^ 1.אומנם האבן עזרא שמות פרק כא פסוק יט סבר שמכות פנימיות לא כלולות בהיתר להידרש ברופאים: 'שנתן רשות לרופאים לרפא המכות והפצעים שיראו בחוץ. רק כל חלי שהוא בפנים בגוף ביד השם לרפאתו'. וכ"כ רבינו בחיי שם: 'אבל חולי מבפנים אין זה תלוי ביד הרופא אלא ביד הרופא כל בשר, אשר בידו נפש כל חי'. וכן כתב הפלתי על הלכות נדה בסי' קפח: 'התורה דברה ממכות חוץ, באבר, שבר יד או פצע וחבורה, שזה מוחש והרופא יורד עד תכליתו, ובהן כמעט מופת חתוך כמופת הנדסה. משא"כ בחולי באברים פנימים, שאין עין רופא שולט בו, בזה ידונו כפי שכלם וכמדומה ובספק שקול וכדומה'.
^ 2.ראה קצוה"ח בסי' א סק"ז שדרושים דיינים סמוכים הן לדיני קנסות, להחיל את החיוב שאינו אמור לשפות את החיסרון. והן לאכוף את חיובי ממון.
^ 3.בטעם מנהג בתי הדין לנדות את המזיק, הביא הטור בשם רב שרירא גאון: 'וסמכו חכמים האחרונים וראשי ישיבות כי ראו נזק גדול משום שאין דנין דיני קנסות ועשו תקנה לנדות החובל עד שיפייס הנחבל בקרוב'. בהמשך דברי רב שרירא מפורש גם, שבית הדין אינו קובע סכום לפיוס, אלא על המזיק מוטלת החובה לפייס את חבירו, ואחר ששילם סכום שקרוב לסכום שנראה היה להם שראוי לפייס בו, מתירים את הנידוי. אולם, לשון הרמ"א היא: 'ולקנסו כפי הנראה להם'. מלשון 'ולקונסו', נראה שסבר שעל בית הדין לקבוע סכום לתשלום.
יסוד זה שעל בית הדין לכפות על הפיוס מצאנו בהמשך דברי רב שרירא, ונפסק השו"ע שם, סעי' ו: 'המבייש בדברים, מנדין אותו עד שיפייסנו כראוי, לפי כבודו'. הרי שמוטל על בית הדין לכפות בנידוי את המבייש חבירו, לפייסו. וכן נפסק גם בסי' תכ סעי' לח.
ובראב"ד בתמים דעים סו"ס רג הפליג עוד יותר, סבר לכפות לפייס אף במקום שלא נוהג מנהג הישיבות: 'ומה ששאל אדוני המנהג, אמנם כי במקומנו לא נהגו אותו מנהג של שתי ישיבות, ובית דין חשוב הבא להחמיר לפי צורך שעה ומגדר מילתא, גם בלא מנהג נראה שהרשות בידו'.
סמכותו של בי"ד שפועל מכח קיבלו עלייהו
בעל שער משפט חו"מ סי' א סק"א נוקט בתחילה מסברא שבאותם דינים שאין דנים רק משום שאינם שכיחים, אך באופן מהותי אינם 'דיני קנסות', בוודאי שמועילה קבלת בעלי הדין.
מו"ר הגרז"נ גולדברג שליט"א באר שדבריו של שער משפט מיוסדים על אותו יסוד שנוקט הקצות בסי' שנ סק"ב, שהכוונה של מודה בקנס פטור, שבי"ד בו מודה החייב, מאבד את סמכותו לדון. בדומה לכך סבר שער משפט, שבי"ד לא יכול לקבל את סמכותו לחייב בקנס מכוח בעל הדין. אך זהו טעם רק ביחס ל'קנס' גמור, ולא ביחס לתשלומים של דברים 'דלא שכיח'. בהמשך הדברים כתב שקבלת בעלי הדין מועילה לחייב אפילו בקנסות. וכן הכריע הבית יהודה (לאנדא) חו"מ סי' א. ובמציאות שחתמו על שטר הבוררות לפסוק עפ"י שיקול שעתו של בי"ד, בוודאי יוכלו לחייב פיוס לנחבל.
