^ 1.בגמ' במסכת בבא בתרא דף קמח עמוד א מובא: אדם שמכר דקל לקונה אחד, ואת הפירות הוא מכר לקונה שני, אנו אומרים שכל העץ מכור לראשון, והוא לא שייר לשני כלום, כך שהשני לא קנה את הפירות, שכן לא ניתן להקנות רק פירות, שנחשבים לדבר שלא בא לעולם.
אומנם אם מכר את השדה לקונה, ואת הפירות השאיר לעצמו , אנו אומרים שהמוכר השאיר לעצמו בעין יפה את מקום העץ עליו נמצאים הפירות, כך שיש שיור בדבר שיש בו ממש ונמצא בעולם, וממילא הפירות יישארו ברשות המוכר.
הטור (לאור דברי הגמ') כתב: כשם שלא ניתן להקנות דבר שלא בא לעולם, כך גם לא ניתן לשייר דבר שלא בא לעולם, (פירות), אא"כ אדם שייר לעצמו, שאז אנו אומרים ששייר את מקום העץ (שיור בדבר הנמצא בעולם), שכן אדם משייר לעצמו בעין יפה.
השולחן ערוך והרמ"א בסימן רט סעיף ז פסקו: "כשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כך אינו משייר דבר שלא בא לעולם. כיצד? מכר שדה לראובן, ושייר מפירותיו לשמעון דבר ידוע בכל שנה - לא קנה שמעון כלום מהפירות. אבל אם שייר לעצמו - בעין יפה שייר, הגה: ואין חלוק בזה בין מכר בין מתנה".
^ 2.בגמ' במסכת בבא בתרא דף סג עמוד א מובא: "תנו רבנן: בן לוי שמכר שדה לישראל, ואמר לו: ' על מנת שמעשר ראשון שלי' - מעשר ראשון שלו; ואם אמר: 'לי ולבניי', מת - יתן לבניו; ואם אמר לו: 'כל זמן שהשדה זו בידך', מכרה וחזר ולקחה - אין לו עליו כלום. אמאי, אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ? כיון דאמר ליה על מנת שמעשר ראשון שלי, שיורי שייריה למקום מעשר".
הרא"ש (סימן ז) הקשה על שאלת הגמ', (כיצד המוכר קנה את פירות המעשר, הרי אין אדם קונה דבר שלא בא לעולם): מדוע הגמ' הבינה שהמוכר לא קנה את פירות המעשר, הרי רק בקניין הדין הוא שאין קניין תקף בדבר שלא בא לעולם, אבל בתנאי הדין הוא שניתן להתנות גם בדבר שלא בא לעולם, גם במקרה כאן המוכר התנה: המכירה תתקיים רק אם תיתן לי את פירות המעשר שיגדלו, ומדוע הגמ' חשבה לומר שהתנאי לא תקף?
הרא"ש תירץ: לעולם תנאי בדבר שלא בא לעולם תקף, אך כאן מדובר במוכר שלא התנה, אלא שייר את מקום הקרקע עליו גדלים פירות המעשר. הניסוח 'על מנת' שהמוכר אמר, (' על מנת שפירות המעשר יהיו שלי'), הוא ניסוח המורה על שיור ולא על תנאי, שכן בניסוח זה המוכר הדגיש שהפירות שייכים למוכר, בגלל שהוא שיירם לעצמו, ועל הקונה לתנם למוכר. אילו היה המוכר מתנה על קבלת המעשר, הרי שהמכירה הייתה מתבטלת במידה והקונה לא היה מבצע את התנאי ולא נותן את הפירות למוכר, אך כאן המכירה קיימת בכל מקרה, גם אם הקונה לא ייתן את פירות המעשר למוכר, נמצא שאין זה תנאי, אלא המוכר שייר לעצמו את הקרקע עליו גדלים הפירות, כך שהפירות באמת שייכים למוכר, ועל הקונה לתנם למוכר. מכיוון שמדובר בשיור ולא בתנאי, אנו אומרים שלא ניתן לשייר בדבר שלא בא לעולם.
