ישיבה - בשביל זה יש אינטרנט

איסור הנאה

דף הבית ראשי בית מדרש הלכה ומנהג נושאים שונים Bookmark and Share
גירסת הדפסה
שלח לחבר

אדר תשע"ד

איסור הנאה


נערך על ידי הרב

מוקדש להצלחת
עם ישראל

בגדר איסורי הנאה, אי הוי שלו או לא הו שלו, ואי הוו שלו מ"מ אינם ברשותו, דנו הפוסקים ואקדים את עיקרי הסברות בסוגיה. אם ננקוט שאיסורי הנאה נחשבים שלו העניין מבואר, שאין איסור ההנאה שעל החפץ מונע את הבעלות עליו, והם שני עניינים נפרדים. ואם ננקוט שאיסורי הנאה אינם שלו, הגדר הוא שהמושג של בעלותו של האדם על דבר מסוים הוא דווקא כאשר הדבר המסוים הוא חפצא של ממון, ואי אפשר שאדם יהיה בעלים על דבר שאינו ממון, ואף שמצאנו גם במושג נישואין גדר של "בעל האישה", אבל ברור שאין זה קניין ממון, אע"פ שנקראת קניין כסף לעניין אכילת תרומה, הרב כבר פירש בשו"ת אבני מילואים (סי' יז), שגדר הלימוד הוא שהיא נקנית בכסף, ועכ"פ בעלות בגדר שלכם אין אלא בדבר של ממון, לכן כתבו המפרשים שגם על עצמו האדם אינו בעלים במובן הממוני (ידועים דברי הרדב"ז סוף פרק יח מהל' סנהדרין בעניין), וכן ידועים דברי הרמב"ן בריש גיטין שהאישה אינה ממונו של הבעל, על כן ניתן לפרש גם את הסיבה שאין באיסורי הנאה דין שלכם, והטעם הוא הואיל ונפקע שם ממון מדבר שהוא אסור בהנאה, ואין לבעליו אפילו פחות משוה פרוטה, א"כ אין בחפצא של איסורי ההנאה שם ממון, וכיוון שאינו בכלל ממון, אין עליו בעלים, ולכן לא נחשב "שלו".
ומאן דאמר שאסורי הנאה נחשב שלכם יפרש שאין להשוות את מה שפקע ממנו שם ממון בגלל איסורו, למה שבמהותו אינו חפצא של ממון, שהרי הדבר האור בהנאה במהותו הוא חפצא רגיל של מון, ורק רכיב עליה איסור הנאה, ולכן נחשב שם ממון עליו, אע"פ שבמציאות אינו שווה כלום, וכיוון ששם ממון עליו, ממילא נחשב בכלל שלכם, ומ"מ פקע ממנו גדר ברשותו. כי למדנו מדרשת חז"ל מהפסוק "איש כי יקדיש את ביתו", שתרתי בעינן, שיהיה שלו יהיה ברשותו, כי ביתו הוא שלו וברשותו, כיוון שקרקע אינה נגזלת, נמצא איפוא שכל דבר הנגזל אע"פ שהוא שלו מ"מ חסר בהיותו ברשותו, אלא שגם את מהות ברשותו אפשר לפרש בשני אופנים, אפשר לומר שעל ידי הגזילה או הגניבה חסר לאדם ה"ברשותו" בגלל שתי סיבות, או בגל שבמציאות הוא לא שולט על החפץ אלא אדם אחר שולט על החפץ באלימותו, ואע"פ שהוא לא הבעלים אבל המציאות מוכיחה וקובעת ולא עצם הדין, וכיוון שבמציאות אין לו שליטה הרי זה בכלל אינו ברשותו, או ניתן לפרש שמכיוון שמה שאינו שולט עדיין אין זו הפקעה של רשותו, אלא ההפקעה צריכה לבוא לידי ביטוי בהפקעת בעלותו במידה מסוימת, והמציאות שאינו ברשותו היא אכן הפקעת בעלות, והטעם הוא משום קנייני גזילה וגניבה שיש לגזלן ולגנב, אף שהקניין שלהם הוא רק להתחייב בכל חיובי גניבה וגזילה, אבל קניין זה כולל גם את כוחם לקנות על ידי ייאוש ושינוי, ואילולא היה זה גניבה וגזילה לא תתכן לאדם זכייה בממונו של חברו על ידי ייאוש ושינוי, וכיוון שיש להם קניין בגוף החפץ, זה מגרע מכוחו וקניינו של הבעלים בחפץ, שהרי לא תתכן זכות לאדם בחפץ כשמהבעלים לא תרד שום זכות, ומה שחסר לבעלים הוא הנקרא אינו ברשותו. לפי דרך זו יתכן שאם אכן אין לגנב ולגזלן קנייני גניבה וגזילה בחפץ מאיזה טעם שיהיה, אין גם חסרון לבעלים, ועדיין הגזילה ברשותו, אע"פ שיש לגזלן ולגנב אלימות על החפץ ואינו נותן לבעלים להשתמש בו כחפצו.
אם ננקוט שאיסורי הנאה הם שלו ורק אינם ברשותו, צריך לפרש את הגדר של אינו ברשותו של איסורי הנאה בדומה לאינו ברשותו של גזלן, דהיינו אם הגדר בגזלן משום אלימות הגזלן, שעל ידי כך אין לבעלים שליטה לעשת בחפץ כרצונו, כמו כן באיסורי הנאה, דין תורה אינו מרשה לו לעשות בחפץ כרצונו, (אריא הוא דרביע עליה). ואם הגדר בגזלן משום קנייני הגזילה שמגרעים מבעלות הבעלים על החפץ, נצטרך לומר שגם באיסורי הנאה הגדר אינו רק של איסור בעלמא, אלא התורה גרעה מבעלותו של אדם על החפץ הזה, ויש בכוח חלות איסור הנאה שבחפץ להפקיע את בעלותו של אדם במידה מסוימת, שאע"פ שהחפץ נשאר שלו, אבל יש הפקעה מסוימת בבעלותו, להיעשות על ידי כך ששוב אינו נקרא ברשותו.
