^ 1.) נאמרו מספר פירושים למושג "זוטו של ים": רש"י (בבא מציעא כא ע"ב) ביאר כך: זוטו של ים - מקומות בשפת הים שדרך הים לחזור לאחוריו עשר פרסאות או חמשה עשר פרסאות פעמיים ביום, ושוטף מה שמוצא שם והולך, זוטו - לשון גודל ושירוע בלשון יווני, כמו שכתבו הזקנים לתלמי המלך ואל אצילי - ואל זאטוטי (מגילה ט, א). התוספות (מגילה ט ע"א ד"ה זאטוטי בני ישראל) כתבו שזוטו הוא לשון הניתנת להבנה בשני אופנים הפוכים: לשון גדולה או לשון השפלה כגון עומק ותחתית.
תוספות הרא"ש (שם ד"ה זעטוטי) הביאו פירוש רש"י שזוטו הוא לשון גדולה, ואחר כך את פירוש הערוך שהוא לשון עומק ותחתית. גם רבנו חננאל (מובא בשטימ"ק ב"מ כא ע"ב) פירש בדרך דומה וכתב שזוטו הוא קרקעית הים.
הפירוש האחרון הוא של הרמ"ך (מובא בשיטמ"ק שם): "זוטו של ים הוא חבור מי הנהר עם מי הים, והים סוער שם".
^ 2.שיטת רש"י
^ 3.) שיטה זו סוברת שדין הפטור ב"זוטו של ים" הוא מטעם ייאוש הבעלים. הברייתא העוסקת באבידה ששטפה נהר מסתמכת על פסוק, ופסוק זה הוא המקור בתורה לדין הייאוש באבידה, וממנו רצתה הגמרא במסכת בבא קמא (סו ע"א) ללמוד שייאוש יועיל גם בגניבה. וכך לשון רש"י שם:
"מוצא אבדה לאו כיון דמייאש ליה מרה - מקמי דתיתי לידיה קני לה אם נתייאשו בעלים קודם שמצאה זה קנה, דתניא באלו מציאות (ב"מ דף כב:) מנין לאבידה ששטפה נהר הואיל ונתייאשו הבעלים שהיא מותרת ת"ל אשר תאבד ממנו שאבודה ממנו ומצויה לשאר בני אדם יצתה זו, אלמא קני, והכא בגזלה דאתי לידיה מקמי יאוש והדר אייאוש סגי ליה בדמים". גם בגמ' הירושלמית (ב"מ פ"ב ה"א) לומדים את דין היאוש מן התורה מפסוק זה: "מניין לייאוש בעלין מן התורה? ר' יוחנן בשם ר"ש בן יהוצדק כן תעשה לחמורו וגו', את שאבוד לו ומצוי לך את חייב להכריז, ואת שאינו אבוד לו ומצוי לך אין את חייב, להכריז יצא ייאוש בעלים שאבוד ממנו ומכל אדם". [עיין בצל"ח בבא מציעא כז ע"א שהעלה שנחלקו אביי ורבא מה הפסוק של "תאבד ממנו" בא ללמדנו. לדעת רבא הפסוק הנו מקור לדיני הייאוש בכל העניינים (זוטו של ים, אבידה ללא סימן, ואבידה מדעת), ואילו לדעת אביי הפסוק הוא גזירת הכתוב לזוטו של ים בלבד, אך לדין הייאוש צריך פסוק אחר והוא "שמלה"].
שיטת הרמב"ם
^ 4.) הרמב"ם (גזלה אבידה ו, ב) כותב, וז"ל: "לפיכך המציל מן הנהר ומזוטו של ים ומשלוליותו של נהר ומן הגייס ומן הדליקה ומן הארי ומן הדוב ומן הנמר ומן הברדלס אם ידע בוודאי שנתייאשו הבעלים הרי אלו שלו ואם לא ידע יחזור". והשיג עליו הראב"ד וכתב, וז"ל: 'אמר אברהם אלו דברי תימה הם'.
ובמקום אחר (שם יא, י) כותב הרמב"ם כך:
"המוצא אבידה בזוטו של ים ובשלוליותו של נהר שאינו פוסק אף על פי שיש בה סימן הרי זו של מוצאה שנאמר אשר תאבד ממנו ומצאתה, מי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם, יצאת זו שאבודה ממנו ומכל אדם שזה וודאי נתייאש ממנה".
נראה כי הרמב"ם קרוב לשיטת רש"י הסובר שדין זוטו של ים הוא מטעם הייאוש, אולם לא ברור בדעת הרמב"ם האם צריך ידיעה ממשית שהבעלים התייאשו או שניתן לסמוך על אומדנא שמן הסתם התייאשו. ובדבר זה נחלקו נושאי כלי הרמב"ם בהסבר שיטתו:
המגיד משנה סובר שדין זוטו של ים בנוי על יאוש שלא מדעת, ולכן אין צריך לדעת בוודאות שמתייאש אלא די לנו לדעת שהבעלים יודע שאבד ממנו החפץ. ברם, לדעת הלחם משנה אנו צריכים לדעת בבירור שאכן הבעלים התייאשו (נפ"מ נוספת מובאת בחידושי הגרב"ד בשם הגר"ח והיא האם המוצא קונה לפני הגעה לרשות זוכה, עיין שם). למרות החילוק הזה בדעת הרמב"ם ישנה הסכמה בין שני נו"כ הללו שהרמב"ם רואה את דין זוטו של ים כדעת רש"י מטעם הייאוש.
על גישה זו הסוברת כי דין זוטו של ים תלוי בייאוש הבעלים, לכאורה קשה מדברי הגמרא (שם כד ע"א) האומרת שאפילו עומד הבעלים מול אבידתו שנשטפה בנהר וצווח שאינו מתייאש ממנה מותר לקחתה, והרי הוא "נעשה כצווח על ביתו שנפל, ועל ספינתו שטבעה בים". וקשה, הרי הוא אינו מתייאש ואם כן מדוע מותר למוצא לקחת את האבידה?
