^ 1. לפחות לגבי דינים מהתורה, שהרי ספק דאורייתא לחומרא.
המשנה במסכת מכשירין (ב, ז) קובעת: "מצא בה תינוק מושלך, אם רוב עכו"ם עכו"ם, ואם רוב ישראל ישראל, מחצה למחצה ישראל".
ובתוספתא שם (א,ח) כתוב: "מצא בה תינוק מושלך, מחצה על מחצה מטילין עליו שני חומרין ".
הר"ש (על המשנה שם) כתב:
תניא בתוספתא: מצא בה תינוק מושלך, מחצה למחצה מטילין עליו שני חומרין. פי' שני חומרין, לאו לענין נגיחה איירי כדמוכח בכתובות (טו ע"ב), דהמוציא מחבירו עליו הראיה, אלא לענין איסורין, דמחמירין עליו כישראל דאסור בנבילות , ומחמירים עליו ככותי כי ההיא דאמרי' בפרק ד' מיתות (סנהדרין נט ע"א) דעובד כוכבים העוסק בתורה [וכו'], א"נ אם קדש אשה ובא ישראל אחר וחזר וקדשה.
וכן הבין כדבר פשוט בשו"ת מלמד להועיל (חלק ב יו"ד סימן פז):
אך נ"ל דבנ"ד דיש ספק אי כבר נעשה גר ע"י מילה וטבילה או לא, וא"כ מצד ספק זה כבר נתחייב במצוות מדאורייתא, דהא קיי"ל ספק דאורייתא מן התורה לחומרא , ואין מאכילין אותו איסור משום לפני עור, א"כ הרי כבר מושבע ועומד מדאורייתא לקיים המצוות .
מצב זה יוביל למצב חיים קשה; לדוגמא יהיה אסור לו להתחתן עם יהודייה או עם נכרית.
[ועיין להלן הערה 4.]
אמנם יש לציין לדבריו של השערי יושר (שער א פרק ז):
והנה בספק ישראל ספק אינו יהודי, כמו תינוק הנמצא היכא דליכא רובא, אם אסור לו לאכול מאכלות, האסורות לישראל, תלוי לכאורה בסברא זו; דאם הטעם באיסור הספקות משום דאסרה רחמנא, ובכה"ג דמסופק הדבר אם שייך עליו גם איסור ספק זה, לא שייך שיאסר מחמת ספק, דגם איסור זה מדיני התורה , והספק על זה גופא אם מחויב לשמור. אבל אם נאמר דהוי איסור שכלי, שייך גם בספק נכרי ספק ישראל .
אכן מגמרא ופוסקים ליכא הוכחה ברורה ע"ז, דבגמרא כתובות דף ט"ו ע"ב ובשלחן ערוך אה"ע סימן ד' נאמר כלשון הזה, אם רוב נכרים נכרי למאי הלכתא, להאכילו נבילות ולא נאמר שיאכל נבילות, וי"ל דלאכול הוא עצמו מותר לו גם במחצה על מחצה מטעם שכתבנו, אבל הישראל דמוזהר על לאו דלא תאכילום במחצה על מחצה אסור לו להאכילו ורק ברוב נכרים מותר להאכילו. וצ"ע.
היינו שלפי הצד הראשון של החקירה הנ"ל, ייתכן שלגבי האדם עצמו שזהותו כיהודי היא מסופקת לא יהיה חיוב לקיים מצוות מצד "ספק דאורייתא לחומרא".
ומכל מקום, כיוון שמפורש בתוספתא שמטילים עליו חומרי גויים וחומרי ישראל, ובסתם הכוונה "כל חומרי ישראל" היא היינו חיוב מצוות, וכן נראה מדברי הר"ש. הרי שלהלכה מסתבר לנקוט כפשט דבריהם, ולא לדחותו מצד ספקו של השערי יושר. ובפרט שגם מדברי המלמד להועיל (שהובאו לעיל) עולה שפשוט לו שספק יהודי חייב במצוות. ומפוסקי זמננו יובא עוד להלן מדברי הגר"א בקשי דורון בשו"ת בניין אב שנראה שנקט כך כדבר פשוט, ואף שנדונו הוא במי שגויר 'לחומרא', מכל מקום מלשונו משמע שפשיטא לו שהוא הדין גם במי שיש לגביו ספק שקול.
דברי המלמד להועיל והבניין אב נאמרו גם הלכה למעשה, בעוד דברי השערי יושר לא נכתבו בהכרח כפסק הלכה אלא כהצעה להסביר כמה מחלוקות. ועוד שלפי דבריו רוב השיטות כנראה סוברות שהאדם עצמו כן אמור להיות מחויב מספק. על כן מסתבר שיש להורות למעשה כדברי המלמד להועיל והבניין אב, ושלא כדברי השערי יושר. אפילו לו נאמרו הללו בתורת ודאי, וקל וחומר משלא אמרם השערי יושר עצמו אלא כמסתפק, וכשפשט לשון התוספתא והר"ש הוא כדברי המלמד להועיל והבניין אב.