בגמ' בפסחים (ו,ב) שנינו, דלמא משכחת ליה לבתר איסורא ולאו ברשותיה קיימא ולא מצי מיבטיל, דאמר רבי אלעזר שני דברים אינם ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו הם ברשותו, ואלו הם בור ברשות הרבים וחמץ משש שעות ולמעלה. רש"י פירש שם ולאו ברשותיה, אינו שלו, עכ"ל. ועל מימרא של רבי אלעזר פירש רש"י, שני דברים אינם שלו ועשאן הכתוב כאילו הם ברשותו (ראה בפירוש רש"י על הרי"ף, ובשינויי נוסחאות בגמרא שלמה שם). פשט לשונו מורה שיש להשוות בור ברשות הרבים עם חמץ בפסח, שכמו בור ברשות הרבים אינו שלו, כמו שפירש רש"י שם, ואין הבור שלו אלא של הפקר, שהרי ברשות הרבים הוא ואע"פ שכרהו רשות הרבים אינה קנויה לו. אכן על רש"י יש לשאול, שרשות הרבים אינה הפקר, שהרי בהפקר יכול כל אדם לזכות, כמו שכתב רש"י עצמו שאע"פ שכרהו רשות הרבים אינה קנויה לו, ובפשטות לא בגלל שכריה לא מועילה לקניין, כי אדרבה היא קניין חזקה טוב, אלא משום שרשות הרבים שייכת לכל בני העיר ואינה הפקר, אבל הכוונה היא שאמנם אינו יכול לזכות במה ששייך לכלל הציבור, ועשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו הכוונה היא שלא צריך שהבור יהיה שלו כדי להתחייב עליו מדין ממונו שמזיק, ודי במה שהוא ברשותו, כלשון הרמב"ם ריש הלכות נזקי ממון, כל נפש חיה שהיא ברשותו של אדם וכו', כלומר לחיוב ממונו שמזיק די בכך שהוא ברשותו אע"פ שאינו ממונו, וסגי במה שהעמידה התורה את הבור ברשותו כדי שיתחייב עליו, כמו כן גם בחמץ פירש רש"י שאינו שלו, כלומר שאיסור הנאה אינו שלו, וגם אינו ברשותו, אבל העמידה התורה את החמץ שייחשב ברשותו כדי שיתחייב עליו, ולא צריכים לעשותו שלו, כי גם חמץ שקיבל עליו אחריות עובר עליו, ולכן גם חמץ שברשותו בלבד עובר עליו, אבל לבטלו אינו יכול, כי לביטול חמץ צריך שיהיה שלו דווקא (כמו שכתב בשאגת אריה סי' עז שאי אפשר לבטל חמץ שקיבל עליו אחריות).
אמנם יש לתמוה לאיזה צורך העמידה התורה את הבור ברשותו כדי שיתחייב עליו, וכי לא יכולה הייתה התורה לומר שחייב על הבור מי שעשאו, ולאיזה צורך נעשה בעל הבור. אפשר לבאר כך, אין לא כתבה התורה עליו "בעל הבור", הייתה הבנת חיוב המזיק ששמו בור באופן אחר, שבאמת הוא אדם המזיק שהוא חפר את הבור וגרם על ידי כך שנתקל השור שם וניזוק, והיה לנו ללמוד מתוך כך שאדם חייב גם בגורם להזיק ולא רק במעשה גמור של האדם. לכן כתבה התורה "בעל הבור", למדנו שכל החיוב הוא רק בגלל שהאדם הוא גם בעל הבור, ולא האדם הוא המזיק אלא הבור הוא המזיק, כמו שהשור הוא המזיק, ועושה הבור חייב לשלם, כמו שבעל השור חייב לשלם, מתוך כך אמרה הגמרא שהתורה עשאתו בעל הבור, וזה הוא שורש חיובו, ולא משום אדם המזיק, אלא שלפי הנתבאר לא צריכים שיהיה בעל הבור ממש, אלא די בכך שהבור ברשותו, כי לנזקי ממון די בכך שהוא ברשותו ולא צריכים שיהיה שלו. עכ"פ נתבאר עניין הבור כדי ללמוד ממנו לעניין חמץ, כפי שמצינו שר' אלעזר כלל את שניהם במימרא אחת. ראה מאירי פסחים שם שאכן הבור אינו שלו, ואם נתמלא מים רשות לכל אחד לשאוב מהם. לדרכנו הביאור הוא שגם שנתבאר שהתורה עשאתו ברשותו, כיוון שדי ברשותו ולא צריכים את הבעלות שלו ממש, א"כ לא נעשה הבור אלו, ואפשר שאם לא היה די בגדר ברשותו לחייבו, והייתה התורה צריכה לעשותו שלו, אולי גם המים היו שלו, כדי שלא לחלק בגדרי הבעלות, ואין לחלק בין העניינים, כמוש בגנב וגזלן שהתורה העמידה את הגניבה והגזלה ברשותם הן כדי לחייבם בתשלומים, הן כדי לזכות שיקנה ביאוש ושינוי רשות, וכן יש לפרש לעניין חמץ, שאילו אכן היה צורך שהחמץ יהיה שלו ממש כדי לעבור עליו בבל ייראה ובל ימצא, היה חוזר הדין שאפשר לבטל את החמץ גם לאחר זמן איסורו, וגם אפשר למוכרו, דהיינו שהיה חידוש התורה שאע"פ שבכל מקום איסור הנאה אינם שלו, מ"מ בחמץ העמידה התורה אותו בבעלותו, ועל כן הוא עובר בבל ייראה ובל ימצא, וכן מטעם זה יהיה החמץ שלו לשאר דינים, אבל כיוון שבשביל לעבור על בל יראה לא צריך הדבר להיות שלו ממש, אלא די במה שיהיה ברשותו בלבד, לכן אי אפשר לבטל חמץ לאחר זמן איסורו.
לפי דברים אלו נראה לפרש את הסוגיה בפסחים, שלכאורה כיוון שפשוט לגמרא שאיסורי הנאה אי אפשר לבטל כמו שאי אפשר למכור ולהפקיר, א"כ לאיזה צורך הובאה המימרא של ר' אלעזר ששני דברים אינם ברשותו של אדם, מה מוסיפה המימרא לכך שאי אפשר לבטל חמץ בפסח, אכן לדרכנו הביאור הוא שבלי המימרא הייתה הסברה כך, אע"פ שכל איסורי הנאה אינם שלו ואי אפשר למוכרם ולהפקירם, אבל בחמץ שאמרה התורה "לא יראה לך חמץ", והכוונה שלך אי אתה רואה אבל אתה רואה של אחרים, וגם הפקר הוא כמו אחרים, א"כ התורה עצמה לא הפקיעה את בעלות האדם על חמצו בפסח, ומטעם זה אפשר גם למכור ולהפקיר ולבטל חמץ בפסח, על זה הביאה הגמ' את אמרת ר' אלעזר שהתורה לא אמרה שהחמץ שלו כדי לעבור על בל יראה, אלא די בכך שהחמץ ברשותו כדי לעבור עליו, כי באמת לא צריכים שלו ממש, אלא גם חמץ שקיבל עליו אחריו עובר עליו בבל יראה, ולכן גם כל חמץ בפסח אינו שלו, אלא ברשותו בלבד, וכיוון שהחמץ אינו שלו לכן אינו יכול לבטלו, כפי שהבאתי מהשאגת אריה שלא יכול השומר לבטל את החמץ שהופקד אצלו, כי לכך צריכים שיהיה שלו בדווקא.
