אדם אשר גנב אבידה פסול לעדות ולמה פסול הרי לא הוציא מרשות הבעלים והקצות בסימן לד אומר שבשביל להיפסל לעדות צריך להוציא מרשות הבעלים והוא לא הוציא ועדין פסול לעדות?

שלום וברכה, הקצות (לד, ג) כותב שהגונב מהגנב אינו נחשב גזלן ולכן אינו נפסל לעדות. אך אדם שנוטל אבידה ע"מ שלא להשיב לכו"ע עובר באיסור גזל כפי שכתוב בגמ' ב"מ כו: " נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר בכולן, משום לא תגזול..." וכן מוכח מכך שהטוען טענת גנב באבידה חייב כפל (ב"ק נז.), מכאן שאינו דומה לגונב מהגנב. וניתן להסביר זאת ע"פ הריטב"א (ב"מ כו:) " דכל שבשעת נטילה נתכוון לגזלה הרי הוא גזל אע"פ שלא נגזלה מיד חברו, דכיון שברשות מריה קיימא קודם יאוש, כמי שנוטלה מחצרו דמי...". וכן מוכח בריטב"א ב"מ (לד.) שכותב שניתן להקנות לשומר את הפרה אף לאחר שנאבדה אך בגנבה לא: "ודוקא בגנבה אמרינן הכי אבל באבדה דכל היכא דאיתה מצי מקני לה בשעת תשלומין דוקא מקנה לה, וכן פירשו מרי ז"ל". היינו שלדעת הריטב"א גם אחר שהחפץ נאבד ממנו הוא נחשב ברשותו. שלא כמו בחפץ גזול. הקצות בסימן רצה מביא את דברי הריטב"א (ב"מ לד.) ואף שהקשה עליו, אך לא מטעם שאינה ברשותו להקנות. והנתיבות (רנט,א) כותב שחפץ אבוד אינו נחשב ברשותו, ולכן מועיל יאוש. אך בסימן מט, יז הנתיבות כותב שחפץ אבוד כן נחשב ברשותו. וצריך לומר שיש חילוק בין הגדרת רשותו לעניין שיכול להתייאש מהחפץ, ושם הכוונה שכל זמן שהחפץ בתוך הרשות הקניינית שלו לא רואים את החפץ כאבוד, ולכן לא מועיל יאוש. לבין הגדרת רשותו לעניין היכולת לפעול בו פעולות קנייניות שזה ניתן לעשות אף בחפץ אבוד. אבל בחפץ גזול יש לגזלן קניינים בחפץ ולכן נחשב שיצא קצת מהבעלות האדם. וכן הסביר הנתיבות מט, יז. אך יש שדייקו מדברי הרמב"ם (מכירה פרק כב הלכה ט) שלא ניתן להקדיש ולמכור חפץ אבוד, וז"ל: "אם כפר בו זה שהופקד אצלו אינו יכול להקנותו, שזה כמי שאבד שאינו ברשותו..." ולשיטתה זו צ"ל שהגונב מגנב לא הוסיף שום דבר, החפץ היה גנוב ונשאר גנוב. ולכן לשיטת הנתיבות בסימן לד אם עשה שינוי בחפץ ודאי נפסל לעדות כיוון שהוסיף בגנבה. ובאבדה ג"כ יש תוספת כאשר גונב אותה. אך עיין באור שמח (גניבה ג, ב) שכתב בשם המבי"ט וכן דעת החזון איש (ב"ק טז, ז) שחולקים על דברי הקצות וסוברים שהגונב מהגנב לפני יאוש, דינו כגנב אלא שפטור מכפל. בברכה,