הרמב"ן (ד"ה ואמאי) הסביר: הסיבה שאנו אומרים שמדובר בשיור ולא בתנאי, אינו בגלל שהמוכר אמר: 'על מנת', אלא אנו רואים בבירור מהניסוח של המוכר שכוונתו הייתה לשייר ולא להתנות, שכן אילו היה רוצה להתנות (כך שבמידה והלקוח לא ימלא את התנאי - המקח מתבטל), היה עליו לומר: 'על מנת שתיתן לי ', ניסוח זה מורה שהפירות שייכים לקונה, אלא שיש תנאי שעל הקונה לתת כמות מסוימת של פירות למוכר. אך כאן המוכר אמר כך: "על מנת שפירות המעשר יהיו שלי ", משמע שהמוכר קבע שהפירות נשארים ברשותו, (שייכים לו), וזה יכול להיות רק בשיור שהמוכר השאיר לעצמו קרקע לפירות המעשר, שכן אילו היה זה תנאי, כל הפירות היו שייכים לקונה, והיה עליו רק לומר שהוא חייב לתת לו, אך כל עוד והא לא נתן למוכר - הפירות לא שייכים למוכר. מכיוון שמדובר בשיור ולא בתנאי, אנו אומרים שלא ניתן לשייר בדבר שלא בא לעולם.
^ 3.הרמב"ן (מסכת בבא מציעא דף עו עמוד ב) כתב: "כשם ששאר הדברים נקנין בקנין - כך שכירות פועלים נקנית בהתחלת מלאכה ". כלומר תחילת העבודה חשובה לקניין, והמעסיק לא יכול עוד לפטר.
המחנה אפרים (הלכות שכירות פועלים סימן ה) כתב: מדברי הרא"ש (כלל קד סימן ב) והטור (סימן שלג) משמע, שמרגע תחילת עבודת הקבלן - אין אפשרות לחזרה, כי מתחילת העבודה יש שעבוד הגוף של הקבלן עד שיסיים את העבודה.
המחנה אפרים הוסיף שכך גם פסק הריב"ש (סימן תעו): "והנני יוסיף להפליא עליכם איך פליאה דעת מכם בדבר ברור כזה, שאין חלוק בין שכירות פועל ליום אחד או שכיר שבת או שכיר חדש או שכיר שנה, או שהוא קבלן, שקבל קמה לקצור או כרם לבצור, שבכל אלה אין צריך קנין, אלא התחלת המלאכה היא הקנין" .
המחנה אפרים הוסיף, שכך גם סבור המרדכי (מסכת בבא מציעא סימן שמב) שכתב: בפועל אין חילוק בין אם הוא התחיל את העבודה או לא התחיל את העבודה, כי פועל תמיד יכול לחזור בו, ומה שהגמ' התייחסה לתחילת העבודה כוונתה לקבלן, שאם קבלן התחיל את העבודה - הוא לא יכול לחזור בו וכן גם המזמין לא יכול לחזור בו.
הנחל יצחק (חושן משפט סימן לט סעיף יז) כתב: הרמב"ן סבור ששכירות פועלים נקנה בתחילת המלאכה בגלל קניין חליפין , כלומר ברגע שהעובד התחיל לעבוד - באותו רגע התחייב המעסיק בתמורה לשלם לו על עבודתו. לפי הסבר זה אין הבדל בין פועל ובין קבלן, שניהם קונים בתחילת העבודה מדין קניין חליפין, וברגע שהקבלן התחיל בעבודתו מחויב המזמין לשלם את שכרו.
הנחל יצחק הביא את דברי הריטב"א (מסכת קידושין דף מז עמוד ב) שכתב: "והא דמיקני בביקוע (השואל קרדום ובקע בו) - לאו דינא הוא, אלא תקנתא דרבנן שתקנו כן כדי שיהא קיום לדבריהם , שלא יחזור בו בחצי מלאכתו של זה ויפסיד פעולתו, כדתקינו בפועלים שהתחילו במלאכה ". משמע מדבריו שבפועלים שהתחילו במלאכתם יש תקנת חכמים שהמעסיק לא יוכל לפטר, כדי שלא יפסידו ויהיה קיום לדברים. סברא זו שייכת גם בקבלן כמו בפועל.
החזון איש (חו"מ סימן כא בס"ק לב, עמוד קלא ב) כתב: קבלן קונה בתחילת מלאכה כמו פועל, כי תחילת מלאכה חשובה לקניין כסף , ואין אפשרות לחזרה.
בספר ערך ש"י (חו"מ סימן קצב סעיף יג) מובא: "כיון דהתחיל (הפועל) במלאכה - שניהם אינם יכולים לחזור, ומתחייב לו הבעל הבית השכירות, והוי כנתן כסף לפועל". כלומר תחילת מלאכה נחשבת לקניין כסף, לאור זאת יש לומר שאין הבדל בין פועל ובין קבלן.
אומנם המחנה אפרים (שם) למד מדברי הגהות אשרי (מסכת בבא מציעא פרק ו סימן ו), שבקבלן תחילת העבודה איננה מחייבת עד שיבוצע קניין: "ושמא אף על גב שהתחיל במלאכה - לא חשיב קנין , אלא במשיכת כליו או בקנין סודר".