לפי מה שעולה מדברינו נמצא שיש ללמוד מסוגיה זו שאיסורי הנאה לא הוי שלו, כמו שהשוו בגמ' חמץ לבור שאינו שלו, כמו שפירש רש"י שאיסורי הנאה אינו שלו. אכן בקצות החושן (סי' תו ס"ק א) הביא את קושיית אחיו בעל תרומת הכרי על הגמ' בבבא קמא (צ,ב) שאומרת, שור שהמית ואחר כך הזיק אם הוא מועד דנים אותו דיני ממונות ואחר כך דנים אותו דיני נפשות. קדמוהו ודנוהו דיני נפשות אין חוזרים ודנים אותו דיני ממונות, וכי קדמוהו ודנו אותו דיני נפשות, ליהדר ולדייני אותו דיני ממונות. תמה התרומת הכרי על קושיית הגמ', הרי מבואר בכריתות (כד,א) שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם וזכה בו זכה בו משום דאפקורי אפקר ליה, וכיוון דקדמוהו ודנו אותו דיני נפשות הרי נעשה הפקר, ואיך אפשר לחזור ולדון אותו דיני ממונות, כיוון שהפקירו קודם שהעמידו בדין (כן הקשה גם הגרעק"א בגיליון הש"ס ב"ק שם, ראה בחידושי הגרעק"א השלם שהביא גם מתשובת הגרעק"א קמא סי' קעו וח"ג סי' צב).
הקצות החושן שם תירץ על פי הסוגיה בפסחים, שאי אפשר להפקיר איסורי הנאה, ובבבא קמא (מה,א) מבואר בדברי רש"י שאי אפשר להקדיש שור הנסקל מפני שאינו ברשותו, א"כ גם אי אפשר להפקירו מטעם זה, ולכן נאמר שהוא שלו ורק אינו ברשותו. הביא הקצות גם מתשובת הריב"ש (סי' תא) שיש זכייה באיסורי הנאה, ומחידושי הריטב"א (סוכה לה,א) שאתרוג של ערלה הוא בגדר שלכם, אע"פ שאסור בהנאה. נמצא שהפקיר שורו קודם שעמד בדין שפטור, מפני שצריך להיות בעלים מתחילה ועד סוף, כיון שהוא שלו די בכך, אע"פ שאינו ברשותו, ואינו יכול להפקיר בגלל שאינו ברשותו, על פי הכלל שלמכור ולהקדיש צריך הדבר להיות שלו וברשותו. ומה שכתוב בכריתות שם ששור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם זכה בו משום שאפקורי מפקר ליה, הוא מפני שהעדים הוזמו והתברר שהוא לא היה אסור בהנאה מעולם, וכיוון שהבעלים הפקירו הרי ההפקר מועיל, ומתיישבת קושיית אחיו (ראה חידושי רבינו שמואל בפסחים סי' א אות ז).
לכאורה יש לדון על תירוצו של בעל הקצות, כי גם אם ננקוט שעל ידי הזמה בטל הגמר דין למפרע, ומתברר שהוא היה טעות, אע"פ שלהלכה עד זומן חידוש הוא, והיה מקום לומר שאע"פ שעל ידי ההזמה יש ביטול גמר דין למפרע אבל לא שמתברר שהגמר דין היה בטעות, ואם אכן כך יש מקום לומר שבפועל לא היה אז השור הנסקל ברשותו ולא הועיל ההפקר, אבל הקצות סבר שגמר הדין מוטעה ולכן הועיל ההפקר. אבל יש להעיר שגם אם הוא ממש גדר בירור שהייתה זו טעות, אבל גם בכהאי גוונא הוא בגדר אינו ברשותו, על פי המבואר בגדר אינו ברשותו שיש לפרש בשני אופנים, או שיש בזה הפקעת בעלות כמו על ידי קנייני הגזלה שיש לגזלן שמגרעים מבעלות הנגזל, או שהוא דין של המציאות, אע"פ שאין הפקעה בעצם הבעלות, אבל מפני שבמציאות לא יכול האדם להשתמש בחפץ זה מאיזו סיבה שתהיה, שוב לא הוי ברשותו, ולכן די באלימות הגזלן כדי להביא את הגזלה למצב שאינה ברשותו, אף אם אין קנייני גזלה.
בספר נפש חיה (להגרח"א ווקס, חידושי סוגיית, בעניין איגלאי מילתא למפרע, סי' ב) הסתפק במי שהקדיש חפץ ואחר כך הפקירו, ואחר כך נשאל על ההקדש, האם חל עכשיו הפקר למפרע, ודן שם שלדעתו לא חל ההפקר למפרע, אך יש לעיין מדוע, הרי מפורש בגמ' (שבועות כח,א) שהנודר על הדבר וחזר ונדר עליו ואחר כך נשאל על הראשונה, אזי חלה השניה, וכמו כן יחול ההפקר לאחר שנשאל על ההקדש. אכן נראה לבאר שיטתו שאע"פ שההקדש התבטל למפרע, אבל במציאות החפץ לא היה ברשותו, כי אע"פ שלעניין דין שצריך "שלו", כיוון שהתברר למפרע שהיה שלו די בכך, אבל לעניין מה שצריך "ברשותו", שהוא עניין של מציאות לא שייך לומר שהתברר למפרע שהמציאות לא הייתה נכונה, כיוון שלפי ההנהגה שהייתה באותה שעה לא היה האדם שולט על חפץ זה.
בדברים אלו תלויה הסוגיה, אם חסרון של אינו ברשותו הוא בגלל פגיעה בקניינו של הבעלים על ידי הגזלן שיש לו קניין, נמצא שאינו ברשותו הוא מושג הלכתי, וכיוון שהתברר למפרע שלא היה כן, נחשב הדבר למפרע ברשותו, אבל אם הגדר הוא מציאות של אלימות הגזלן ולא מושג הלכתי, אזי לא שיך גדר התברר למפרע, כמו שכתבתי, שהרי סוף סוף כך הייתה המציאות. (ראה בשאגת אריה סי' צג שעולה מדבריו שבנידון זה נחלקו המאור והמלחמות בבבא קמא פרק שור שנגח ארבעה וחמשה. ראה גם באבני מילואים סי' כח ס"ק יג. ע"ע שו"ת עונג יום טוב סי' צג ושו"ת אבני נזר חו"מ סי' קסג). מעתה, כיוון שנקט הקצות שכיוון שנתברר למפרע שהשור לא נאסר בהנאה כיוון שהגמר דין שעליו התבטל, לכן למפרע נחשב השור ברשותו והועיל ההפקר שהפקירו קודם לכן, דהיינו שנקט כדברינו שגדר שלא ברשותו תלוי בגירעון בעלות וקניין, ולכן נכון לומר שאם נתברר למפרע שהייתה טעות, ממילא הוי ברשותו והועיל ההפקר.
