^ 1.התוס' בב"מ בדף צו: בד"ה 'זיל שלים' הביאו שיטת הרשב"ם שחולק על ביאור זה של רוב הראשונים שנפסק להלכה בסי' שנד סעי' ה. דעת הרשב"ם ש'אפילו גנב וגזלן משמע שיכולין לפרוע סובין כמו מזיק... דמשלם נרגא מעליא, היינו שהפחת שהוזל משעת השבירה עד שעת העמדה בדין'. כלומר, שגנב וגזלן אכן משיבים את השברים כמזיק, אך ערכם נמדד לפי שוויו בשעת התשלום. הוי אומר, אם חפץ שהיה שווה 100 ניזק ושווה 80, ובשעת העמדה בדין שוויו נשחק ועומד על 70, למזיק אומדים את שווי השברים כפי שהיו שווים בשעת הנזק - 80, ומשלם המזיק 20 בלבד, כגובה הפער בין שווי השברים בשעת הנזק לערך החפץ שניזק. אך גנב וגזלן ישלמו 30, שזה הפער בין שווי השברים בשעת התשלום לבין החפץ שנגזל.
^ 2.הראשונים בארו באופנים שונים את החילוק בין אילן פרסאה לבין הגדל בערוגה;
הרא"ש בב"ק פ"ו סי' ח באר: 'דיקלא ארמאה היינו דיקלא שלא נגמר גידולו, ולא הגיע לכך שיהא ראוי לעוקרו ולשותלו במקום אחר, הלכך הוי כפירות שאינם גמורים ונישום בס'. ודיקלא פרסאה היינו דיקלא שנגמר גידולו והגיע לכך, שאם יעקרו וישתלוהו במקום אחר יתקיים, הלכך הוי כפירות גמורים ושמין אותו בפני עצמו'. הרי המדד הוא אם הזיק גידול באמצע תהליך שיש לשומו אגב השדה, לבין אילן שהינו עומד בפני עצמו, ועל כן שומתו עומדת בפני עצמה.
הרמב"ם בהלכות נזקי ממון פ"ד הי"ג: 'כל בהמה שהזיקה פירות מחוברין משערין מה שהזיקה בששים', ובהי"ד: 'אכלה פירות גמורין שאין צריכים לקרקע, משלם דמי פירות גמורין בשוויהן... הרי שאכלה פירות דקל אחד וכן הלוקט פירות דקל חבירו ואכלן, אם היה דקל רומי וכיוצא בו שאין התמרים שלו יפות משערין אותו בששים על גב הקרקע. ואם דקל פרסי הוא וכיוצא בו שהתמרים שלו יפות ביותר משערין הדקל בפני עצמו כמה היה שוה וכמה הוא שוה עתה'.
^ 3.וראייתו היא מכך שבנידה נח. איתא שהמשאלת לחברתה חלוק צריכה לכבסו מהכתם, הרי שיש לתקן את ההיזק. והקשה הקבא דקשייתא (קושיא לט) מדוע לא נפטרת מדין מתה מחמת מלאכה. ויש שהשיבו שאדעתא דהכי השאילה לה, כשם שחייב שואל לתת מזונות לבהמה. ויסוד לדברים מצוי בנתיה"מ שבשומרים וודאי חייב השומר בתיקון ובגרם הפסד, שכך קיבל על עצמו.
ולבאר דברי החזו"א, נחזה בקושיה נוספת, שהרי על הניזק לטפל בתיקון הנזק, והמזיק רק משלם את עלות התיקון, ומדוע נדרשת השואלת לכבס. על כורחך, שכוונת החזו"א היא שכל שמחויב בדיני נזיקין חייבו את השואל, ומכך שלא אמרינן שרק תשלם את פחת ערך החלוק בשל הכתם אלא תכבס, מדיני שומרים, נשמע שיש לחייב בנזיקין את תיקון החפץ.
^ 4.פסקי דין ירושלים כרך ב עמ' קסט הביאו שבספר זכרון עולת שלמה ח"ב עמ' שו הביא שהגר"ש שקאפ חקר בכך, האם חיוב המזיק הוא השלמת הפסד דמי החפץ שניזוק או שחיובו הוא השלמת החפץ עצמו שנפסד.
