^ 1.הקדמת בעל הפלאה על כתובות, שבה הכריז איסור הפרת 'קופירייט' לעצמו: 'ולהיות כי לא רציתי להטריח רבות הגאונים הגדולים אשר בארץ בדבר הסכמות ושמתות, על כן הנני גוזר בעצמי בגזירת נח"ש שלא ירים איש את ידו להדפיס חבורי הן כולו הן מקצתו, הן קונטרס אחרון בלתי ידיעתי ורשותי'. נראה שסבר שיש זכות למחבר על ספרו. ואם תאמר לשם מה היה עליו לגזור, הרי בלאו הכי הזכות היתה שלו, השיב הרב עזרא בצרי שבתקופות ההן היה אומדן דעת שהמחבר רוצה שיפוצו מעיינותיו חוצה, ומסתמא לא היה מקפיד, אלא רק שלא יהיה לו נזק על ההדפסה, אבל אחר שסיים למכור את מה שהדפיס לא היה מקפיד אם אחר ידפיס שוב, ולכן הוצרך בעל ההפלאה לעשות כן. ומסתמא אם אין זכות למחבר איך יכול לגזור כן.
^ 2.וכך כתב שם: 'ראיתי בספר תבואות שור הנדפס בלעמבערג שנת תרנ"א מודעא רבה לאורייתא מאת הגאון מוה"ר פייבל הלוי אבד"ק בראדשין ז"ל... אשר כתב בזה"ל: והמפורסמות א"צ ראיה כי יכול כל אדם לאסור את שלו וכו' עכ"ל. ומה"ט אוסר את הדפסת ספרו... ונדפסו שם כמו עשרה מגדולי המורים אשר נתנו מהודם להסכים עם הגאון בהמודעא הנ"ל, ושם בדברי הגאון... מבואר בזה"ל ומי זה לא יודה בפה מלא אשר לו הכח והמשרה לאסור את שלו על כל אחד, ואין להרב בעל המודעא לבקש עזר מאחד מהרבנים וכו' עכ"ל'.
^ 3.וחילק שם בין היכא שמעתיק מספר שכבר נדפס, ששם אין לו היזק דזה נהנה וזה לא חסר וכופין על מדת סדום, מה שאין כן להעתיק מכתבי יד של המחבר או של אביו ודאי יכול למחות. וגם להדפיסם יכול למחות, שכיון שאביו הניח לו דברי תורה ומצוה להדפיסם, יכול לומר אנא בעינא לעשות מצוה, ואם הוא זכות ממון כל שכן שיכול למחות שיאמר זה זכות הכתבים ושבח הכתבים, ויורש יורש שבח נכסים כדאמרינן בבבא בתרא דבבכור פליגי אם יורש שבח אבל יורש ודאי יש לו שבח.
וז"ל של הבית יצחק שם: 'נראה דאף אם הרשה המחבר בחייו להעתיק מקצת מהכתבים, מ"מ אסור להדפיסם בלי רשות היורשים, דאיכא אומדנא שהמחבר לא הרשה להעתיק רק לצורך עצמו שילמוד מהם, אבל לא שיפיצם על פני תבל, דמדרך העולם שיורשיו ידפיסו ויוציאו לאור. ואם אחר ידפיס לא יוכלו יורשיו להדפיס ולהוציא הוצאות, אולי ידפיס אחר אח"כ בטרם שימכרו יורשים הספרים. וגם אולי ידפיס אחר מקצת וישמיט מהדברים. על כן איכא אומדנא. וכל שכן אם הספר והכתבים שוים ממון כמו שטרות שיורשים, וה"ה כתבים ובודאי אסור לאחר להעתיק הכתבים ולהדפיסם שלא ברשות היורשים'. הרי שכל היכא שיש בהעתקה הפסד ממון לא התיר אף הבית יצחק. ודבריו מתבססים על הנחה שמוכר בעין יפה שידפיסו לאחר שיסיים מכירת הדפסה ראשונה. אולם האידנא שישנה הקפדה לצמיתות על כל ההעתקה והפרת זכויות יש לכאורה לאסור אף את זאת, שבכלל הפסד ממון חברו הוא.