התירוץ הוא שכנראה הוא משקר, כלשון הריטב"א בסוגייתנו: "ומיהו אף על גב דצווח דלא מייאש אין בכך כלום דשקורי משקר".
אולם השרידי אש (בבא מציעא סימן לד) מיישב בדרך אחרת וכותב שישנם שני סוגי ייאוש: יאוש פרטי, וייאוש כללי. הוא מוכיח שדעת הרמב"ם היא שזוטו של ים מועיל מטעם שיש כאן ייאוש כללי, וזו גם כוונת שאר הראשונים שכתבו "בטלה דעתו", לעומת דעת רש"י שמדובר כאן בייאוש פרטי. וזו לשונו: "וזו לדעתי כוונת הרמב"ם במה שכתב בזוטו של ים: 'שזה וודאי נתיאש ממנה'. כלומר שיאוש זה הוא כללי, שהכל מתיאשים ממנה, ואינו תלוי בידיעתם או ברצונם של הבעלים, או בלשונו של הנימוקי יוסף: "דבטלה דעתו" [ולכן אף אם הבעלים יצווחו שאינם מתייאשים לא מועיל ויוצא מרשותם. ועיין שם שמציין שיש מי שחולק (מראה הפנים ב"מ פ"ב הל' ה) וסובר שאם הבעלים צווח מועיל להם].
שיטת הריטב"א, רשב"א, רא"ש (ב"מ ב, ו)
^ 5.) העומדים בשיטה זו סוברים שדין "זוטו של ים" אינו מטעם יאוש שנאמר באבדה, אלא שגזרת הכתוב הוא, שנאמר "אשר תאבד ממנו ומצאתה" (דברים כב ג), והתורה עשתה אותה כהפקר גמור, אף על פי שהבעלים לא נתייאשו. דין ייאוש מן התורה נלמד ממילה אחרת באותו פסוק: "וכֵן תַּעֲשֶׂה לַחֲמֹרוֹ וְכֵן תַּעֲשֶׂה לְשִׂמְלָתוֹ ... לֹא תוּכַל לְהִתְעַלֵּם", כנזכר במשנה (בבא מציעא כז ע"א):
"אף השמלה הייתה בכלל כל אלו, ולמה יצאת - להקיש אליה, לומר לך: מה שמלה מיוחדת - שיש בה סימנין ויש לה תובעין, אף כל דבר שיש בו סימנין ויש לו תובעים - חייב להכריז". [עיין תוס' (שם ד"ה מה שמלה מיוחדת) שזהו המקור ממנו רצתה הגמרא בבא קמא (סו ע"א) ללמוד שייאוש יועיל גם בגניבה, ולא כשיטת רש"י לעיל]. לפי שיטה זו חולקים הבבלי והירושלמי (ב"מ פ"ב ה"א) במקור לימוד דין הייאוש: הבבלי לומד מ"שמלתו" והירושלמי מ"אשר תאבד ממנו". (ועיין עוד בשבט הלוי חלק י' סימן רעט, שהמחלוקת בין שתי שיטות הראשונים אינה בזוטו של ים בלבד אלא אף באבידה מדעת, ובפלוגתת אביי ורבא בייאוש שלא מדעת בדבר שאין בו סימן. בכל ג' הדברים שיטת רש"י שהייאוש הוא הגורם להיתר, ושיטת החולקים שאינו תלוי בייאוש אלא ישנו הפקר מהתורה שהוא הפקעה מוחלטת של הנכס, וזהו המתיר בזוטו של ים, באבידה מדעת, ובייאוש שלא מדעת לרבא).
וכך כתב הרמב"ן: "ואי קשיא: ודילמא הכי קאמר רחמנא, אבודה מכל אדם מותרת שנתיאש ויאוש מתירה, ומצויה אצל כל אדם אסורה שאין בה יאוש וקמשמע לן דיאוש קני? לא קשיא, דיאוש משמלה נפקא לן כדתנן בפירקין. ועוד, לשמעינן יאוש במצוי אצל כל אדם כגון שנתיאשו או שאין בה סימן, מדקא נסיב לה תלמודא שאבודה ממנו ומכל אדם שמע מינה אין יאושה מתירה אלא אבידתה מכל אדם מתירה ..".
שיטה זו סוברת שכאשר אין לבעלים כל שליטה על החפץ ואין ביד אנוש להצילה, - פוקעת הבעלות מאליה, ורחמנא אפקריה, ועל כן אינו תלוי בייאוש הבעלים.
מעניינים דברי המאירי (ב"מ כב.) שהעלה שזוטו של ים הוא הפקר, וכותב כך: "אפילו היו בעלים מרדפים וצווחים הרי אלו שלו שהרי אבדה לכל אדם הוא ואינה בכלל תאבד ממנו כמו שביארנו. וגדולי המחברים כתבו כדברינו בהלכות אבדה אבל בהלכות גזלה כתבו שהמציל מזוטו של ים ושלוליתו של נהר צריך יאוש, ולא הבנתי דבריהם ואף גדולי הצרפתים יש להם פירוש אחר בשמועה זו שאין הדברים נראין". כלומר, גדולי המחברים מגדירים את זוטו של ים בהל' אבידה כהפקר ואין צריך יאוש, ואילו בהלכות גזלה צריך יאוש. לפי דברים אלה, עלינו לברר האם באמת הנידון שלנו הוא הל' אבידה או הל' גזלה. ועיין עוד בסעיף ח'.
לסיכום ניתן לחלק לג' גישות עיקריות ממה נובע דין זוטו של ים:
א. מטעם הייאוש (רש"י, אח' בדעת הרמב"ם בפשטות).
ב. מטעם ייאוש כללי שיצא משליטת הבעלים (שרידי אש בדעת הרמב"ם, נימוקי יוסף ועוד)
ג. התורה הפקירה במצב כזה (רמב"ן ועוד).