בחידושי הריטב"א (עבודה זרה מב,א) כתב, גזירה דלמא מגבה ליה, ישראל מעיקרא והדר מבטל לה והויא לה עבודה זרה של ישראל שאין לה בטלה עולמית, פירוש, דאע"ג דכי מגבה לה איסור הנאה הייתה, ישראל זוכה באיסורי הנאה לחשבם שלו להוסיף בהם איסור, מכאן לישראל הזוכה בחמץ בפסח שהוא אסור לאחר הפסח כדין חמץ גמור שהיה לו קודם הפסח שעבר עליו הפסח, מפי רבי, עכ"ל (רבו הוא הרא"ה, כן כתוב גם ברא"ה על עבודה זרה, הודפס בשיטת הקדמונים שם מג,א). כן כתב הריטב"א גם בחידושיו לפסחים (ו,ב), שני דברים אינם ברשותו של אדם וכו', כתב הרי"ט בשם רבו הרא"ה ז"ל, ואע"ג דאין זכייה באיסורי הנאה לדין ממון, יש בהם זכייה להוסיף בהם איסור, ולפיכך דורון של חמץ ששלח גוי לישראל בפסח אסור לאחר הפסח, וכדאשכחן שזוכה ישראל בעבודה זרה לעניין שאין לה בטילה עולמית כדאיתא בהדיא בכמה דוכתי, עכ"ל.
בדברי הרא"ה והריטב"א הללו מבואר דבר נוסף של זכייה באיסורי הנאה, והוא פירש שאע"פ שאין זכייה באיסורי הנאה לדין ממון, מ"מ יש בהם זכייה להוסיף בהם איסור, כלומר לעניין שנעשה עבודה זרה של ישראל שאין לה ביטול, ולעניין שנעשה חמץ של ישראל לעבור עליו בבל יראה ובל ימצא (כן הוא בריטב"א בפסחים, ולא בחידושיו לעבודה זרה), ומבואר שנקט שאין זכייה באיסורי הנאה לדין ממון, ורק לדיני איסורים ישנה זכייה, הדברים טעונים ביאור, שהרי העבודה זרה או החמץ היו שייכים לגוי והם ממון גמור שלו, והנתינה או המכירה שהוא נותן או מוכר לישראל אינם חלים על פי דיני הממון, כלומר על פי דיני הממון העבודה זרה והחמץ שייכים לגוי, אבל כיוון שקיבלם הישראל ממנו חל עליהם דין עבודה זרה של ישראל שאין לה ביטול, וכן חמץ של ישראל לעבור עליו בבל יראה ובל ימצא, שהרי כתב שהחמץ נאסר כדין חמץ שעבר עליו הפסח, ואם לא עבר על בל יראה ובל ימצא אין סיבה שייאסר בהנאה אחרי פסח, כיוון שאיסור זה הוא קנס לאלו שמשהים בידם חמץ בפסח, צריך א"כ להבין מה גדר זכייה כזאת שיש לאיסור גרידא.
לעניין חמץ עוד אפשר להבין, לפי המבואר לעיל, שגם חמץ שלו אינו ברשותו עלפי דיני הממונות, ורק כדי לעבור על בל יראה עשאן הכתוב כאילו הם ברשותו, דהיינו שלא עשאם להיות שלו, אלא רק ברשותו, ודי בכך כדי לעבור בבל יראה, א"כ גם הזוכה בחמץ בפסח לא נעשה שלו, אבל נעשה ברשותו, כי ברור שהקונה הוא השולט בחמץ זה, ולכן עובר עליו בבל יראה כמו שעובר על חמצו או על חמץ של נכרי שמופקד אצלו.
ברמב"ן (בליקוטי חידושים על פסחים ד,ב) כתב, אלא כך אני אומר שהביטול מועיל להוציאו מתורת חמץ ולהחשיבו כעפר שאינו ראוי לאכילה, והיתר זה מדברי ר' ישמעאל הוא דאמר שני דברים אינם ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו הם ברשותו לומר דכיוון שלא הקפידה תורה אלא שלא יהא חמץ שלו ברשותו, ואיסורי הנאה אינם ממון ולא קרינן ביה לך, בדין הוא שלא יעבור עליו בכלום, אלא שהתורה עשאתו כאילו הוא ברשותו עבור עליו בשני לאווים מפני שדעתו עליו והוא רוצה בקיומו, לפיכך זה שהסכימה דעתו לדעת תורה ויצא לבטלו שלא יהא בו דין ממון, אלא שיהא מוצא מרשותו לגמרי שוב אינו עובר עליו, דלא קרינן ביה לך כיוון שהוא אסור ואינו רוצה בקיומו, עכ"ל. (ראה גם בחידושי רבנו דוד ובר"ן שם. ראה גם אוצר מפרשי התלמוד סוכה לה,א, ציון 67 והערה שם, וכן הערה 102, ושם לא,ב, ציון 189 והערה שם, ראה שיעורי המקדש דוד פסחים סי' י).
אכן צריך לבאר לעניין עבודה זרה, כיוון שאין זכייה של ממון, איך נעשה העבודה זרה של ישראל, אבל כיוון שהרא"ה והריטב"א השוו את הלכות חמץ לעבודה זרה, ואדרבה הדין שהועילה הזכייה בחמץ למד הרא"ה מעבודה זרה שמפורש בגמרא שם שעבודה זרה של נכרי שהגביהה ישראל לזכות בה, נעשית עבודה זרה של ישראל, ועל ידי כך אין לה ביטול עולמית, נראה מתוך כך שאכן גם לעניין דין עבודה זרה של ישראל אין צורך שיזכה בו ישראל זכייה אמיתית בדיני ממונות, אלא כל שנוטלה לעצמו באופן שיש לו את האפשרות לעשות כן, כלומר שהגוי נתן לו או שזוכה מהפקר, ושייך בו רוצה בקיומו של העבודה זרה, כלומר לא סתם רוצה בקיומו אלא שיש לו חלות דין רוצה בקיומו, וממילא נעשה העבודה זרה של ישראל לעבור עליו ושוב אין בו ביטול עולמית. בספר המצוות לרמב"ם (חלק לא תעשה לאו ג) כתב, שהזהירנו מעשות עבודה זרה וכו', ועבר גם כן שקנה עבודה זרה ושבה אצלו, עכ"ל. פשט לשונו מורה שיש מלקות על הקונה עבודה זרה, (אך במנחת חינוך מצוה כז אות ו לא כתב כן). מבואר שהועיל הקניין אע"פ שהעבודה זרה אסור בהנאה, ולא אומרים שלא יועיל הקניין בגלל שאין זכייה באיסורי הנאה, אלא מבואר שדין עבודה זרה כדין חמץ, וכמו חמץ שמועיל בו קניין לעבור עליו בדיני ממונות, כן בגמרא הועיל הקניין לעבור על ידי כך בלאו של עשיית פסל. המפרשים האריכו על פסק הרמב"ם (פ"א מהל' חמץ ומצה ה"ג) שהקונה חמץ בפסח לוקה משום בל יראה, והרי אין זכייה באיסורי הנאה (ראה שו"ת עונג יום טוב סי' צד ומרחשת ח"א סי' א ענף ב ס"ק ב, ראה ספר המפתח ברמב"ם מהדורת פרנקל). מ"מ יסוד הדין אכן מבואר שאין זה קניין ממון גמור, אלא סגי לעבור עליו בבל יראה הואיל ועל ידי הקניין יש חלות דין שרוצה בקיומו של החמץ. בדרך זו כתבו המפרשים בשיטת הרמב"ם שחייב על חמץ המופקד אצלו על ידי אנסים, אע"פ שחיובו אינו מן הדין, מ"מ הוא רוצה בקיומו של החמץ המופקד, וכמו כן הרי מדינא אין כלל חובת שמירה לנכרי, אלא שמועילה התחייבות מפורשת, מ"מ באונס שאין התחייבות הוא עובר מהטעם האמור, אבל ביטול חמץ לא שייך על פיקדון, כנאמר לעיל בשם השאגת אריה, שהרי בכל אופן רוצה בקיומו כדי שלא יצטרך לשלם.