וכתב עוד שם: 'אמנם אם כבר הדפיס המחבר ספרו, הנה כל זמן שלא מכר ספריו, ודאי אסור לאחר להדפיס פעם שנית להפסיד למחבר או ליורשיו. אולם אם כבר מכר ספרים בזה יש לעיין דהרי המחבר הוציא לאור חוות דעתו ומכר ספריו והרשות ביד כל אדם ללמוד וללמד, ואם כלה ספריו למה לא יוכל אחר לזכות בני דורו ולהדפיס ולמכור בזול, ועזרא תקן לישראל שיהיו מושיבין סופר בצד סופר כדאמרינן בב"ב כב ואיך נחתום בעד הספרים'. הרי אף שסבר שאין בעלות ממונית כדברי השואל ומשיב, הבין שאין לגרוע מחזקה הממונית שמצויה בידו.
^ 4.יסוד ההסכמות נתקן באיטליה בתקופת מרן השו"ע ביום כא תמוז שי"ד, שעמדו למנין חשובי רבני כל איטליה בפירארא ותקנו שבע תקנות, הובאו בספר פחד יצחק ערך תקנות, וחתומים עליהן כל גדולי רבני איטליה, ובראשם מהר"ם מפאדווה. וזה נוסח התקנה: 'ראשונה, שלא יוכלו בעל הדפוס להדפיס שום ספר שלא נדפס מעולם, כי אם ברשות והסכמת שלשה רבנים סמוכים וכו'. יהיה רשום בהקדמת הספר שמות הרבנים וראשי הקהילה ההיא. וזולת זה לא יוכל שום אחד מישראל לקנות הספר ההוא בקנס עשרים וחמשה סקודי לכל אחד מהקונים, וילכו הסקודי זהב כנ"ל צדקה'. ועוד תקנות אחרות תקנו באותו מעמד.
וכתב הרב עזרא בצרי פסק הדין בתיק בוררות 3575: 'מלשון התקנה שהיתה רק על ספר חדש שלא נדפס מעולם נראה שרבני אטליה חששו מאד שמא אחר התפשטות הדפוס במדינתם יבואו להדפיס ספרים האסורים בקריאה, ויכשילו את הרבים. זה עיקר ויסוד ההסכמה, ויתכן שמתוך זה שהיו צריכים לקבל הסכמה קבלו המדפיסים גם כן זכות של מספר שנים עד שיגמרו למכור את ספריהם. והשתרבב מזה שנתנו הרבנים כעין זכות יוצרים שקיים היום למספר שנים, שבדרך כלל ראינו שהיה לערך עשר שנים מגמר ההדפסה'.
^ 5.בטעם הדין באר הציץ אליעזר שיש להתיר ההעתקה לכו"ע: 'לא מיבעי אליבא דהש"ך ודעימיה דמותרת היא ההעתקה לצורך לימוד ושימוש עצמי, מכיון דלא שייך בו קפידא על עצם הלימוד והשימוש בהספר או הכתב-עת, דלשם כך הא נתנו למכירה, ולשם כך רוכשים אותו וא"כ ממילא לא מתחשבים על קפידתו של המו"ל על העתקה מטעמא דלא יבוזו, דהא אין כאן אלא חשש איסור מכח קפידא בלבד, ולא חלות על תנאי לומר שעל מנת כן הוא מוכרו... וא"כ ה"נ, אם האזהרה היתה בגדר של התנאת תנאי שלא יעתיק מזה ואחרת יתבטל המכר, אז היה צריך להחזיר את המעות שהקונה שילם עבור זה, (עם החזרת ההעתק וכדומה), וזה בודאי לא ירצה המו"ל, וא"כ בודאי אין זה כי אם בגדר של הטלת איסור בלבד, ולא חלה איפוא ההקפדה על זה משום לא יבוזו. וההיתר הזה נראה דחל לא רק בנוגע למאמרים או כ"ע תורניים, כי אם גם על רפואיים מכיון דע"י כן יתקדם יותר מהר בשטח הרפואי באיזה צד שהוא והדבר יביא במישרין או בעקיפין להחשת קיום המצוה של ורפא ירפא, והשבותו לו, ול"ת ע"ד ריעך. ועכ"פ הא הרי המכוון הוא כדי להגיע לידי כך.