^ 6.) הנפק"מ בין השיטות לכאורה הוא הנידון שלנו כיצד להגדיר את רשת האינטרנט. על פי הדרך הראשונה לפיה דין זוטו של ים הוא מטעם הייאוש יש לדון בסוגיית האינטרנט ולומר שישנם מצבים שבעל היצירה לא מתייאש ואין לאינטרנט דין זוטו של ים. ואילו לשיטה החולקת וסוברת שהתורה הפקירה וזו גזרת הכתוב, אין להתחשב בכך שהבעלים לא התייאשו, ולכן רשת האינטרנט תוגדר כ"זוטו של ים".
למרות שדרכו של השו"ע לפסוק בדיני ממונות בדרך כלל כרמב"ם, בגדר זוטו של ים, שינה המחבר (חו"מ רנט, ז) מלשון הרמב"ם וכתב כהרא"ש:
"המציל מהארי והדוב וזוטו של ים ושלוליתו של נהר הרי אלו שלו אפילו הבעל עומד וצווח". ומשמע מדבריו שזהו מדין הפקעת התורה. (ועיין בגר"א כאן).
גם מלשון הרמ"א נראה כן, שכתב "אווזין ותרנגולין שברחו מבעליהן, הוי הפקר , וכל המחזיק בהן זכה בהן. ודוקא שאי אפשר לבעליהן להחזיר".
^ 7.) דעת הגר"ד ליאור (כפי שאמר לי, וכן בתשובה באתר ישיבה http//bit.ly/horadat, וכן בשו"ת משפטי ארץ תשע"א עמ' 262) היא שלאינטרנט יש דין זוטו של ים ולמעתיק אין חיוב ממוני, משום שבעל היצירה בוודאי מתייאש אף שאומר ההיפך. אולם אף לדבריו מידת חסידות אין כאן, ומי שמשתמש ללא תשלום עושה מעשה שאינו ראוי, ומי שמעלה תכנים לאתר שיתוף קבצים עושה מעשה נבלה.
^ 8.) כן דעת רוב פוסקי זמננו שאין לאינטרנט גדר זוטו של ים: הגר"א שפירא זצ"ל (מפי בנו הגר"י שפירא), הגרז"נ גולדברג, הגרא"י כלאב, הגר"ש דיכובסקי (כנס בנושא "זכויות יוצרים בעידן האינטרנט" שנערך על ידי כולל דיינות פסגות אייר התש"ע).
^ 9.) למעשה האינטרנט אינו דומה כלל לזוטו של ים, משום שאף לשיטה הסוברת שישנה כאן הפקעת התורה שעשתה זאת כהפקר, הדברים אמורים דווקא באבידה שאבודה ממנו ומכל אדם, מה שאין כן באבידה האבודה ממנו, אך אינה אבודה מכל אדם שאז אינו כהפקר גמור. יצירה רוחנית שהושמה באינטרנט ללא רשות הבעלים דומה לאדם אחד שאיבד הרבה אבידות שאנשים אחרים עשויים למוצאן. רשת האינטרנט היא מקום של 'אבודה ממנו', אך 'מצויה ביד כל אדם', ולכן י"ל שאין הפקעה מצד גזרת הכתוב במקרה כזה. ואף לשיטה שמועיל מטעם ייאוש, כאן אין ייאוש מצד הבעלים כיוון שיודע שיהיו אחרים ש'ימצאו' את האבידה וישתמשו בה ואינו מתייאש מאחוז מסוים שהם יראי ה' שכן ישלמו ו'יחזירו' את האבידה.
על פי מידע שנמסר לנו מפי בעלי זכויות יוצרים כגון זמרים מתברר שאין יאוש גמור מצד הבעלים, ולמרות שהם מודעים לכך שיצירתם נמצאת באינטרנט וישנם רבים שיורידו עותק של היצירה לעצמם ללא רשות מבלי לשלם, הרי שהם סומכים על מיעוט האנשים שירכשו את היצירה באופן חוקי וישלמו. סיבה נוספת לכך שהבעלים אינם מתייאשים היא העובדה שהם מתלוננים על כך לרשויות ופונים לבעלי האתרים ומבקשים מהם לחסום או להוריד את היצירה, וברוב הפעמים בעלי האתרים נענים להם מפחד החוק, ובמיוחד אתרים גדולים וחוקיים כמו אתר יוטיוב וכדו'.
אמנם, לכאורה יש להקשות ממקום אחר. המשנה במסכת שבת (קכ ע"א) העוסקת באדם שפרצה דליקה בביתו בשבת, אומרת שמותר לו להציל מן הדליקה מזון ג' סעודות בלבד, ולגבי שאר המזון הנמצא בביתו יכול לומר לאחרים "בואו והצילו לכם. ואם היו פיקחין - עושין עמו חשבון אחר השבת". והגמרא שואלת: "חשבון מאי עבידתיה? מהפקירא קזכו!". כלומר, מדוע הם צריכים לעשות עמו חשבון הרי האוכל שהצילו מן הדליקה הוא בגדר הפקר ושייך להם. ומבאר התוספות יום טוב (על המשנה שבת טז, ג) כך: "והא דאמרן לעיל דמהפקר קא זכו. לאו מטעמא דאמר והצילו לכם. אלא דזכו מן ההפקר כמציל מזוטו של ים ומשלוליתו של נהר" (כיוצא בזה כתב גם הרעק"א על הש"ס). כלומר ישנו כאן מצב שנאסר על הבעלים להציל מזון יתר על ג' סעודות, וסוף כל המזון להישרף, ולכן כל המציל משם נידון כמציל מזוטו של ים. וקשה, כי זוטו של ים הוא הגדרה למצב של "אבודה ממנו ואבודה מכל אדם", וכאן המזון 'אבוד' ממנו אך אינו אבוד מכל אדם?
