כיצד מכר עשיו את בכורתו ליעקב

בכמה מקומות (ב"מ סו: יבמות צג. ועוד) מובאת מחלוקת התנאים ודנה הסוגיא בשאלה אם אדם יכול להקנות ולקנות דבר שלא בא לעולם. כגון, אדם שיש לו דקל ורוצה להקנות לחברו את הפירות שיגדלו בדקל זה או להקנות קנס וכפל שיקבל באם תיגנב פרתו או יגח שור את עבדו ועוד.
דעת ר' עקיבא שאדם יכול להקנות דבר שלא בא לעולם.
אבל דעת חכמים שבכל ענין אי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם.
הטור והשו"ע בחו"מ (סי' רט ס"ד) פסקו כחכמים: "אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בין במכר בין במתנת בריא בין במתנת שכיב מרע וכו'".
על פי הלכה זו שאל הריב"ש (ס' שכח) שאלה מעניינת - כיצד מכר עשו את חלק בכורתו ליעקב והרי עדיין לא זכה בחלקו והוא דבר שלא בא לעולם?
והוסיף לשאול בקצוה"ח (סי' שלב סק"ו) כיצד התחייב לבן ליעקב לתת בשכר עבודתו עיזים וכבשים ממין מסויים והרי עדיין לא נולדו ולא באו לעולם?
כמה תשובות נתנו ונבאר את מקצתן.
הריב"ש (שם) תירץ שקודם מתן תורה אפשר היה לקנות דבר שלא בא לעולם.
אולי טעם הדבר הינו, מפני שקודם מתן תורה לא היה הקנין אלא מדין סיטומתא דהיינו הסכמת הסוחרים שסימן מסויים יחייב אותם. א"כ חייבים היו להתנהג על פי הסכמתם אע"פ שבאמת לא עברה הבעלות מזה לזה. (אמנם רבים הפוסקים דסברי שההסכמה והמנהג מצליחים להחיל בעלות ממש ואין כאן מקומו להאריך).
לפ"ז מובן כיצד הוקנתה הבכורה ליעקב וכיצדהוקנו לו וולדות צאנו של לבן.

בקצוה"ח (סי' רעח ס"ק י"ג) תירץ בהא דמכירת הבכורה ליעקב - שאין כאן מכירה אלא הסתלקות ומחילה - וסילוק מדבר שלא בא לעולם, מועיל (ונתיבות המשפט חולק עליו עיין שם).
ביחס לזכייתו של יעקב בוולדות צאנו של לבן הביא קצוה"ח (סי' שלב סק"ו) עוד שני תירוצים, האחד בשם תרומת הדשן (סי' קל) שלבן הקנה ליעקב את העיזים והכבשים הנמצאים בעולם לוולדותיהן והרי זה כמקנה קרקע לפירותיה (י"מ שהקנה את כח ההולדה וי"מ שהקנה את מקום צימוח הפירות - ובבהמות היינו שהקנה את הרחם שלהן).
והשני - שבשכרו של פועל אין את המגבלות הרגילות של דיני קניינים ולכן קטן קונה שכר פעולתו מדאורייתא (תוס' סנה' סח.) וכן שכירות פועלים נקנית בדיבור בלא מעשה והוא הדין שיכולה לקנות דבר שלא בא לעולם. ולכן יכול להקנות את הוולדות בשכרו והוא הדין להתחייב למזונות אע"פ שאינם קצובים.