ואפילו אליבא דהסמ"ע, נראה לי דבכגון דא יודה גם הסמ"ע דלא חלה הקפידא מכח טעמא דלא יבוזו, והוא די"ל דדוקא התם שעצם הספר לא שייך לנפקד כלל, והוא יש לו רק היתר לקרוא בו, וחוץ מהקריאה הרי יש כאן איסור של שליחת יד בפקדון, ולכן ס"ל להסמ"ע, דהלא יבוזו לגנב וגו' אין ביכלתו לתת היתר לשלוח יד ולעבור על איסור גזילה... ומשו"ה ס"ל להסמ"ע דמועילה ההקפדה לאסור את ההעתקה אע"ג שמורשה לו לקרוא בו, אבל בכגון נידוננו שלא רק יש לו היתר קריאה בלבד, אלא שקורא בו מפני שהספר הוא רכושו שקנאו בדמים, ורק המוכר עם המכירה מטיל קפידא ואזהרת איסור על העתקה, בכל כגון זה שפיר י"ל שגם הסמ"ע יודה שהלא יבוזו לגנב (שמזכיר מזה ג"כ בדבריו שם) דוחה את הקפידה. וקבלת הספר בחזרה משום כך (עם ההעתק) הא אין ברצונו של המוכר דא"כ יהא צריך להחזיר לו המעות, דבר שבודאי אינו רוצה בזה וכנ"ל. הא חדא'.
^ 6.הקצוה"ח בסי' שצא סק"ב סבר שחיוב לשלם מה שנהנית אינו חיוב כדיני נזיקין, אלא כבעל חוב, ועל כן לא יגבה כדיני נזיקין מעידית שבנכסיו, אלא כבעל חוב שדינו מדין תורה בזיבורית. ואומנם חכמים תיקנו שבעל חוב יגבה מבינונית בכדי שלא תנעל דלת בפני לווים. אך כשנהנה באכילתו, אין טעם להוסיף בחיובו לחייבו לגבות מבינונית, ודי שיגבה כדין תורה מזיבורית. וכן הביא האור שמח בנזקי ממון א, ב משו"ת הרשב"א ח"ד סי' יג שכתב שלא משלם על שנהנה מעידית, אלא מהזיבורית. וכ"כ המנחת חינוך מצווה נה והביא נפק"מ נוספת, אם הפקיר את בהמתו אחר שהזיקה, שאין לחייבו על נזקיו כפי שדרשו חכמים בדף יג, אך יהא חייב תשלומין על שנהנה.
אולם הברכת שמואל בב"ק בסי' יד סק"ב הביא מהגר"ח שחלק על כך, וסבר שחיוב נהנה הינו מטעם מזיק. ולדבריו ישלם מעידית. וצ"ל, שאף שחיוב נזק מטעם שן אינו חייב ברה"ר, אך נזק כנהנה חייב לשלם. ולדבריו כל חיוב נהנה הינו מדיני גזל.
^ 7.וזהו לשונו שם: 'לשון השואל: כי זה כמה שנים אני מוכר צמר גפן והוא [הקב"ה] ברוב רחמיו הטה עלי חסד שהחוט הנזכר מצא חן בעיני האומנים שהשתדלו לקחת ממני החוט הנזכר והיו מכנים אותו בשם: "באבאס מאלי" שפירושו "סחורה של החכם". וכדי שלא יבואו אחרים המוכרים צמר גפן ויאמרו שהוא לקוח ממני, קבעתי בו שמי בדפוס אחד כתוב בו 'באבאס מאלי'... והנה קם עלי אחד וחשב מחשבות להשיג את גבולי, ועשה כאשר זמם ויעש גם הוא חותם כדמות חותמי ממש ונתנו על גבי החוט שלו!. והוא השיב - שאם היה שמי מפורש בנייר לא היה עושה כמוהו, אבל כיון שאין כתוב בחותם רק "באבאס מאלי" גם הוא יעשה כמוהו. ואני אמרתי כיון שזה החותם שלי הוא מפורסם מכמה שנים שהוא שלי הרי הוא כמבואר שמי בפירוש שזה דבר שהשכל מחייב אותו שאין ראוי לשום אדם להתלבש בטלית שאינה שלו ולהשים חותם של אחר על סחורתו. כי הוא היזק הניכר מיד, ונפיק מיניה חורבא לבעל החותם.
תשובה: לא כל הרוצה ליטול את השם יבוא ויטול, דהוי ליה משיג גבול, כיון דמטי ליה פסידא בעבור זאת לאו כל כמיניה למיעבד הכי. אשר עשה שם בראשונה דזכה בזה, דסימן שלו בכך הוא. ועליו יאמר 'ובמתכונותו לא תעשו כמוהו'.