אלא שבאמת אינו קשה, משום ש'זוטו של ים' בא להגדיר מצב של יאוש מצד הבעלים או הפקר, ובהל' אבידה מצב כזה יתכן דווקא אם 'אבודה מכל אדם' כי רק אז הבעלים מתייאשים או שהאבידה מופקרת וממילא אין למוצא מצוות השבה והאבידה מותרת לו. אולם בדליקה שפרצה בשבת חכמים הם שאסרו עליו להציל יותר מג' סעודות, ואיסור חכמים הוא הגורם יאוש מצידו או הפקר, ואינו תלוי כלל בשאלה האם אחרים יכולים להציל או לא.
אמנם, אם יהיה ידוע לנו שהבעלים מתייאשים או מוחלים לגמרי מסיבה כלשהי, הרי שאין איסור מצד גזל.
^ 10.) דעת הגרא"י הלוי כלאב היא שהיות וביצירה רוחנית המקור תמיד נשאר אצל הבעלים, אפילו 'אבודה ממנו' אין כאן.
^ 11.) הרה"ג רצון ערוסי, רבה של קרית אונו וחבר מועצת הרה"ר, אתר נצח ישראל, ראש ארגון הליכות עם ישראל.
^ 12.) ישנם פוסקים הרואים יצירה רוחנית שהועלתה לרשת האינטרנט כ"אבידה מדעת", ונימוקם עימם: אין לדמות ל"זוטו של ים" מהסיבות שנזכרו לעיל, אולם היוצר מודע לעובדה שמן הסתם יצירתו תמצא דרכה לאחד מאתרי הרשת, לכן לדעתם ההגדרה הנכונה ביותר ליצירה ברשת היא 'אבידה מדעת'.
המושג מופיע בפרק אלו מציאות, המשנה שם (ל' ע"ב) דנה בשאלה מהי אבידה שישנה מצות השבה לגביה, ובאיזו אבידה אין מצות השבה. המשנה אומרת כך:
"אי זו היא אבידה? מצא חמור או פרה רועין בדרך - אין זו אבידה, חמור וכליו הפוכין, פרה רצה בין הכרמים - הרי זו אבידה".
הגמרא (לא ע"א) מעירה שישנה סתירה בין הרישא לסיפא: "הא גופה קשיא! אמרת: מצא חמור ופרה רועין בדרך - אין זו אבידה, רועין בדרך הוא דלא הוו אבידה, הא רצה בדרך ורועה בין הכרמים - הויא אבידה. אימא סיפא: חמור וכליו הפוכים, ופרה רצה בין הכרמים - הרי זו אבידה! רצה בין הכרמים הוא דהויא אבידה, הא רצה בדרך ורועה בין הכרמים - אין זו אבידה"?
אלא אמר רבא: רצה ארצה לא קשיא - הא דאפה לגבי דברא, הא דאפה לגבי מתא. רועה ארועה נמי לא קשיא - כאן באבידת גופה, כאן באבידת קרקע...".
בהמשך, הגמרא מנסה לברר מדוע אין מצות השבה בפרה הרועה בין הכרמים, הרי יש סכנה שבעל הכרם יהרוג את הפרה המזיקה לכרמים שלו. הגמרא משיבה שמדובר במקום שלא הורגים את הבהמה המזיקה לפני שמתרים בבעלים. ממשיכה הגמרא להקשות: והרי יתכן שהפרה הזו כבר הזיקה פעם אחת וכבר היתרו בבעליה, ואם כן שוב יש לגביה מצות השבה שהרי יש סכנה שבעל הכרם יהרגנה? ומשיבה הגמרא: "אי אתרו בה ולא אזדהרו בה - ודאי אבידה מדעת היא". כלומר, אם כבר התרו את הבעלים לגביה ולא נזהר לשומרה, הרי שהפרה היא אבידה מדעת, ואין בה מצות השבה.
דוגמא נוספת לאבידה מדעת היא דין אחר המופיע בפרק אלו מציאות (כה ע"ב) לגבי מי שמצא מציאה באשפה:
"מצא כלי באשפה, מכוסה - לא יגע בו, מגולה - נוטל ומכריז. ורמינהו: מצא כלי טמון באשפה - נוטל ומכריז, שכן דרך אשפה לפנות!... רב פפא אמר: הא והא בכובי וכסי, ולא קשיא; כאן - באשפה העשויה לפנות, כאן - באשפה שאינה עשויה לפנות. - אשפה העשויה לפנות אבידה מדעת היא! - אלא, באשפה שאינה עשויה לפנות, ונמלך עליה לפנותה".
כלומר, אם אדם מצא כלי טמון באשפה העשויה להיפנות, הרי שזו אבידה מדעת ואינו מצווה להשיבה לבעליה.
משני המקרים מתברר לנו מהי ההגדרה של אבידה מדעת: אבידה מדעת היא כאשר הבעלים מודע למצב רכושו ולסיכון שהוא נמצא בו, אך אינו נזהר לשומרו, ולכן גם למוצא אין מצוה להשיבו.
ברם, עדיין נותר לנו לברר, האם אבידה מדעת היא רק פטור ממצות השבת אבידה אך עדיין אסור למוצא לנוטלה לעצמו, או שמא אבידה מדעת פירושה שיצאה מרשות בעלים על ידי הפקר ולכן מותר למוצא לנוטלה. בשאלה זו נחלקו אבות העולם, הרמב"ם והטור.
הרמב"ם (הלכות גזלה ואבדה יא, יא) פסק שאין היתר לקחתה, וזו לשונו:
"המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו, כיצד, הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו, השליך כיסו ברשות הרבים והלך לו וכל כיוצא בזה, הרי זה אבד ממונו לדעתו, ואף על פי שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו אינו זקוק להחזיר שנאמר 'אשר תאבד' פרט למאבד לדעתו".