אמנם אע"פ ששיטת הריטב"א שאתרוג של ערלה שהוא איסור הנאה הוא בכלל לכם, משלכם, מ"מ לא תועיל בו הקנאה לאחרים, כי אין זכייה באיסורי הנאה בדיני הממון, ויש חילוק בין בעלים על איסור הנאה לעצמו ובין להקנות או לקנות שהוא דין זכייה, וזה לא שייך באיסורי הנאה, ועל להקנות הרי מובן שאי אפשר כיוון שאיסורי הנאה למרות שהוא שלו, מ"מ ברשותו לא הוי, כמו שהבאתי מקצות החושן, וי"ל שמטעם זה גופא גם אין קניין מצד הזוכה, הואיל והוא חפץ לקנות אי אפשר שהוא יקנה דבר שאינו יכול לשלוט עליו והוא לעולם בגדר אינו ברשותו. אבל מה שכתב הריטב"א בשם הרא"ה בדין אפר איסורי הנאה הנשרפים שאינם שלו, אלא של הפקר וכל הקודם זכה, לכאורה זה סותר את מה שכתב הריטב"א שלגבי אתרוג נחשב לכם משלכם, וכיוון שפרי הערלה שלו, מדוע יהיה האפר של שריפתם הפקר, וצ"ע.
באבני מילואים (סי' כח ס"ק נו) הביא את דברי הריטב"א וכתב, ומשמע מדברי הריטב"א שאיסורי הנאה לית ליה בעלים כלל, ומשום הכי כל הקודם זכה באפרם, אבל מדברי הרמב"ם משמע שאיסורי הנאה אית ליה בעלים, ואע"ג דאמרו שלושה דברים אינם ברשותו ועשאן הכתוב כאילו הם ברשותו, וחד מנהון חמץ בפסח עיי"ש, היינו היכא דאיכא זכייה באיסורי הנאה ואית ליה בעלים א"F מה קנה, וכ"כ הריב"ש (סי' תא) דמהני זכייה באיסורי הנאה, והביא ראיה מהא דאמרו בעבודה זרה של נכרי מכי אגביה ישראל הוה ליה עבודה זרה דישראל ולית ליה ביטול, עכ"ל. אמנם כן מפורש ברא"ה ובריטב"א, אלא שלדרכנו אינו כן, כמו שמפורש בריטב"א שאין זכייה באיסורי הנאה, ומ"מ מועיל הקניין בחמץ לעבור בלאו, והקניין בעבודה זרה לעשותו כעבודה זרה של ישראל.
בהמשך דבריו הביא האבני מילואים את מה שכתב בקצות החשון, שאיסורי הנאה נחשבים שלו ואינו ברשותו, וכתב שאי אפשר שהאיש יקנה לאישה את פרי הערלה להתקדש בו, שאע"פ שהוא שלו, אבל אינו ברשותו להקנות, וממילא נשארו פירות הערלה של האיש, וגם אם נשרפו אחר כך ואפרם מותר, מ"מ האפר הוא של האיש, ואין לה במה להתקדש. אך עדיין תמה האבני מילואים מדוע כתוב בריטב"א שכל הקודם זוכה באפרם, הרי למה שמבואר הם ממון האיש. אולי יש לדייק מלשון הריטב"א בסוכה שם שאתרוג של ערלה נחשב "לכם", אם אין לאחרים בו רשות וזכות. ויש לפרש שדווקא נקט כן, לפי מה שחקרו המפרשים אם אפשר לצאת ידי חובה בארבעת המינים של הפקר, דהיינו האם כוונת התורה שיהיו ארבעת המינים בבעלות שלו לפי גדרי ממון, או שהעיקר הוא שאין לאחרים רשות וזכות בו, אע"פ שאינו שלו ממש. בכפות תמרים (סוכה לא,ב) הוכיח מתוס' שאי אפשר לצאת בשל הפקר (ראה בפרי מגדים או"ח סי' תרמט במשבצות ס"ק ג, בביכורי יעקב שם ס"ק טו ובקונטרס אחרון שם, ראה שו"ת ברית יעקב או"ח סי' כט, יד אליהו-רגולר קונטרס הכללים אות א סי' ו, פתחי מגדים על עניני חנוכה סי' פט, מקראי קודש להגרצ"פ סוכות ח"ב סי' כח, שו"ת יהודה יעלה יור"ד סי' שמא, שער המלך פ,ח מהל' לולב ה"ב, שו"ת חתם סופר יור"ד סי' שטז, חידושי האדר"ת כרך א קונטרס גפן פוריה עמ' רמא). א"כ אפשר לומר שהריטב"א סבר שלמצות אתרוג די בהפקר, והעיקר הוא שאין לאחרים רשות ורשות, ואע"פ שבשל הפקר יכולים גם אחרים לזכות, אבל סבר הריטב"א שאדם שמחזיק בידו וברשותו דבר של הפקר אין אחר יכול להוציאו ממנו על כרחו, אע"פ שאינו שלו, ודי בגדר מוחזק כדי שלא להוציא ממנו (ראה קצות החושן סי' רב ס"ק ז בדברי הרא"ש ב"מ ט,ב). אבל לעניין קידושין צריך שתתקדש האישה בממונו של המקדש, ועל זה לא מועיל מה שאי אפשר שאחר יוציא ממנו, כי בעינן כסף קניין קידושין וזה דווקא בכסף של האיש שמקנה אותו לאישה והיא זוכה בו, מה שלא שייך באפר איסורי הנאה. (ראה חידושי הר צבי פסחים ו,ב, עמ' יג ועמ' יז, וכן בהר צבי בבא קמא כט,ב). אמנם יש לציין מפירוש רש"י (בבא מציעא ח,א), אמר רמי בר חמא זאת אומרת המגביה מציאה וכו', תיעשה זו כמי שמונחת על גבי קרקע וזו כמי שמונחת על גבי קרקע ולא יקנה לא זה ולא זה. פירש רש"י, וכל הרוצה יחטפנה מידם, עכ"ל. הרי שאע"פ ששניהם מחזיקים דבר של הפקר, אחר יכול לחוטפו מידם. ואולי כיוון שאחיזתם בטלית היא אחיזה שאי אפשר לקנות על יד כך, אין זה בגדר מוחזקות, וצ"ע אם אכן אין כאן סתירה לסברתנו.