המחנה אפרים בהלכות נזקי ממון סי' א דן בחיובו של מזיק, האם החיוב הוא כגזלן שחייב לשלם שווי הנזק כפי שהיה שוה בשעת הנזק אע"פ שעכשיו הוזל, או שחיובו הוא לתקן את הנזק, ואם הוזל אינו משלם אלא כפי ששוה היום. וכתב שהדבר תלוי במחלוקת ראשונים, שמהרמב"ם שכירות פ"ג ה"ג נראה שאין חיובו אלא להחזיר הדבר שהזיק אע"פ שהוזל. אבל מהראב"ד טו"נ פ"ה ה"ב נראה שמשעה שהזיק נתחייב בדמי היזקו, ואם הוזל משלם כשעת הנזק.
^ 5.יתכן ויש לתלות חקירה זו בחקירת האפיקי ים ח"א סי' כא בביאור הפסוק שבעלים מטפלים בנבילה, האם המשמעות היא שהנבילה של הניזק, והבעלים לא הזיק כלל את הנבילה אלא רק את השווי היתר של הבהמה, או שמא הזיק המזיק את כל הבהמה, ומשלם את הנבילה כחלק מחובת התשלומין כך שנותר לו להשלים עוד כסף שנפחתה מערכה לפני הנזק. ובאר האפיקי ים והחזו"א ב"ק סי' ז אות ה שבהכי נחלקו המקשה והמתרץ בגמ' שם. הנה אם הנבילה היא תשלום, הרי שיש לו חובת תשלומין, ואם רק את שהזיק משלם, ניתן לבאר שמחויב להשיב את הערך שאבד ולתקן את הנזק.
הרמב"ן בפרשת משפטים שמות כא, לד הביא פירוש רש"י וחלק עליו: 'והמת יהיה לו, לניזק. ושמין את הנבלה ונוטלה בדמים, ומשלם לו המזיק עליהם תשלומי נזקו. זה לשון רש"י. ולא בירר את דינו, כי אין צורך לאמר בנבלה הזאת שיטלנה הניזק בחשבון התשלומין כשיביא אותה לב"ד לשלם הנזק, שאפילו היו למזיק נבלות וטרפות אחרות בביתו יפרענו בהם כפי דמיהם, שכבר אמרנו לרבות שוה כסף אפילו סובין. אבל הענין לומר, כי הנבלה של ניזק היא וממונו תחשב, לפיכך אם פחתו דמיה אחרי כן או שנגנבה אין על המזיק לשלם אלא דמי המיתה'. הרי שסבר רש"י שהנבילה ניתנת כתשלומים, ולרמב"ן הנבילה מעולם לא ניטלה מהניזק.
התוס' בב"ק בדף יא. בד"ה 'אין שמין' באר בדבריו: 'מזיק לא נתחייב אלא כמו שהזיק', נראה שהבין שאין הנבילה בכלל נזקו.
אך הסמ"ע בסי' תג סק"ח באר: 'וכן משמעות הקרא כסף ישיב לבעליו והמת, שגם המת ישיב המזיק ויתנהו לידו דניזק, ואז יהיה לו המת בתשלומי דמי נזקו, והמותר עד כדי נזקו ישלם לו בכסף'. ואף הנבילה ניתנת כתשלומים.
יש לעיין ע"פ חקירה זו בגדר חובת הגרירה ובנידון מי מטפל בנבילה. שכן אם נדרש מהמזיק לשלם ע"י הגרוטאה, הרי שצריך להביאה ליד הניזק. אולם אם הרכב שנפגע נותר ביד הניזק, אין למזיק זיקה אליו, והוא לא חייב בהוצאות הגרירה (אך ערכה של הגרוטאה במעמקי וואדי הוא פחות מערכה באמצע כביש מהיר, ובכך יחויב המזיק לשלם יותר בכדי להשלים את הפער שניזק).
^ 6.ישנם כמה ספיקות בהגדרת חיוב תשלומי המזיק;
במשפטיך ליעקב ח"ד סי' כ סבר שיש למזיק לשלם כעלות תיקון במוסך מורשה, כאשר ישנו סעיף בחוזה של הניזק שתיקון במוסך אחר יהווה כהפרת האחריות שמעניקה החברה. שכן יש למזיק להשיב את החפץ למצבו הקודם טרום הנזק. ולכאורה צ"ע בכך, דמנא ליה לחייב את המזיק מעבר לתיקון הנזק במוסך מצוי, והיתרה שדורשת החברה, יצטרך הניזק לספוג. שכן תיקונו במוסך אחר ישיב את הרכב למצבו הקודם, וענייני החוזה והביטוח שניזוקו הינם חיצוניים לנזק, והוי רק גרם היזק.