אולם הטור (חושן משפט סימן רסא) בעניין פרה הרועה בין הכרמים חולק, וזו לשונו:
"ואם התרו בו ולא חשש להוציאה, אבידה מדעת היא ואין חייב ליטפל בה. וכתב הרמב"ם אף על פי שאין לרואה ליטלה לעצמו מכל מקום אין חייב ליטפל בה, וכן כתב הרמ"ה. ואין נראה כן, דאבידה מדעת הוי הפקר ". (יעויין לעיל בהערה קסד בדברי שבט הלוי שמחלוקת הרמב"ם וטור תלויה במח' לגבי זוטו של ים, האם מועיל מטעם הייאוש או מטעם הפקר מגזה"כ).
הבית יוסף (שם) מגיב על דברי הטור: "ומה שכתב רבינו 'ואין נראה כן דאבידה מדעת הוי הפקר', לאו מילתא היא, שבשביל שאינו חושש לפקח על נכסיו לא נאמר שהפקירה".
כלומר, הבית יוסף מחזק את דעת הרמב"ם ודוחה את דברי הטור, ואומר שאמנם באבידה מדעת אין מצוה להשיבה לבעליה מאחר והוא עצמו נוהג בה בחוסר אחריות, אבל אין זה אומר שהוא מצידו הפקיר אותה, ולכן אין היתר לקחתה.
הב"ח (שם) אף הוא מקשה על דברי הטור שתי קושיות:
א. הרמב"ם מביא דרשת חז"ל על הפסוק "אשר תאבד" לפיה אין מצות השבה לאבידה מדעת, ואם היה כדברי הטור שאבידה מדעת היא הפקר ומותר לקחתה לא היה צורך בפסוק המלמדנו שאין צריך להשיבה. היה ניתן ללמוד בקל וחומר שאם מותר לקחתה בוודאי שאין מצוה להשיבה, ואם כן למה לי צורך בפסוק.
ב. הטור עצמו הביא לשון הרמב"ם בסימן רע"ג שפעולת ההפקר נעשית על ידי דיבור ובעינן עדים שהבעלים אמר "נכסי אלו יהיו הפקר לכל", ואם לא אמר אין אנו אומרים שמן הסתם הפקיר. באבידה מדעת, לא שמענו שהבעלים הפקיר.
מסיים הב"ח את דבריו שלכן העיקר להלכה כדברי הרמב"ם. (ואולי יש ליישב את קושיות הב"ח על הטור כך: א. הטור סובר שבאמת הפסוק בא ללמדנו שבאבידה מדעת אין מצות השבה, וממילא הבעלים היודע שאבידתו לא תושב לו מתייאש ממנה ומפקיר אותה. עוד י"ל שמכיון שדרשת הפסוק שהביא הרמב"ם לא נזכרת בחז"ל, הטור לא סמך עליה. ב. הטור פסק שם כדעת אביו הרא"ש החולק על הרמב"ם וסובר שאין צורך שיפקיר בפני עדים, וכן הגיה שם הרמ"א על השו"ע שפסק כרמב"ם וכתב: "ויש אומרים דאפילו בינו ולבין עצמו הוי הפקר (טור ס"ח בשם הרא"ש)". כלומר, ישנם מקרים בהם התנהגות האדם מוכיחה שהפקיר את רכושו, ורק במקרים מסופקים צריך לשמוע שהפקיר).
גם השו"ע (רסא, ד) פסק כרמב"ם:
"המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו. כיצד, הניח פרתו ברפת שאין לה דלת, ולא קשרה, והלך לו, השליך כיסו ברשות הרבים והלך לו, הרי זה איבד ממונו לדעתו, ואף על פי שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו, אינו זקוק להחזיר, שנאמר: אשר תאבד (דברים כב, ג), פרט למאבד לדעתו".
נחזור לנידון שלנו: אם ליצירה רוחנית ברשת האינטרנט יש דין אבידה מדעת, אמנם אין מצוה להשיבה לבעלים (לכאורה אין דרך להשיב 'אבידה מדעת' ברשת האינטרנט, אלא אם כן יכול לספר לבעלים והם ינסו להתקשר עם האתר ולאיים עליהם בתביעה וכדומה( אך גם אין היתר לנוטלה לעצמו על פי הרמב"ם והשו"ע. ואף שכולם מעתיקים וגוזלים ומתנהגים בצורה מופקרת, במקום של גזלנים אין היתר להיות גזלן, כסיפור הגמרא (עירובין נג ע"ב) על רבי יהושע בן חנניה:
"אמר רבי יהושע בן חנניה: מימי לא נצחני אדם חוץ מאשה תינוק ותינוקת... תינוקת מאי היא? פעם אחת הייתי מהלך בדרך, והיתה דרך עוברת בשדה והייתי מהלך בה. אמרה לי תינוקת אחת: רבי, לא שדה היא זו? אמרתי לה: לא, דרך כבושה היא. אמרה לי: ליסטים כמותך כבשוה".
אולם, אם נלך בדרך זו הרי הרמ"א הגיה על השו"ע בשם יש אומרים, והביא את דעת הטור להלכה:
"ויש אומרים דאבידה מדעת הוי הפקר וכל הקודם זכה".
לכן, לפי דרך זו להולכים אחר פסקי הרמ"א אין איסור להעתיק יצירה רוחנית הנמצאת ברשת האינטרנט.
^ 13.מדוע אינו דומה רשת האינטרנט לאבידה מדעת
^ 14.) אבידה מדעת היא מצב של חוסר אחריות הנגרם על ידי הבעלים באופן ישיר או באופן עקיף על ידי התרשלות שמירה וכדומה, ולכן יש דעה לפיה אנו מפרשים את מעשה הבעלים כהפקר. לדעה זו ישנם מקרים בהם התנהגות האדם מוכיחה שהפקיר את רכושו ואין צורך לשמוע שהפקיר, והשמיעה הכרחית רק במקרים מסופקים.