^ 8.החתם סופר הביא שלש הוכחות שהוא בכלל איסור גזל מדאורייתא. א. מדברי המשאת בנימין תשו' כז: 'רק שהם גזלנים מדרבנן, אבל מ"מ אינו יוצא בדיינים. שוב בדין הרביעי שהוא יורד לאומנות החליט שהוא גזל גמור ויוצא בדיינים, א"כ הוא גזל מדאורייתא, דכל בדרבנן אינו יוצא בדיינים'. ב. מתשובת הרמ"א סי' י שפסק שגוים כלולים באיסור של ירידה לאומנות חברו, כיון שהוא בכלל גזל: 'שהוא מז' מצות בני נח, ואם אינו איסור דאורייתא גוים לא היו כלולים באיסור', שמע מינה דינא דאוריתא הוא, כמו שהקדים רמ"א בפתיחת התשובה ההיא. ג. וכן משמע מהרוקח. וכן פסק האגר"מ חו"מ א סוף סי' לח, וכ"כ הבית שלמה חו"מ ס"ס צז, המהרש"ך א, נא, וכן בשו"ת פני משה א, לט הביא שגם המהר"י אדרבי סובר דהוי גזל.
והחת"ס הקשה על עצמו מלשון הבית יוסף בסי' קנו שמשמע שאין זה אלא איסור דרבנן.
^ 9.בשו"ת שבט הלוי ח"י סי' רעו באר שנחלקו רק בדבר הדפסת ספר שקיים, אם יש זכויות למדפיס בראשונה. אך אין חולק ש'תוכנות וכה"ג, או חידושים פרטיים של מחבר ספר שיגע והמציא צורה החדשה הזאת, פשיטא דבזה אדם יכול לאסור שלו, ואין זה נכנס בגדר הסכמות'.
^ 10.החת"ס בחלק ו ליקוטים סי' נז הרחיב דעתו בדין זה בתשובתו על המחלוקת המפורסמת בין מדפיסי הש"ס. שכן הרב משה שפירא מסלאוויטא הודה שלא נשאר להם מהש"ס שהדפיסו בהוצאה ראשונה, אך ביקש לשמור לעצמו בלעדיות ולאסור על המדפיסים מווילנא ומהוראדנא להדפיס בעצמם, והחת"ס השיב כי אין דין משיג גבול בדבר, ואף ההסכמה שניתנה נועדה רק להגן על בעלי הדפוס שיוכלו לסיים את מכירת הדפסה ראשונה ולא מעבר לך: 'אין אנו באין מטעם מערופיא ויורד לאומנת חברו... ואי לא נסגור הדלת בעד מדפיסים אחרים א"כ מי פתי יכנוס עצמו בספק הפסד כמה אלפים ותתבטל מלאכת הדפוס ח"ו... הנהיגו קדמונינו להטיל גודא על הנכנס לגבול... לפי הזמן והמקום והספר שראו לקבוע כך וכך זמן לאסור לכנוס לגבולו חרמו חל על כל ישראל בכל מקום שהם... אם המסכימי' הגבילו זמן לפי שיעור הנראה בעיניהם ובתוך הזמן כבר מכר כל ספריו אין מקום לאיסור... אין בידו לאסור ההדפסה אלא לטובת כל ישראל ולהגדיל תורה לא לטובתו כעוסק במערופיא'. יש לסייג, שמיירי שמדפיסים ספר קדמון, אך לא שמענו מכך אם אין בעלות ליוצר על יצירתו.
^ 11.הערת הרב יחיאל חיים פריימן שליט"א: יש לתת לב לשינוי שבין 'תנאי' ל'שיור':
נותן מתנה על מנת שלא תתן לפלוני, או בנידוננו – על מנת שלא תאפשר להעתיק, והלך הלה ועבר על התנאי, הרי המתנה בטלה (ואפשר שתלוי ברצון הנותן ויכול למחול התנאי) אבל עכ"פ אינו יכול לתבוע תשלום על כך (אף שהלה עשה איסור שהרי התברר למפרע שאי"ז מתנה וא"כ גזל הוא בידו) אלא השבת גוף המתנה לידיו, ואם שילמו לו עבורה (מכר ולא מתנה) יצטרך גם הוא להחזיר הדמים.
פשוט וברור שלא זו כוונת מדפיסי הספרים ויוצרי הקלטות והדיסקים למיניהם – שהרי ברור שלעולם לא יבקשו לבטל את המקח למפרע אם הקונה הפר את ה'תנאי'.