כך כתב גם בשו"ת בניין ציון (ח"א סי' קסה) שדן בקושיא על הריטב"א בסוכה שתמה הפרי מגדים מכך שחמץ אינו ברשותו של אדם, וכן מהגמרא בבבא קמא שהבאנו, ועל זה כתב שנראה ששיטת הריטב"א היא כיוון שלמדנו בסוכה (ל,א), לכם משלכם להוציא את השאול ואת הגזול, א"כ לא ממועט רק מה שהוא לאחרים, אבל מה שאין לאחרים בו זכות ואיננו ברשות אחרים נחשב לכם כדי לצאת בו ידי חובה אף על פי שאינו שלו וברשותו, כי הוא שלו וברשותו, כלומר אינו ברשות אחרים. כך גם ביאר את שיטת הראב"ד שהביא הריטב"א שחולק וסובר שצריך שלו ממש, ולכן איסורי הנאה יש בהם חיסרון של לכם. בסברא זו מיושבים גם שאר דברי הריטב"א שלא הזכיר. (ראה עוד שדנו בעניין במחנה אפרים דיני זכייה מהפקר סי' ד, מנחת ברוך סי' קו, חידושי בן אריה ח"א סי' יח, שו"ת עונג יום טוב סי' פב, שו"ת בית הלוי ח"א סי' מח ובקונטרס בעניין מהר"י דייכעס בסוף שו"ת הריב"ש).
אמנם עדיין אפשר לחלק בין הנושאים ולומר שאכן אדם יוצא ידי חובתו באתרוג של הפקר, ולא נאמר בדין משלכם אלא שלא יהיה של אחרים, אבל ייתכן שהפקר אינו דומה, שהרי בידו לזכות בו, כפי ששנינו בנדרים (לד,ב), אמר רבא הייתה לפניו כיכר של הפקר ואמר כיכר זו הקדש נטלה לאוכלה מעל לפי כולה. תמהו הראשונים כיצד ייתכן שהפקר חל על דבר שאינו שלו. הר"ן והרא"ש שם כתבו שמדובר שהכיכר נמצאת בתוך ארבע אמות שלו, שקונות לו בכל מקום. עוד כתב הרא"ש, והקשה הר"ר אליעזר ממיץ אמאי נקט כיכר של הפקר, לימא הייתה לפניו כיכר של הקדש, ופירש בשם הר"ר יצחק שהכיכר של הפקר הייתה רחוקה ממנו הרבה, ואין אדם סמוך לה שיוכל לזכות אלא הוא, ואמר לכשאזכה בכיכר זה תהיה הקדש, קמ"ל שחל עליה הקדש, דכיוון דבידו לזכות בו כדאמר בפרק אע"פ שדה זו שמשכנתי לך לכשאפדנה תקדוש דקדשה הואיל ובידו לפדות, עכ"ל. בתוס' שם כתב, וכי תימא אין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם ועדיין לא זכה בה, מיירי שהוא בתוך ארבע אמות שלו קנו, אי נמי כיוון שבידו לזכות בה שהוא קרוב ממנה יותר משום אדם, חשיב שפיר דבר שבא לעולם, כדאמר בפרק האומר בקידושין, כל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי, עכ"ל.
לפיכך אפשר לומר שסברת הפוסקים להכשיר ארבעת המינים של הפקר היא סברת הראשונים הללו, שאע"פ שהאתרוג לא שלו, וגם לעניין הקדש אין הקדש חל אלא לאחר שיזכה בו, מ"מ כיוון שבידו לזכות בו מועיל ההקדש שמקדיש עכשיו כדי שיחול לאחר שיזכה בו, אבל די בכך לעניין דין לכם של אתרוג, כי כוונת התורה היא שלא תהיה לאחרים זכות ורשות בו, ואכן באופן זה אין לאחרים זכות בו. אלא שסברא זו שייכת לעניין הפקר גרידא, ולא לעניין איסורי הנאה, שאין לו אפשרות לזכות בו אם ננקוט שאיסורי הנאה אין להם בעלים. אכן צ"ע מה יהיה הדין באופן שהקדיש כאשר היה בידו לזכות, אבל הוא לא הלך לזכות בו, אלא השאיר שם הכיכר, ובא אחר וזכה בו, האם נאמר שעל ידי זה שזכה בו אחר, ממילא בטל ההקדש, ואותו אדם זכה בו בדין, או שלא יכול אחר לזכות בו, כיוון שכבר חל הקדש עליו.
כן יש לעיין במי שהקדיש את ממונו שלו על לאחר שלושים יום, ותוך שלושים מכר את החפץ לאחר, בפשטות הוא כמו המקדש אישה על לאחר שלושים יום והלכה וקיבלה קידושין מאחר, שמקודשת לשני (כמבואר בקידושין נח,ב), כן הדין בהקדש, ולא יהיה חילוק בין מקדיש את שלו לאחר שלושים יום ומכרו לאחר בתוך הזמן שהמכירה חלה וההקדש בטל, ובין מקדיש הפקר שהיה בידו לזכות וקדם אחר וזכה בו, שזכייתו קודמת וההקדש בטל.
אבל עדיין יש לדון בזה, לפי הסברא הזו שכל המחזיק האיזה חפץ בידו או ברשותו אע"פ שהחפץ הוא הפקר, אין לאחר אפשרות לזכות בו, א"כ אין להשוות בין מקדיש ממונו לאחר זמן ואחר מוכרו, למקדיש הפקר ובא אחר וזכה, שלמכור את ממונו הוא יכול אבל אחר לא יכול לבוא ולזכות בהפקר בזה שהיה בידו לזכות בו. אלא שיש לשאול עוד, מה שהביאו התוס' והרא"ש שמועיל הקדש כיוון שבידו לעשות זאת עכשיו, אין חיסרון של דבר שלא בא לעולם, הרי שם המציאות של בידו לא תשתנה עד שיהיה שלו ממש, וכל הזמן בידו לפדות ולהקדיש, אבל במקדיש הפקר שמונח לפניו שעכשיו הוא בידו, ואחר כך הלך משם והיה במצב ששוב אינו בידו, א"כ לא הועיל אותו ההקדש, ומה שקדם וזכה, אינו צריך שיתבטל ההקדש בגלל הזכייה שלו, אלא עצם הדבר שהוא זוכה בגלל שהמקדיש הניחו שם והלך הרי זה שלו, וכוח ההקדש של הראשון מתבטל מאליו בשעה שאינו בידו, ולא זכיית השני מבטלת את ההקדש, אלא המציאות של אפשרות כזו. אולי אפשר להגדיר את השאלה שזהו גדר כלתה קנינו (ראה ר"ן נדרים כח,ב-כט,א), דהיינו שאם בתוך אותו זמן לא הוי בידו נחשב כלתה קנינו, שהרי ההקדש הועיל בגלל הבידו, ואם הבידו נפסק באמצע, שוב זהו גדר כלתה קנינו, וההקדש אינו מועיל לפי כללי הקניינים, וצ"ע.