לעומת זאת, על יצירה רוחנית שהועלתה לרשת האינטרנט ללא רשות הבעלים, אי אפשר לומר שיש כאן 'התרשלות' או חוסר אחריות מצד הבעלים. בעל יצירה שעמל על יצירתו ורוצה להתפרנס ממנה, ובא מאן דהו וללא רשותו העלה את היצירה לרשת האינטרנט, בוודאי שאין כאן כל כוונת הפקר או ייאוש מצד הבעלים, ולכן אינו דומה לאבידה מדעת כלל, ואם כן אף לדעת הטור והרמ"א אין היתר להעתיק את היצירה משם.
^ 15.) הרב שמואל אריאל, ישיבת עתניאל (צהר לג), ועוד רבים.
^ 16.) דעה זו מדמה יצירה רוחנית שהועלתה לאינטרנט למי שנכנסו לביתו ונטלו משם חפצים רבים זהים והניחו אותם ברחוב ברשות שהרבים מהלכים בו. הנמשל הוא האינטרנט שדומה לרשות הרבים ששם יש יאוש מצד הבעלים כלפי האבידות שלו. וכך כותב הר"ש אריאל:
"לפיכך, הדוגמא הנכונה לעניין רשת האינטרנט, אינה "זוטו של ים", אלא אבֵידה שאבדה במקום שרבים מהלכים בו. ההלכה היא (שו"ע חו"מ רנט, ג), שאם אדם איבד חפץ במקום שרוב העוברים שם הם יהודים, חייב המוצא להחזירו, ואילו אם איבד במקום שרוב העוברים שם הם גויים, הרי הבעלים מתייאשים ולפיכך החפץ הופך להפקר. דהיינו כדברינו - עצם איבוד החפץ ברחוב עדיין אינו הופך אותו להפקר, כל עוד ישנם ברחוב אנשים ישרים שיחזירו אותו. רק כאשר החפץ אבד במקום של אנשים שאינם מחזירים אבדות, אז הבעלים מתייאשים ממנו. והוא הדין לרשת האינטרנט - כיוון שישנם אנשים ישרים, הרי הבעלים אינם מתייאשים מזכויותיהם, משום שהם ישלמו על השימוש ביצירה.
לכאורה ניתן לטעון, שהאינטרנט הוא "מקום שרובו גויים", שהרי רוב העולם הם גויים, ולצערנו גם לא כל היהודים מקפידים לשלם על השימוש ביצירות. אך כאן יש לשים לב להבדל מהותי בין חפץ חומרי ובין יצירה וירטואלית - את החפץ החומרי ימצא רק אדם אחד, ולפיכך אם גוי ימצא אותו וייקחנו לעצמו, כבר לא יוכל יהודי למצוא אותו ולהשיבו לבעליו. משום כך, במקום שרובו גויים, רוב הסיכויים שהחפץ לא יוחזר לבעליו, והבעלים מתייאשים. אך את היצירה יכולים להעתיק רבבות אנשים, וגם לאחר שרבים העתיקו מבלי לשלם, עדיין אחרים יכולים להעתיק ולשלם. הדבר דומה למי שאבדו לו חפצים רבים, חלקם בשכונות הגויים וחלקם בשכונות היהודים - מאלו שנפלו בשכונות הגויים הוא מתייאש, אך מאלו שנפלו בשכונות היהודים לא. והוא הדין ברשת האינטרנט - יצירה שפורסמה ברשת, הרי היא כאילו נפלה בכל המחשבים שבעולם, הן של הישרים והן של הגזלנים. הבעלים מתייאשים מן ההעתקים שנפלו בידי הגזלנים, אך אינם מתייאשים מן ההעתקים שהגיעו לידי הישרים. והרי עובדה היא, שאנשים רבים ממשיכים לרכוש יצירות, ולא הכול מנצלים את האפשרות להעתיקן שלא כדין, ואף מי שמעתיק מן הרשת יכול להחליט אם הוא מעתיק בגזל או משלם על היצירה. לפיכך אין הבעלים מתייאשים לגמרי מזכויותיהם. וכבר היו דברים מעולם, שיוצרים פרסמו דרישה לשלוח תשלום בעבור הצפייה ביצירותיהם, ואכן קיבלו תשלום מצופים שהעתיקו מן הרשת.
בלשון פשוטה: כאשר אדם מאבד חפץ בשיטפון, אין הוא סובר שאי פעם יקבל את החפץ או את תמורתו; ואילו אדם שיצירתו הועתקה לרשת האינטרנט, עדיין מצפה לקבל חלק מן הכסף המגיע לו - מן האנשים הישרים, שלא יעתיקו אלא ירכשו את היצירה או ישלמו עליה כפי שמחייבים ההלכה והחוק", עד כאן לשונו.
מדוע הדמיון הנ"ל אינו עולה יפה
^ 17.) מה שכתב בסוף דבריו הרי הם ממש כדברינו לעיל, וכן צדק במסקנתו לדינא, אך הדימוי שנתן אינו מדויק כל כך, משום שישנם שני הבדלים בין המשל לנמשל:
א. במשל, אין למוצאים סיבה לחשוב שמדובר באבידה שעליהם להשיבה משום שמדובר ברשות הרבים ומן הסתם הבעלים הניחן שם, אולם בנמשל - יצירה רוחנית באינטרנט, הגולשים בוודאי יודעים כי היצירה הגיעה לשם ללא רשות הבעלים, ומבינים שבאופן חוקי עליהם לשלם עליה.
ב. אין בפוסקים מי שבאמת מתייחס ליצירה באינטרנט כאבידה רגילה השייכת להלכות אבידה, כשם שבעצמו כתב בתחילת דבריו "במקרה של היצירה, עצם הפרסום באינטרנט עדיין אינו מפסיד כלום לבעלים. רק אם יבואו אנשים ויעתיקו מבלי לשלם, אזי יפסידו הבעלים את ממונם. הפרסום ברשת כשלעצמו אינו איבוד של היצירה, אלא רק יוצר פוטנציאל להפסד". כלומר, יצירה רוחנית שהועלתה לרשת ללא רשות בעליה איננה 'אבידה' אלא רק אפשרות פוטנציאלית להפסיד רווח. הדיון שהעלינו קודם בעניין הגדרת האינטרנט כ"זוטו של ים" היה רק כדי לברר האם יש יאוש או הפקר המשפיעים על האיסור להעתיק מצד גזל, השגת גבול, הנאה מיגיעה וכו'.