ועיין עוד בהערה הבאה.
^ 2. ביומא (פה ע"א) כאשר הגמרא הביאה את המשנה הנ"ל, נאמר בה: "אם רוב נכרים נכרי למאי הילכתא? אמר רב פפא: להאכילו נבלות".
ורש"י כתב שם: "להאכילו נבילות. עד שיגדל, ויקבל עליו גירות ".
וכתב על זה השפת אמת (יומא שם):
בגמ' להאכילו נבלות. פי' רש"י עד שיגדל ויקבל עליו גירות. משמע דמחויב הוא לגייר עצמו ; ואפשר משום דהוי ספק שמא הוא עובר על כל דת ישראל, אין לילך בזה אחר הרוב, כיון דבידו לגייר עצמו; וצ"ע לדינא.
ובמרומי שדה ביומא שם כתב:
למאי הלכתא, אמר רב פפא להאכילו נבלות. ופירש"י עד שיגדל ויקבל עליו גרות...
מה שהעיר שנראה דעת רש"י ז"ל שמחויב בגדלו להתגייר ולנהוג יהדות, ודאי כן הוא . הן הרמב"ם בפי' המשניות מכשירין פ"ב כתב בפירוש שמותר הוא לאכול נבלות; אבל רש"י לא ס"ל הכי. ונראה דבאמת הדין דהולכין אחר הרוב כתיב בישראל, אחרי רבים להטות, ולא בבן נח. ודין רוב הוי כמו ספק. והרמב"ם לטעמיה, דספק מדאורייתא אינו אסור אלא מדרבנן, ולא שייך זה בגוי, וע"כ אינו מחויב להתגייר.
אבל אי נימא דספק מדאורייתא אסור היינו מצד הסברא, וא"כ ודאי דמחויב להתגייר ולנהוג יהדות כמו ספיקות דפ' נושאין. ובאמת לשון הגמ' משמע כרש"י, דאלת"ה מה זה שאלה למאי הלכתא, הרי פשוט לשמור דת ישראל או אינו צריך. אלא פשוט שהוא מחויב מן הספק להתגייר ולשמור דת. אכן לשיטת הרמב"ם צ"ל דהא פשיטא שהוא אינו צריך להתגייר מספק, דאינו חייב מחמת דין דרבנן, אלא אפילו לדידן שרי למיספי ליה איסורא.
ואשר הוסיף מע"כ בני הגאון נ"י [זצ"ל] להעיר על רש"י, שכתב ויקבל עליו גירות, למאי יקבל ויהיה ודאי ישראל, יהא נשאר מספק באיסור נבלות. לק"מ כי טוב להוציאו מספק איסור שביתה לגוי, וספק איסור עסק בתורה ועוד הרבה, וגם שלא יהא קידושיו ספק קדושין, ויבא מזה לידי בלבולים רבים.
יש לשאול מדוע רש"י שם ביומא כתב "עד שיגדל, ויקבל עליו גירות"; מדוע שלא נגייר אותו כבר עכשיו בהיותו גר קטן? ושמא מכאן משמע שאי אפשר לגיירו בקטנותו.
אלא שברשב"א בכתובות (טו ע"ב) רואים שאין משם הוכחה, שכתב שם לגבי מקרה זה של "מצא בה תינוק מושלך":
ולא נאמרו דברים הללו אלא בשלא הטבילוהו ב"ד, הא הטבילוהו ב"ד ישראל גמור הוא ...
וא"ת אם כן נטבלינהו על דעת בית דין, י"ל כשיד אומות העולם תקיפה על עצמן ואין מניחין אותן אלא בדין; אי נמי י"ל דהכא דינא תנן, לומר כשלא הטבילוהו דינא הכי, וזה הוא הנכון.
^ 3. כגון שיתחתן עם יהודייה (שהוא באמת אסור לה מספק), שהרי ייתכן שהנסיבות המיוחדות ללידתו לא יתוודעו לרבים, אלא יוחזק כיהודי רגיל (ועיין בהערה הבאה). ובשו"ת מלמד להועיל (חלק ב יו"ד סימן פז) כתב בנדונו שגם בו היה צורך בגיור מספק (שם משום שנעשה גיור קודם שיש ספק אם חל): "ובנידון דידן דא"א בענין אחר, כדיעבד דמי". ובמסורת משה (חלק א יו"ד עמ' שכב אות רנג) כתב לגבי ילדי משפחה מרוסיה שאביהם יהודי ומעמדה של אימם אינו ברור ש"השיב רבינו (=הגר"מ פיינשטיין) שבוודאי יש לגיירם, בפרט מאחר שיש חשש דאולי בין כך הם יהודים... ובלי זה יש לחוש שינהגו כיהודים ויהיה גורם להתבוללות".