מעתה, לחילוק זה יש לשאול על עיקר חידושו של הר"ר יצחק שהביאו התוס' והרא"ש, מה הראיה מההיא של בידו שהזכיר מפרק אע"פ ומפרק האומר, שם המצב של בידו שקיים עכשיו הוא ביחס לעכשיו גם מצב עתידי, כלומר, שאם האדם הוא היום בעליו של החפץ, זה כול גם את הבעלות של החפץ בעתיד שהרי כל זמן שלא ימכור או יפקיר את החפץ הרי הוא בעליו, נמצא העתיד קיים גם עכשיו, אם לא יעקור את הבעלות וישנה את הבעלות, מה שאין כן מי ששומר על החפץ של הפקר, הרי כל רגע ורגע היא מציאות חדשה, והשמירה של אותו זמן שהקדיש שאז הוא בידו אינו מחייב את הזמן העתידי, נראה איפוא בסברת הר"ר יצחק שגם באופן זה מועיל הבידו כדי שיחול ההקדש כאשר יגיע לידו, כלומר שגם באופן כזה נחשב בידו, א"כ כיוון שמצאנו שסבר הר"ר יצחק שגם זה נחשב בידו, א"כ אולי לא אכפת לן במה שבין ההקדש בפיו ובין חלות ההקדש בפועל היה מצב של אינו בידו, אלא לעולם הוא מועיל, אבל מ"מ אם בא אחר וזכה הוא עקירה של ההקדש כמו מקדש אישה לאחר שלושים יום ונתקדשה לאחר שמקודשת לשני.
אולי גם בזה יש מקום לעיין, שבסוגיא בקידושין שם מתבאר הגדר של מקודשת לשני, כיוון שבא מעשה ומבטל דיבור, שאילו חזרה בה גרידא פליגי ר' יוחנן וריש לקיש אם אתי דיבור ומבטל דיבור או לא אתי דיבור ומבטל דיבור (ראה קידושין נט), א"כ אע"פ שהאישה אינה עושה את מעשה הקידושין ואת הקניין, אלא היא רק מסכימה ומפקירה עצמה, כדברי הר"ן הידועים (נדרים ל,א), אבל האישה היא בכלל הקניין וצריך את הסכמתה וגמירות דעתה, לכן אם חזרה בה והלכה וקיבלה קידושין מאחר, ודאי שישנו מעשה המבטל את הדיבור, אבל זה שהקדיש הפקר שהיה בידו לזכות, לא חזר בו, אלא שקדם אחר וזכה בו מעצמו הואיל והוא עדיין הפקר, בזה אפשר לומר שלא יוכל אחר לזכות בו ולבטל את ההקדש, ואין זה בכלל אתי מעשה ומבטל דיבור, וצ"ע. יש להעיר שכל דברינו אמורים למאן דאמר שהמקדיש על לאחר זמן אינו יכול לחזור בו, (ראה ר"ן נדרים כט,ב-ל,א, ובקרן אורה שם לד,ב), כמבואר בסוגיא כאן שהרי נטלה לעצמו מעל, משמע שאינו יכול לחזור בו.
בחידושי הגרעק"א השלם (ירושלים תשנח, נדרים לד,ב) אכן כתב שמוכח כאן שאינו יכול לחזור בו. והובא שם מחידושיו לבבא מציעא (נט,א) שתמה על הקצות החשון (סי' צד) שמפרש את הגמרא שם שהלוי יכול לקרוא שם תרומה על מה שאינו שלו, לפי הר"א ממיץ שהבידו מועיל לגבי הפקר, כמו כן שם שהישראל לא יחזור בגלל איסור אמנה, נחשב כבידו לזכות ומועיל לקריאת שם תרומה ומעשר. תמה הגרעק"א הרי הר"א ממיץ אמר רק שבידו להקדיש שההקדש יחול כשיבוא לידו, ושם הרי התרומה חלה מיד, ושוב יש לתמוה איך חלה התרומה הפירושת שאינם שלו. לדברינו אפשר לומר שסבר שרק על של אחרים אי אפשר לתרום, אבל על של הפקר אפשר לתרום, (כפי שהביא האור שמח בפ"ד מהל' תרומות ה"ב), וכמו שמועיל לגבי הפקר יועיל גם על בידו לזכות, אע"פ שלא זוכה, כמו שנקטנו שמועיל בדין לכם שבאתרוג, כשיטת הריטב"א, ורק בהקדש לא יחול בהפקר, אלא רק כשיגיע לידו. כך ראיתי גם שפירשו הרש"ש בבבא מציעא שם, הזכר יצחק (ח"א סי' פ אות ה) שלפי הירושלמי שתורמים על של הפקר מובן שהלוי תורם (ראה אוצר מפרשי התלמוד שם, שיעורי הגר"ח הלוי שם ופסקי הלכות יד דוד ח"א עמ' 456/7). גם בספר זרע אברהם להגר"מ זמבה (סי' יז ס"ק ה) ובאבי עזרי (מהדורא ד הל' תרומות) ראיתי שמפרשים את הירושלמי שתועיל תרומה על הפקר, כמו שכתב הר"ן בנדרים שמדובר באופן שבידו לזכות. אלא שלפי הר"ן התרומה חלה רק כשיגיע לידו, ולדברינו התרומה חלה מעכשיו.
עכ"פ, בנידון לדמות קניין עבודה לקניין חמץ, וקניין חמץ השוותה הגמרא לקניין הבור, מצאתי סיוע מאחד קדמון, רבינו אפרים מרגנשבורג (בספר הזיכרון אהל ישעיהו, עמ' לד), שני דברים אינם ברשותו של אדם ועשאן הכתוב וכו', תמהתי שלושה הם, דהא איכא עבודה זרה של גוי שזוכה בה ישראל אינה ברשותו של ישראל שהרי אסורה היא בהנאה ועשאה הכתוב כאילו היא ברשותו והי כעבודה זרה של ישראל שאין לה בטלה עולמית, עכ"ל. מבואר שהשווה בין הנושאים, אך הניח בתמיהה. המהדיר שם (אות רסה) ציין שגם בשו"ע הגר"ז תמה כן (חלק השו"ת, אחרי חו"מ סי' יד, וכן תמה בשו"ת מחזה אברהם או"ח סי' עח), וכתב ליישב שהגמרא הזכירה רק את המפורשים בכתוב, וישראל שזכה בעבודת כוכבים שאין לה ביטול לא נאמר בכתוב. אכן זה כשלעצמו תמוה, מנין ידעה הגמרא שהישראל זוכה בעבודה זרה האסורה בהנאה.