^ 18.יצירה רוחנית באינטרנט דומה לדין יאוש מחוב
^ 19.) לאור דברינו יש מקום לדון מחדש ולשאול: מה איבד בעל היצירה? האם יש כאן דיון בהלכות אבידה ומציאה? הרי גם אם מי שהוריד בצורה לא חוקית ישלם אחר כך לבעל היצירה – וכי השיב אבידה ע"י התשלום? כל "אבידתו" של בעל היצירה היא למעשה פוטנציאל להרוויח כסף ע"י מכירת היצירה שלו, ואינו חפץ ב'אבידה' עצמה אלא בתשלום תמורתה. אמנם אם הבעלים היה יודע שלא ישלמו לו נ"ל שהיה רוצה את אבידתו בחזרה, אך זה נכון לומר דווקא לגבי אבידה רגילה, אך כאן ביצירה רוחנית קשה לומר כן, שהרי כל היצירה מטרתה רק להניב רווחים ולא לעמוד ברשות בעליה, ואין לה שום ערך כשנמצאת רק ביד הבעלים ולכן אין לו חפץ שישיבו לו את זכויות היוצרים אלא רק שישלמו לו את תמורתה, ומשלא משלמים לו את מה שחייבים לו באנו לסוגיית ייאוש בחוב.
לכן, נראה יותר שיש להגדיר את השאלה כך: האם בעל היצירה מחל או התייאש מן הרווח שלו? הרווח שלו הוא בעצם תשלום שחייב לו הגולש שהוריד את היצירה, ואם כן עלינו לדמות את המקרה לייאוש בחוב הנתון במחלוקת הפוסקים בסימן קס"ג. קצות החושן פסק כמהרי"ק שיאוש מועיל בחוב בדברים המסתברים שאכן התייאש בהם, והנתיבות שם הביא את התומים שחולק ומכריע כחכם צבי (בהגהות טו"ז סימן קס"ג) שלא מועיל יאוש בחוב, ומסכים עמו. במחלוקת זו נראה לקבל את הכרעתו של האמרי בינה (חו"מ דיני גביה סימן ד') לפיה יש לחלק האם גרימת הייאוש למלווה הייתה מתוך כוונה תחילה של הלווה. אם ביד הלוה לשלם ולצאת ידי חובתו אך נמנע מלשלם עד שלבסוף המלוה התייאש ממנו, הוא עצמו הגורם לייאוש וחשיב באיסורא אתי לידיה. כמו בגזלה, שייאוש הבעלים אינו מועיל להקנות את הגזלה לגזלן, משום שבאיסורא אתי לידיה והוא הגורם בעל כרחו שיתייאשו הבעלים, ולא מהני הייאוש. אך היכא שהלווה העני וירד מנכסיו ואין לו לשלם בזה מהני הייאוש כמו באבידה, עכת"ד. ואם כנים הדברים, אמנם במושכל הראשון היה נראה לחלק בין עני לעשיר, כלומר בין מי שיכול לשלם בעד התוכנה למי שאינו יכול לשלם עבורה, אך לבסוף נ"ל בנידון שלנו שכיון שמוריד התוכנה עושה מעשה בידיים להוריד את התוכנה הנמצאת ברשת, הרי שהוא בעצמו הגורם לייאוש הבעלים מן החוב, וחשיב באיסורא אתי לידיה, ולא יועיל הייאוש לפוטרו מתשלום.
ובאמת בין כך ובין כך, לאחר שביררנו והעלינו שאין כאן בכלל יאוש של הבעלים הדיון אינו מתחיל, משום שהמחלוקת של קצות החושן והנתיבות היא כאשר מסתבר שיש יאוש, האם הוא מועיל לגבי חוב. אולם, כאמור בנידון שלנו אין יאוש בעלים מכמה סיבות שהזכרנו, ולכן לכו"ע יש חוב על מעתיק התוכנה מן האינטרנט לשלם לבעלים על יצירתו.
דעת המיעוט: יש לאינטרנט גדר 'זוטו של ים' מן הדין אך חייב לשלם לפנים משורת הדין
^ 20.) גם לדעת המיעוט (בסעיף ג) הסוברת שלרשת האינטרנט יש דין זוטו של ים, קשה לומר שיש היתר גורף להעתיק תוכנות וכו'. טעם הדבר שאמנם נכון שלדבריהם אין איסור ממוני מן הדין, אך עדיין נותר לברר היכא שפטור מן הדין האם יש מקום לשלם לפנים משורת הדין.
עשיית לפנים משורת הדין נזכרת במס' בבא מציעא (כד ע"ב, ל' ע"ב, פג ע"א) ובמסכת בבא קמא (ק' ע"א). בחלק מהמקומות הדין מוזכר ללא מקור, ובחלק מהמקומות מביאה הגמרא פסוק מהתורה כמקור לכך שצריך לעשות לפנים משורת הדין, ובמקום אחר פסוק מן הכתובים (יעויין בתוס' ב"מ כד ע"ב בטעם הדבר, ובשיעורי רבי שמואל רוזובסקי ב"מ סי' כז).