^ 4.באנציקלופדיה הלכתית רפואית של הרב שטיינברגר ח"ד עמ' 248 ואילך מובאת סקירה של יחסם של התקופה העתיקה לנזקי רופאים. בחוקי חמורבי פסקו לכרות זרועו של רופא ששגה, לעומת רופאי יוון ורומא שזכו לחסינות מוחלטת. והיו מקומות שהפקירו את גורלו של הרופא ביד בני משפחת המטופל שנפגע.
אין ספק שמבחינה ציבורית-חברתית ישנה חשיבות גדולה לביקורת על מעשיו של הרופא, ואף אכיפה שיהא בה כדי לגרום הרתעה וימריץ את הרופא לדייק יותר, ולבדוק את מעשיו בדקדוק רב, ולמנוע טעיות וסבל. אך מאידך גיסא, יש בכך כדי לאיים ולמנוע מהרופאים, אחיות, מד"א לטפל ולהציל.
^ 5.חיוב בדיני שמים אינו פטור גמור, ואינו התנדבות של המחוייב בו לשלם. אלא שאינו יכול להתבע בבית דין, שכן לא נמסר לבית הדין כח לדון ולפסוק תשלום על נזק הנעשה בעקיפין. אך המזיק מוגדר כחייב בפיצוי על מעשיו, ודינו מסור לשמים כמבואר בתוספתא ב"ק פ"ו, ואין השמים מוחלים לו עד שישלם - תוספתא שבועות פ"ג, הובאה בירושלמי ב"ק פ"ו ה"א.
ברש"י מבואר שהתשלום פוטרו מעונש, כן ברש"י קדושין מג א ד"ה 'דינא רבה' וב"ק קד א ד"ה 'שכבר הודה': 'ידי עונש אין יוצא עד שישלם'. וב"מ לז א ד"ה 'הכא בבא': 'ידי שמים לא יצאת, עד שתתן לשניהם'. הרי שחיוב זה הינו שחייב עונש בידי שמים. ובגיטין בדף נג. כתב רש"י בד"ה 'וחייב בדיני שמים': 'פורענות לשלם לרשעים שנתכוין להפסיד את ישראל'. הדבר אברהם ח"ב סי' לב סעי' טז בהגהה באר שחיוב הממון בידי שמים אינו חיוב ממוני, אלא תיקון האיסור ומניעת העונש. ועל כן סבר רש"י בב"מ לז א ד"ה 'הכא' שאם בא לבי"ד מאליו להימלך מה יעשה ולא יענש, אומרים לו שמידי שמים לא יצאת עד שתתן.
אולם המאירי בב"ק בדף נו. כתב שכל שלא השיב ישנו גזל בידו: 'כל שכתבנו עליו כאן שהוא חייב בדיני שמים פירושו שהוא חייב בו בהשבון. הא לענין איסור, אף מה שהוא פטור בו מדיני שמים, איסור מיהא יש בו... ומכאן כתבו גדולי הדורות שכל שנאמר עליו חייב בדיני שמים פסול הוא לעדות, עד שישיב. והדברים נראין, שמאחר שהוא חייב להשיב, תורת גזלה חלה עליו עד שישיב'. הרי שיש גזל תחת ידו, אף שאין יכולת לחייבו להשיב. וכ"כ בספר ההשלמה לב"ק פו סי' א בשם אביו שנפסל לעדות מחמת כך. וכן נראה שהבין החזו"א בב"ק סי' ה סק"ד שיש בכך חיוב ממון בידי שמים מדינא.