לכאורה נראה היה לומר ששאלה זו צריכים לשאול גם על חמץ מנין לנו שמועיל קניין בו, כמפורש ברמב"ם שהבאתי, אולי רק מי שהיה לו חמץ בערב פסח עובר בבל ייראה, ולא מי שקונה חמץ. אך אפשר לומר שמסברא שהואיל והתורה קבעה לאו על חמץ שאסור בהנאה, אע"פ שצריך שיהא דווקא שלו (שלך אי אתה רואה), וזה הוא עשאן הכתוב כאילו הם ברשותו, שוב אין חילוק בין חמץ שלו מקודם לכן או שקנה חמץ בפסח. לפיכך אפשר לומר גם לעניין עבודה זרה, שהרי יש לאו על עשיית עבודה זרה, וגם המקימה עובר בלאו, וגם בלאו זה נאמר בתורה "לא תעשה ל ך" כלומר אינו עובר אלא המקיים עבודה זרה שהיא שלו, ולא המחזיק בביתו עבודה זרה של אחרים. אם כי יש לדון בזה משום לאו אחר, של "לא תביא תועבה אל ביתך", שבו נחלקו המפרשים אם יסוד הלאו הוא הנאה או ההכנסה לביתו. מ"מ הלאו של עשיית פסל וקיומו בביתו הוא דווקא שהוא שלו, ואע"פ שעבודה זרה אסורה בהנאה, מוכח שגם בעבודה זרה אומרים שעשאן הכתוב כאילו הם ברשותו, ושוב אין חילוק בין עבודה זרה שנעשית אצלו, לעבודה זרה שקנאה מנכרי, כמו שנתבאר לעניין חמץ, מעתה שבה למקומה שאלת רבינו אפרים, מדוע לא אמרה הגמרא ששלושה דברים אינם ברשותו של אדם.
הראשונים שאלו על עוד דברים שיכולים היו להימנות על הכלל של עשאן הכתוב. בשיטה מקובצת (בבא קמא שם) בשם האור זרוע שאל על שור המועד. בתוס' חכמי אנגליה (ו,ב) שאל על אש המזיקה, וכן על מעשר שני (ראה גם בספר כובע ישועה שם). יש להעיר שיש חילוק בין אש לבור, כמו שהזכרתי לעיל, והתורה קבעה שבעל הבור ישלם לומר שאין כאן חיוב אדם המזיק, כי הוא רק גרם נזק, אלא זהו דין ממון המזיק, וכל מהותו של מזיק של בור הוא גדר גורם, שהניזק נתקל בבור ונפל, אבל האש הולכת ומזיקה, ואין לדמות ביניהם (ראה בחידושי רבינו אפרים בקונטרס דינא דגרמי שם, וכן בגידולי שמואל שם).
לגבי הלאו של "לא תעשה לך פסל וכל תמונה" יש להעיר. שלמדנו במכילתא דרשב"י (מהדורת אפשטיין-מלמד עמ' 147), מלמד שכל העושה עבודה זרה לעצמו עובר משום שתים, משום לא תעשה ומשום לך, עכ"ל. כן פסק הרמב"ם (פ"ג מהל' עבודה זרה ה"ט), העושה עבודה זרה לעצמו וכו', שנאמר "לא תעשה לך פסל וכל תמונה", וכן העושה עבודה זרה בידו לאחרים אפילו עשה אותה לגוי לוקה, שנאמר "ואלוהי מסכה לא תעשו לכם", לפיכך העושה עבודה זרה בידו לעצמו לוקה שתים, עכ"ל. מפורש גם בתורה כוהנים ריש פרשת קדושים, "ואלוהי מסכה לא תעשו", יכול יעשו להם אחרים, תלמוד לומר ,לא לכם", אי לא לכם יכול הם יעשו לאחרים, תלמוד לומר "לא תעשו לא לכם", מכאן אמרו העושה עבודה זרה לעצמו עובר משום שתי אזהרות, משום "לא תעשו" ומשום "לא לכם", רבי יוסי אומר משום שלוש, משום "לא תעשו", משום "לא לכם", ומשום "לא יהיה לך", עכ"ל. עוד כתוב במכילתא (פרשת יתרו), "לא יהיה לך אלוהים אחרים" למה נאמר, לפי שנאמר "לא תעשה לך פסל וכל תמונה", אין לי אלא שלא יעשה, העשוי כבר מנין שלא יקיים, תלמוד לומר "לא יהיה לך אלוהים אחרים על פני", עכ"ל. (ראה רמב"ן בפירושו לתורה שלדעתו המכילתא המפרשת את הפסוק על מקיים צלמים היא כדעת רבי יוסי, ראה גם השגות הרמב"ן על ספר המצוות עשה א לגבי שיטת בעל הלכות גדולות).
העולה בגדר לאו זה הוא שאסור לעשות פסל, וזה איסור על עצם העשייה, אע"פ שהפסל אינו שלו ולא עשה אותו לעצמו. וכן שאסור לקיים פסל, אלא שעל מקיים בלבד לא שייך מלקות, כיוון שזהו לאו שאין בו מעשה, אבל אם קיומו של הפסל הוא על ידי מעשה, כי הוא עצמו עשאו, זהו איסור נוסף ולוקה פעמיים, כי אלו שני לאווים במניין המצוות, ולפי דרשת המכילתא דרשב"י הכל הוא לאו אחד, ואי אפשר ללקות פעמיים על אותו לאו כיוון שעשאו בבת אחת, אבל לפי מה שלמד בתורת כוהנים נמצאו שני לאווים במניין, ולכן לוקה מלקות פעמיים על אותו מעשה, כי יש עליו שתי אזהרות.
הרמב"ם לא הזכיר במפורש שיש לאו על המקיים עבודה זרה, כדברי המכילתא. בספר פרשת הכסף (לר' שמואל סוראנגה) הביא את דברי רש"י והרא"ם בפירוש המכילתא, וכתב שהרמב"ם לא הביאה משום שהיא בדעת ר' יוסי, ורבנן חולקים עליו. בפשטות, אע"פ שלא הוזכר במפורש דין מקיים ברמב"ם, וגם לא כתב הרמב"ם לפרש את הלאו של "לא יהיה לך" לגבי מקיים, כי הפסוק נאמר על האמונה בהם ולא על עשיית צלמים, אבל עצם הדין שאסור להשהות עבודה זרה אצלו עולה מעיקר הדין שכתב שיש בעשיית עבודה זרה לעצמו שני לאווים ושתי מלקויות, כי העושה לעצמו הוא לאו אחד, כמבואר בספר המצוות (לא תעשה ג), א"כ אע"פ שאין מלקות ללא מעשה, אבל על השהייה במעשה כמו קניין או עשייה יש מלקות, וזה כמו חמץ. ממילא מבוארים דברינו לעיל, שעשאן הכתוב כאילו הם ברשותו נאמר גם על עבודה זרה, כאשר יש בתורה לאו בפני עצמו על לעצמו, אע"פ שאסור בהנאה, ואין בעלים על איסורי הנאה.
חזרה למעלה

את המידע הדפסתי באמצעות אתר yeshiva.org.il