להלן בתשובה סא נרחיב בדבריהם.
^ 4. הרב עזרא ביק כתב מכתב למערכת אסיא (אדר א' תשע"ד, צג-צד, עמ' 193–194) והציע בתוך דבריו:
ג. במקרה של ספק יהודי... השאלה אם הגירות היא זכות או חובה צריך להימדד כלפי המציאות בפועל...
במיוחד יש להתחשב בעובדא שלמעשה הוא אסור ע"פ דין להנשא כלל, שהרי אסור גם בבת ישראל ובנכרית... במצב זה נראה שגם המחמירין בגר קטן יודו שבספק ישראל הגירות היא זכות גמורה ויש לגיירו והגירות חלה.
הואיל ונקודה זו תהיה מרכזית בדיוננו, נתייחס אליה כבר עכשיו ובהמשך (בתשובות סא–סב) נציין אליה בקיצור.
האם במציאות תהיה לוולד הזה תועלת מעשית מיוחדת מגיורו?
בנדון דידן, של מי שיגדל לכאורה כיהודי חילוני, יש לשאול אם מצבו ייוודע לרבים, שהרי אם לא ייוודע, ייתכן שמצבו המסופק לא יגרום לו להרגיש שום קושי מיוחד בחייו. יש לשאול אם מצבו עלול באמת להיוודע לאחרים, וכן אם מצבו באמת עלול להיוודע אפילו לו עצמו.
כשמדובר בתורמת ביצית גויה ופונדקאית יהודייה, שאז הילד ייוולד מהיהודייה, ייתכן שהתהליך שהביא ללידתו לא יתגלה, אפילו לילד עצמו. אבל עדיין ברור הוא שבמקרים רבים כן יגלה ביום מן הימים את מה שהתרחש, וגם שאינו ברור שהוא יהודי. גם למי שגדל כחילוני מן הסתם יפריע מאוד מצבו המסופק הזה. ויש להציע, וכן נניח בתשובה זו, שבגלל סיכוי משמעותי זה, גיורו עכשיו תמיד ייחשב לו כזכות. ועיין בהמלצתנו בסוף תשובה זו.
כאשר מדובר בתורמת ביצית יהודייה ופונדקאית גויה, לכאורה לפחות בארץ המצב יותר פשוט, כיוון שהמצב החוקי בארץ כיום הוא שיש רישום ותיעוד שהילד ייוולד לאשה גויה, וממילא (א) יהיה לו קושי להינשא כשיגדל; (ב) מלבד קושי זה עצמו, יתגלה לו ממילא גם מצבו המסופק, שעשוי להפריע לו מצד עצמו.
על כל פנים, הן לגבי מי שנולד מתורמת ביצית גויה והן לגבי מי שנולד מפונדקאית גויה, אם נניח שבאמת יש סיכוי טוב שמצבו המסופק של ילד כזה כן יתגלה לציבור ומחמתו יתקשה מאוד להתחתן (שהרי לפי ההלכה ייאסר מלהתחתן הן עם יהודייה והן עם גויה), נראה פשוט שיש אומדן שגם רוב רובם של החילונים היו מגדירים גיור מספק כזה, שיתיר להם להתחתן עם יהודייה, כזכות.
אבל אפילו אם נניח שמצבו לא יתגלה לרבים (כך שלא תהיה לו שום מניעה מעשית מלהתחתן עם יהודייה), אלא שמכל מקום יש סיכוי משמעותי שיתגלה הדבר לילד עצמו, עדיין נראה שבדרך כלל מרבית היהודים החילונים מייחסים, ב"ה, חשיבות לזהותם היהודית (ונפגעים אם יהיה מי שיטיל בה ספק), כך שהילד עצמו ירצה שזהותו תהיה ברורה גם לפי ההלכה. נוסיף שגם מי שכלל אינו מכיר בערך זהות יהודית, עדיין יהיה לו לא נוח להיות במצב של חוסר ודאות לגבי זהותו, מצב שיוצר קושי נפשי של תחושת תלישות והעדר זהות, ויציאתו מן הספק (שיכולה להיות רק על ידי גיור והפיכתו ליהודי ודאי, שהרי אין אפשרות להופכו לגוי ודאי) תיחשב לו כזכות.
ועוד נוסיף שמטבע הדברים המקרים שיבואו לפנינו יהיו כאלה שבהם ההורים המגדלים את הילד יהיו אלה אשר פונים לבית הדין, ועל כן סביר להניח שהם מייחסים חשיבות למעמד ילדיהם כיהודים וברוח זו יתחנכו הילדים.
בתשובות הבאות נדון גם בהיבטים אחרים של 'זכות' שיש בכל גיור של קטן, גם אם ייתכן שלא ישמור מצוות בעתיד, ובייחוד כשגם ללא הגיור הוא ספק יהודי.