כך גם מוכח מדברי הש"ך בס"ק ד, שכתב בשם רבנו תם (תוס' במסכת בבא מציעא דף מח. ד"ה והא), שאם בוצע קניין - אין אפשרות לחזור בעד שום ממון שבעולם, משמע שבקבלן רק לאחר קניין אין אפשרות חזרה ולא בתחילת העבודה .
^ 4.השולחן ערוך (אורח חיים סימן תמח סעיף ג) פסק, שאסור לתת את החמץ לגוי בערב פסח במתנה על מנת להחזיר. למרות שמתנה ע"מ להחזיר נחשבת מתנה מוחלטת, בכ"ז בגלל החומרא בפסח לא ניתן להסתפק במתנה לגוי על מנת להחזיר. כך כתב השולחן ערוך: "ובלבד שיתננו לו מתנה גמורה בלי שום תנאי, או שימכרנו לו מכירה גמורה בדבר מועט; אבל מתנה על מנת להחזיר - לא מהני ".
המשנה ברורה בס"ק כא כתב: "אף על גב דבכל התורה מתנה ע"מ להחזיר - שמה מתנה, אם נתקיים התנאי הכא הצריכו חכמים מתנה גמורה משום חומרא דחמץ".
^ 5.החתם סופר הביא שלושה פירושים שכתבו הראשונים בביאור דברי הגמ': "דיהבי סייארא":
א. רש"י הסביר: יש סמיכות דעת לדייג הראשון בכך שהוא הראשון שמצא את המקום בו נמצאים הדגים, והניח שם את מזונם. הדגים מסתכלים על מקום בו יש מזון ולהגיע לשם, כך שיש וודאות שהדגים ייכנסו דווקא לרשת של הדייג הראשון. (אומנם אין כאן גזל גמור ולא בעיה של יורד לאומנותו של חברו, אלא יש תקנת חכמים עבור הדייג הראשון). מכאן ניתן ללמוד, שאם אין וודאות - אין איסור, לדוגמא: במקום בו אין מחויבות לעשות עסקים רק בניהם - ניתן לפתוח עוד חנות מתחרה, כי אין וודאות שהלקוחות יבואו דווקא לחנות הראשונה ולא לחנות השנייה.
אומנם במקום שיש וודאות שהדגים יכנסו לרשת של הדייג הראשון - יש איסור לשאר הדייגים להתערב, משום יורד לאומנותו של חברו). מכאן שגם במקום בו המערופיא חזקה, שיש מחויבות בין הצדדים לעשות עסקים רק בניהם , כך שיש וודאות שהפרנסה תבוא לידו - אסור לאחרים להיכנס בניהם .
החתם סופר (חושן משפט סימן עט) למד מדברי רש"י: לקוח שנכנס כבר לחנות בכדי לרכוש מוצר, "וגמר הפסוק ולא חסר כלום באופן שהיה בטוח שיקחו ממנו, ובא זה ומוליכם לחוץ - ה"ל גזל". (אסור לכל אדם לומר ללקוח שעדיף לרכוש במקום אחר זול יותר, ובכך לגרום שהלקוח יצא מהחנות ויעבור לחנות המתחרה). וכ"פ ערוך השולחן (סימן רכח סעיף יד): "אבל מחנותו של אחר - אין לקרות שום קונה, ועובר בלא תסיג גבול".
ב. הרמב"ן (דף כא:) הסביר: יש בעיה של גזל. בגלל טרחת הדייג הראשון אנו מחשיבים את הדייג הראשון כאילו כבר דג את הדגים, והם נמצאים ברשותו, ואם יבואו דייגים אחרים למקום בו הוא צד, הם יגזלו את הדגים השייכים לו, (משא"כ בבן מבוי הפותח עסק, שאין וודאות שהלקוחות יבואו דווקא אליו, לכן יכול בן מבוי אחר לפתוח עסק מתחרה). החתם סופר העיר: אין כאן גזל גמור אלא רק גזל מדרבנן, שהרי הדגים יצאו מעצמם והם הפקר.
ר"י מיגאש (מס' ב"ב דף כא:) הסביר: יש כאן בעיה של יורד לאומנותו של חברו , שכן הדייג רצה לצוד דג גדול, ובמידה והדייגים ישימו עוד מצודות, הדגים הקטנים יזהירו את הדג הגדול. נמצא אפוא שלדייג הראשון פסיק אומנותיה, שהרי הוא לא יוכל לצוד דגים גדולים, ובזה אומרים דהוי יורד לאומנותו של חברו. (אומנם אם רק פחית חיותיה - אין בעיה של יורד לאומנותו של חברו).