הערת הרב יחיאל חיים פריימן שליט"א: אכן יתכן שרכב בתקופה שעדיין כלול באחריות החברה הדבר מעלה את ערכו ונמכר בשוק ביותר וממילא תיקון שמבטל את האחריות מוריד את ערכו של הרכב, ואמנם יש מקום לדון שייחשב כהיזק שאינו ניכר (דבגוף הרכב אין שינוי אם תוקן במוסך זה או אחר). אבל י"ל דכיוון דסו"ס פעולת התיקון יוצרת שינוי ניכר בגוף הרכב (אף שניתן היה לעשותה באופן שגם לא יוריד מערכו את שווי האחריות, מ"מ) אם נעשתה באופן שעי"ז גם פוחת ערכו שפיר חשיב היזק ניכר.
וגם י"ל דאף אם אי"ז נחשב הזק לרכב גופו, מ"מ מה שע"י התיקון במוסך שאינו מורשה מפסידו את השיעבוד של האחריות שיש לו על החברה - הווי דומיא דשורף שטרותיו.
בעצם אומדן הנזק יש לעיין מהו נשוא הנזק ומה יש לתקן; שכן אם פנס רכב או דלת הרכב מוגדר כחלק בפני עצמו, ואין לשום נזקו באומדן הרכב כולו, הרי שאם ישנה פגיעה בפנס ובדלת, יצטרך המזיק לשלם את תיקון הפנס. והאידנא שרגילים להחליף בפנס ובדלת אחרת, אין חובת תיקון, ואז יהא חייב רק בערך הפנס הישן שניזק. ולא כעלות פנס חדש. אך אם נימא שהפנס חלק מהרכב כולו ומחוייב בתיקון הרכב, הוי אומר החלפת פנס, אזי יהא חייב במלוא סכום עלות הפנס.
כן יש לדון לאיזה רמת תיקון להשיב את המצב לקדמותו דרוש מהמזיק, להביא חלק 'מקורי', אורגינל המיוצר ע"י החברה המקורית, או חלק חלופי מתאים שמצוי שמשתמשים בו. ואולי תקנון של השמאים יחייב בכך.
הש"ך נקט שאם אין אפשרות לתקן, ישלם דמיו. מהו אין אפשרות לתקן. אם עלות התיקון גבוהה ביחס משמעותי מאוד מחלק חלופי חדש, האם חייב לתקן, או שמוגדר שלא ניתן לתקן. האם רגילות אנשי לתקן או להחליף בחדש קובעת. ואם זהו בעל ערך סנטימנטאלי לניזק, האם יחוייב בתיקון, למרות שבדרך כלל מחליפים בחדש.
יש לעיין בהגדרת חיוב התיקון שכלול בדברי הש"ך, האם כוונתו שחייב לתקן בלבד, באם רוצה הניזק בתיקון. או שמא חייב דמי התיקון, ואף שהניזק לא יהא מעוניין בתיקון- הינו זכאי לדמיו.
האידנא שלא יכול למכור חליפה ישנה ולא לדלת ופנס ישנים שניזוקו, נחשב שהזיק את דמי כולו (שכן גם לפני הנזק לא היה יכול למוכרו ולא היה ערך ממוני לחליפה והפנס, והיה לנו לפטור את המזיק, שכן לא החסיר את הבעלים ממון כלל. אלא כיון שלבעליו היה ערך חשיב שהזיק ערך ממוני. וכיון שכעת אינם יכולים למכור את חליפה ופנס אלו שניזוקו ולהשיג ערך כלשהו, חשיב נזק ממון). או שמא כיון שלבעליו חשיב החפץ שניזק ממון כלשהו, המזיק רשאי לקזז את דמיו.
נהוג שאם הניזק אם לא מעוניין לתקן, הביטוח לא משלם לניזק אלא את הנזק, בלא המע"מ. האם המזיק צריך לשלם את הנזק כשלעצמו, או גם את עלות התיקון, כולל המע"מ, אף שהניזק לא מעוניין לתקן.