי מתה, הדין הוא המוציא מחברו עליו הראיה, היינו ההפסד על המפקיד. ד. במקרה זה שלא הוברר מעולם אלו תרנגולות שלך ואלו של השכן נחלקו הראשונים והרמ"א פסק שההפסד על המוציא מחברו, היינו המפקיד. ה. אם לא שילם עדין כסף נראה שאינו צריך לשלם משום שהמוציא מחברו עליו הראיה. מקור הדין: א. כל זמן שהתרנגולות של המוכר אף אם הקונה שילם על כך ההפסד על המוכר. שו"ע חו"מ קצח, א: "דבר תורה מעות קונות; אבל חכמים תקנו שלא יקנו המטלטלים אלא בהגבהה או במשיכה". ובסימן רד סעיף ב, כתב: "נתן דמי המקח ונאנס קודם שיקחנו, ואמר ליה: תן לי מקחי או החזר לי מעותי, אף על פי שיש עדים שאבד באונס ולא היה כח במוכר להצילו ולא נתרשל בדבר, הרי זה מחזיר הדמים". ב. פשוט. ג. סוגיא בבכורות יח: ונפסק בשולחן ערוך יו"ד שיז סעיף ב: "מי שהפקיד בכור אצל חבירו, ולחבירו פשוט (פי' שאינו בכור) ומת אחד מהם, המוציא מחבירו עליו הראיה". ד. אך לכאורה המקרה שלנו יותר דומה למה שהביא הרמ"א בהמשך דבריו שהחלוקה לפי אחוזים היא דוקא בדבר שמתערבב באופן שאין הבדל בין החלקים השונים, אבל אם הערבוב אינו מוחלט המוציא מחברו עליו הראיה ולכן ההפסד על המפקיד. וז"ל: "ודוקא מעות וכיוצא בו שאינו דבר מסויים, אבל אם נתן לו להוליך טבעיות של זהב וכיוצא בו, וערבן עם שלו ונאבד אחד מהן, יכול המוחזק לומר לשאינו מוחזק: דלמא שלך נאבד". ומקורו בגמ' בבכורות יח: "אחד שהפקיד אצל בעל הבית (טלה ומת אחד, ולא ידוע של מי) - המוציא מחבירו עליו הראיה". ה. במקרה שלנו לא היה בירור בשום שלב של מי התרנגולות ולכן לכאורה דומה לשני שותפים שההפסד לפי אחוזים. ונראה שהמקור לדון בכך הוא מהגמ' בגיטין סו. באדם שנתן 400 דמי כדי יין לחברו והחמיצו חלק מהחביות, לפני שהגיעו למקבל שרש"י כתב שהפסיד המקבל ותוספות והרא"ש כתבו שההפסד לפי אחוזים משום שלא היה מבורר חבית של מי החמיצה בשום שלב. הרמב"ן מקשה על תוס' מהסוגיא במנחות קח: "בית בביתי אני מוכר לך ונפל - מראהו נפול". וכן אדם שמכר שור בין שווריו שאם מת שור נותן לו את השור שמת. ונפסק בשו"ע ריד, י והרי עדין לא היה בירור איזה שור של מי? הרשב"א (גיטין סו) כתב לחלק בין אדם שמכר שור בין שווריו למי שנתן דמי חביות יין שדמי חביות אינם מבוררים כלל. ולהלכה הרמ"א בשו"ע רנג, יג פסק כרשב"א. [ונראה לישב את דעת התוס' מקושיית הרמב"ן שהקושיה תלויה במחולקת הראשונים בטעם הדין, האם ההפסד על הלוקח משום שיש לנו ספק איזה שור קנה והמוציא מחברו עליו הראיה (רש"י). או שהטעם הוא שאנו אומרים שמכר לו את התרנגולות הפחות טובים (שפירוש הכלל 'יד בעל השטר על התחתונה' הוא שכוונת הכותב היא רק על דבר הברור שבמשמעות לשונו ולא על משמעות הספק שבלשונו - נתיבות ע"פ מהרי"ק). רש"י לשיטתו גם בממון שאינו מבורר אנו אומרים שההפסד על הלוקח משום ספק. אך תוס' יסבירו כמהרי"ק ושם ההפסד על הלוקח כיוון שהייתה אמירה מפורשת שנותן את הפחות שבהם, אך במקרה שלא היה בירור כלל חולקים לפי אחוזים. עיין בערך ש"י חו"מ ריד (יב) שהביא מחלוקת זו. והביא עוד נפק"מ למקרה שהקונה עדין לא שילם את הכסף האם חייב לשלמו. לדעת התוס' חייב לשלם ולרש"י פטור.] ה. כיון שטעם הדין הוא משום שהמוציא מחברו עליו הראיה כאן שעדין לא שילם הוא המוחזק כפי שכתב בערך ש"י, עיין שם שדן בזה. בברכה,