וכיוון שכך הרי שלא זו בלבד שהפרת תנאי כזה אינה יוצרת חיוב תשלום אלא שברור שגם איסור של גזילה אין כאן, כיוון שדברים שבלבו ובלב כל אדם הם שכשאמר אני מוכר לך רק בתנאי שלא תעתיק לא התכוון לכך שאם הלה יעתיק יתבטל המקח.
אכן אם מדובר על שיור בקניין, י"ל שכשמעתיק עובר על גזל, לא משום ביטול כל המקח אלא משום שנוטל כעת את אותו 'חלק' בבעלות שלא נמכר לו מעולם. ואמנם הפרישה לכאורה כרך ביניהם, אבל לכאורה כוונתו רק לעצם הדבר שניתן לתת מתנה באופן שיגביל את המקבל, ולא לומר שההגבלה בדרך של תנאי ושל שיור זהות בתוצאתן. ובעשותו 'שיור' יש מקום גם לחייב תשלום על שהעתיק.
^ 12.הרב שמואל וורנר במשפטי שמואל סי' לה חילק בדין זכות היורשים, שחידושים שהגה המוריש יש דין ירושה, אך לא אלו שהדפיס ראשון.
^ 13.לשון החוק, פקודת זכות יוצרים 1924 סעיף 3ג: 'לא תהיה זו הפרה של זכויות יוצרים ומבצעים לטבוע או לשעתק יצירה על גבי קלטת לשם שימוש פרטי וביתי שלא למטרות מסחריות'.
^ 14.במכתב לרב דוד טורנר באדר תשסז כתב הרב ליאור עפ"י הש"ך בסי' רצב ס"ק לה שאין בעלות על דבר שאין בו ממש, וכשאין החוקה נאכפת אין דינא דמלכותא. אך אין זו מידת חסידות לעבור על דעת בעלים.
^ 15.וכך כתבו שם לגבי הקלטה מהרדיו : לפי הגישות השונות: לפי הגישה הרואה בהקלטה גזל, כיון שהיוצר כבר קבל תשלום על השידור ברדיו, מסתבר שהוא אינו מתנגד להקלטת השירים, ולכן ההקלטה מהרדיו מותרת. לפי הגישה הרואה בהעתקה הנאה, המקליט מהרדיו יהיה פטור מתשלום מכיוון שהיוצר כבר קבל על ההשמעה ומכיוון שאיכות ההקלטה אינה טובה ואין בה הנאה כלכלית משמעותית. וכן על פי הגישה שהעתקה אסורה על פי הוראת החוק, כאמור למעלה, מותר להקליט מכיוון שהחוק אינו אוסר העתקת קלטת של שירים, ולדעתנו נראה שאין הבדל בין קלטת להקלטה דיגיטלית של שיר. לשיטה זו מותר להעתיק שירים בכל מדיה. אמנם, החוק אוסר הפעלת אתרי שיתוף, כך שמי שמוריד שיר מאתר כזה, מסייע בידי עוברי עבירה כיוון שהוא מסייע למפעיל האתר למכור פרסומות ולהרוויח.
^ 16.ת"ח נאמן כתב לי, שבעבר פנה לאקו"ם בשאלה דלהלן (יש לציין שזוהי עמדת אקו"ם, אך אם האומן שייר זכות לעצמו, יש לנהוג כן):
1. האם אני רשאי (מבחינה חוקית/ מבחינת המקובל על אקו"ם/ על רוב בעלי הזכויות) להעתיק דיסק (מוסיקה) חוקי שיש לי בפורמט c.d. למשל לפורמט mp3 לשימוש אישי - לצורך גיבוי או מטעמי נוחות (כדי שאוכל לשמוע את המוסיקה על גבי נגן ובלי הסירבול של סחיבת דיסקמן ודיסקים)? 2. כנ"ל יצירת 2 עותקים או יותר, כדי לאפשר לשני ילדיי לשמוע את המוסיקה, בו זמנית, באמצעות האוזניות של הנגנים שלהם, ובלי ששאר הנוכחים "יאלצו" לשמוע גם הם את אותה מוסיקה?
התשובה שקיבלתי היתה: 'מבחינה חוקית אתה יכול להעתיק דיסק שרכשת באופן חוקי לשימושך האישי בביתך. כלומר שני הסעיפים הראשונים חוקיים בהחלט'. ז"א יתכן מצב של שימוש בשני עותקים בו זמנית באופן חוקי, כל עוד שמדובר בשימוש ביתי אישי באופיו.