היש"ש ב"ק פ"ו סי' ו וכנה"ג מהדו"ק בסי' כח כתב שאף על פי שאין לבית דין לכופו לשלם, מכל מקום בדברים בלא כפייה יש לדחקו. ולפי"ז יוכלו הבי"ד רק להודיעו שחייב, כמש"כ הראב"ן בב"ק נה:.
לעומת כל הנ"ל, הזית רענן (לבעל המגן אברהם) על התוספתא בב"ק פ"ו אות יד באר שאינו עניין ממוני כלל, ולא מסור לבית הדין, אלא הכוונה: 'השי"ת יודע אם היתה כוונתו להזיק, חייב בדינו. אבל אם לא נתכון להזיק, פטור מדינו לשמים'.
^ 6.הערת הרב חנניה שפרן: אם נרחיב את דברי החתם סופר כי כל הפועל מה שהיה נראה לו נחוץ באותו רגע פטור מגלות (כהבנת שבט הלוי חל' י"א סי' רס"א ולא כהבנת הציץ אליעזר ברמת רחל, וכ"ש לפי הבנת הגרש"ז בנשמת אברהם) נמצא כי בפועל הרופאים פטורים הרבה יותר כי במקום בו פטור מגלות ייתכן ופטור גם מלצאת ידי שמים.
^ 7.הרב חנניה שפרן הקשה, מדוע אב המכה את בנו פטור מגלות, ובפשטות אף שהכה אותו מכה יתירה פטור (כי במכה פשוטה למה ימות), ואם במצב זה אמרו בתוספתא ב"ק ט, ג כי רופא דינו כרב, גם ברופא יהיה פטור. ואולי תלוי הדבר במחלוקת האחרונים בפת"ש חו"מ תכ"ד אם פטרו אב גם מנזיקין.
^ 8.לדעת האמרי בינה ישנו חידוש ברופא, שאף שמקבל שכר, הוא פטור, ודלא ככל אומן שרק בחינם פטורים.
^ 9.הרב זילברשטיין במאמרו על טעיות רפואיות עמד על הטעמים השונים של הראשונים ביסוד פטור רופא, והעלה נפק"מ ביניהם. רופא שטעה בניתוח לשם יופי, וקלקל, אם יהיה חייב לשלם. לדעת התוס', הלא התעסק ברשות ופטור, ואילו לרמב"ן פטור רק מטעם שהותר לרופא לרפא, והיתר זה לא נאמר על ניתוח לשם יופי. ואזי יש לחייב את הרופא על נזק כתוצאה מניתוח זה, ורק מפני תיקון העולם יהא פטור הדיני אדם, וחייב בדיני שמים.
^ 10.הרב חנניה שפרן העיר, שנקודת המוצא שהר"ן חולק על הרמב"ן צ"ע. שהרי הר"ן מדבר על רופא שעשה את הטיפול הרפואי הנדרש והחולה מת. לדוגמא: מנתח לב בניתוח מעקפים שהחולה מת במהלך הניתוח כי לא הייתה קרישת דם. הרופא המית בידיים אך לא טעה. ואילו הרמב"ן מדבר על רופא שטעה ועשה טיפול לא מתאים. וכך נלע"ד הבין שבט הלוי י"א רס"א, וכן הגרש"ז בנשמת אברהם.
^ 11.שכן אלו דבריו שם: 'דשמיטה דקרא אינו מחילה, אלא ציוה הקדוש ברוך הוא שישמיט... הלכך הלואה לעולם מוטלת על הלוה שלא יעכב על זו חובו לעולם בתיבתו לאוצרו, ואם עשה כן הו"ל לוה רשע'. מבואר, דשמיטה אינה מחילה כלל, והחוב קיים גם אחר אמירת משמט אני. הרי שחייב לשלם אף בלא תביעה, דהא אפילו כשהמלוה אמר בהדיא משמט אני, כתב שאם אין הלוה משלם הו"ל רשע, ומכל שכן כשלא אמר בהדיא משמט אני, אלא שלא תבע דודאי דהלוה חייב לשלם.