נחלקו הראשונים האם כופין על לפנים משורת הדין. לדעת המרדכי (ב"מ סי' רנז) וכן הראב"ן והראבי"ה כופין מי שיש ביכולתו לעשות דהיינו עשיר, ומביא כסיוע את דברי חז"ל (ב"מ ל' ע"ב) שלא נחרבה ירושלים אלא בשביל שהעמידו דבריהם על דין תורה ולא עשו לפנים משורת הדין. אולם דעת הרא"ש (ב"מ ב, ז) שאין כופין על לפנים משורת הדין (בביאור המח' עיין ספר בניין אב סימן סח אות ב' האם הוא חיוב כללי או חיוב הידור בכל מצוה בפני עצמה). ברם, גם הרא"ש מודה שבמקרים מיוחדים כופין על לפנים משורת הדין, כגון תלמיד חכם או אדם חשוב (רמב"ם הל' דעות ה, יג ובהל' יסודי התורה ה, יא. ועיין עוד בספר ברכת אברהם עמ' רפד, בן יהוידע ב"מ פג ע"א), וכן ציבור כנגד היחיד (בשו"ת דברי יציב ליקוטים סי' קכב), וכן היכן שיש דינא דמלכותא (אבני מילואים כח ס"ק ב'), כל אלו צריכים להחמיר על עצמם ובהם כופין על לפנים משורת הדין.
על השו"ע (רנ"ט, ז) הנ"ל בעניין הפטור להחזיר אבידה בזוטו של ים, מגיה הרמ"א כך: "מכל מקום טוב וישר להחזיר, כמו שנתבאר סעיף ה'. ואף על גב דמדינא אין חייבין להחזיר באבידות אלו, אם גזר המלך או בית דין חייב להחזיר מכח דינא דמלכותא או הפקר בית דין הפקר".
מן הדברים עולה שיש לעשות לפנים משורת הדין ולהחזיר האבידה למרות הייאוש.
אמנם בסעיף ה' כתב הרמ"א "ואם הוא עני ובעל אבידה עשיר, אין צריך לעשות לפנים משורת הדין". כאן יש לנו לעיין מהי ההגדרה של עשיר ועני, האם ניתן להגדיר את בעל היצירה כעשיר ואת מעתיק התוכנה כעני? לעניות דעתי קשה להכליל ולהגדיר את כלל הצבור כעניים בעניין זה, הגדרת המוצא כ'עני' אינה על ידי השוואת מצבו הכלכלי ביחס לבעל היצירה, אלא היא הגדרה כללית לכל העניינים, ולכן ברוב המקרים אף מעתיק התוכנה נחשב 'עשיר', אף שהנו פחות עשיר מאשר בעל התוכנה.
לכל הדעות יש איסור משום "ואהבת לרעך כמוך" שאינו איסור ממוני
^ 21.) לבסוף, יש להעיר שלכל הדעות יתכן והדבר אסור מטעם מאן דסני עלך לא תעביד לחברך, ואהבת לרעך כמוך שהוא כלל גדול בתורה, ולכן אם מוריד התוכנה לא היה רוצה שיעשו לו כן הרי שמצווה לא לנהוג כך באחרים.
מקור הדברים הוא היד רמה בחידושיו למסכת בבא בתרא (כו ע"א) שכתב על נזק גרמא שאין בו חיוב ממוני "... דאסיר למגרם מידי דאתי מיניה היזקא לאינשי, אי משום לפני עיור לא תתן מכשול ואי משום ואהבת לרעך כמוך". וכן כתב הרמב"ם בהלכות דעות (פרק ו הלכה ג) "מצוה על כל אדם לאהוב את כל אחד ואחד מישראל כגופו שנאמר ואהבת לרעך כמוך, לפיכך צריך לספר בשבחו ולחוס על ממונו כאשר הוא חס על ממון עצמו ורוצה בכבוד עצמו". וכן כתב בספר החינוך מצוה רמ"ג: "מצוה לאהוב כל אחד מישראל אהבת נפש, כלומר שנחמול על ישראל ועל ממונו כמו שאדם חומל על עצמו וממונו, שנאמר (ויקרא י"ט, י"ח) ואהבת לרעך כמוך. ואמרו זכרונם לברכה (שבת ל"א ע"א) דעלך סני לחברך לא תעביד. ואמרו בספרי, אמר רבי עקיבא זה כלל גדול בתורה, כלומר שהרבה מצוות שבתורה תלויין בכך, שהאוהב חבירו כנפשו לא יגנוב ממונו... ולא יונהו בממון ולא בדברים, ולא יסיג גבולו, ולא יזיק לו בשום צד. וכן כמה מצוות אחרות תלויות בזה, ידוע הדבר לכל בן דעת. שורש המצוה ידוע, כי כמו שיעשה הוא בחבירו כן יעשה חבירו בו, ובזה יהיה שלום בין הבריות. ודיני מצוה זו כלולים הם בתוך המצוה, שכלל הכל הוא שיתנהג האדם עם חבירו כמו שיתנהג עם עצמו, לשמור ממונו ולהרחיק ממנו כל נזק... ונוהגת מצוה זו בכל מקום ובכל זמן. ועובר עליה ולא נזהר בממון חבירו לשומרו, וכל שכן אם הזיק אותו בממון או צערו בשום דבר לדעת, ביטל עשה זה, מלבד החיוב שבו לפי הענין שהזיקו כמו שמפורש במקומו".
מדברי הרמב"ם עולה הערה חשובה שגדר מצוות "ואהבת" מדאורייתא, היא דווקא בעניינים הקשורים לממונות והרחקת נזקים.
לדעת הים של שלמה (ב"ק י, כג) יש במזיק בגרמא איסור תורה. הרא"ש דן בדברי הגמרא האם לאדם חשוב שאינו יכול להשתמט מהשלטונות יש היתר ללכת ולהעיד נגד יהודי במשפט המתנהל שם נגדו. היש"ש כותב כך:
"וכתב הרא"ש (שם) כיון דלא אפשיטא, אזיל ומסהיד. ולא ידעתי סברא זו, דלא שייך כאן ספיקא דרבנן לקולא. דאף מדאורייתא אסור לעשות היזק לחבירו. ואפילו כל דיני דגרמא בנזקין, דפטורין מן התורה. מכל מקום אסורין מן התורה, משום ואהבת לרעך כמוך".
למרות כל האמור, נראה שאין איסור זה של "ואהבת לרעך כמוך" שייך לדיני ממונות ושאי אפשר לכפות על זה תשלום בבית הדין, אך ברור שכל אחד מצווה על כך.