^ 1.מבואר בגמרא (בבא קמא קב ע"א–ע"ב) ששליח ששינה וקנה חיטים במקום שעורים או להפך, אם פחתו – פחתו לו, ואם הותירו – הותירו לאמצע. וכתבו התוספות (שם ד"ה הנותן):
"מכאן יש להביא ראיה אם אדם נותן מעות לחבירו למחצית שכר ואמר 'ע"מ שלא תלוום אלא על משכונות של כסף וזהב ותשמרם בקרקע ואם תשנה יהא ברשותך לחייב בכל דבר ואם פחתו פחתו לך', שאין זה רבית, דהא הכא אם שינה מדעתו אמר אם פחתו – פחתו לו, אפ"ה אם הותירו הותירו לאמצע, ולא הוי רבית, כיון דאם לא היה משנה דעתו לא היו כולן ברשותו אלא השכר וההפסד לאמצע כדין פלגא מלוה ופלגא פקדון".
ומבואר מהתוספות שרשאי להתנות על מקבל העסקא תנאי שאם לא יקיימו יתחייב בכל הפסד, ואין בכך משום ריבית כיוון שאם לא ישנה – השכר וההפסד יהיו לאמצע.
וכן כתב הרא"ש (בבא קצא פרק ט סימן יח):
"מהכא שמעי' שמותר להלוות מעותיו למחצית שכר ולהתנות עמו שלא ילוה אלא על כספים וישמרם בקרקע כדין שמירת כספים, ואם הוא משנה ומלוה על דברים אחרים אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע, ולא חשיב בכך כרבית אף על פי שעתה קרוב לשכר ורחוק להפסד שכל האחריות עליו, לפי שאם היה עושה מה שאמר לו היה קרוב לשכר ולהפסד, וגם לא חשיב גזלן מה שהוא משנה ממה שאמר דהא אכתי חשיב בשמעתין שלוחו דהא קתני אם הותירו הותירו לאמצע".
ומבואר ברא"ש שאם משנה אינו נחשב גזלן, והראיה לכך היא שהשכר עדיין לאמצע, ואילו היה נחשב גזלן היה ברשותו הן להפסד והן לשכר.
ובמרדכי (בבא קמא רמז קכב) ביאר יותר:
"פסק ר"י שיכול אדם להלוות לחבירו [*מעות בהיתר] למחצית שכר והלוה מקבל עליו כל (*אחריות כמו) [*האחריות כגון] שיאמר שילוום על משכונות כסף וזהב וישמרם בקרקע, אם הלוום בענין אחר – אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע, כמו התנה (*ליתן) [*ליקח] חטין ולקח שעורים. ואין בענין זה איסור רבית ליחשב קרוב לשכר ורחוק להפסד, מאחר שאם היה עושה מה שמצווה לו היה קרוב לזה ולזה. וגם המקבל אינו נחשב גזלן במה שמשנה ממונו של זה לדבר אחר, דאם היה נחשב גזלן לא היה אומר הותירו לאמצע, אלא בודאי נחשב לענין זה כשליח גמור מאחר שאין מתכוין לגזול אלא מתכוין לטובת הבעלים כדי שירויחו חביריו בדבר".
כלומר, אף אם משנה מתנאי הבעלים, מאחר שאין כוונתו לגזול אלא אדרבה כוונתו לטובת הבעלים אינו נחשב גזלן.
ויתר על כן, הבית יוסף (יו"ד סימן קעז) דייק מדברי הר"ן (שו"ת הר"ן סימן עג) שבתנאי המתואר בתוספות (בניגוד לזה שבו דיבר השואל שאליו מופנית אותה תשובה) אף מותר לו לשנות לכתחילה, שנותן המעות לא התנה שלא ישנה אלא רק שאם ישנה יהיה אחריותו עליו.
וכן משמע בתשובות מיימוני (משפטים סימן כט) שכתב שזו הייתה כוונת הנותן בתנאו להפוך את האחריות על המקבל על ידי שישנה:
"אבל אם פירש לו המפקיד 'הרי הן באחריותי, ולא תתן לי רק החצי שכר ולא תלוום כי אם על משכונות טובים כסף וזהב או תקנה מהם סחורה פלונית' והתנה כך כדי להפוך אחריות על המקבל – אם שינה עתה אין בעל המעות יכול להפסיד כלום, שאם יעשה המקבל כמו שהתנה לו אין כאן מלוה כלל, שהרי הם באחריות המפקיד, ואין לו לחוש למפקיד אם הם באחריותו דלא שכיח שיהא פסידא אם יעשה המקבל כמו שהתנה. ואם ישנה המקבל להלותם בע"א וחמד להרויח יותר, ואפילו במזיד יכול לשנותם אם סבור להשתכר יותר ואינו עושה איסור כי המפקיד התנה כך כדי להפוך האחריות על המקבל בשינויו – אז יכול ליתן חצי שכר לבעל המעות ואף על פי שהן עתה מלוה וכל האחריות על המקבל, כדתניא פרק הגוזל קמא (קב ב) הנותן מעות לשלוחו ליקח מהן חטים ולקח מהן שעורים אם פיחתו פיחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע. ומוקי לה שנתנו לו לסחורה שלעולם הן בחזקת בעל הבית כל זמן שישנן בעין, ואף על פי שכל אחריות על המקבל ע"י ששינה, כדקתני אם פחתו פחתו לו, אפילו הכי אינו רבית במה שנותן לו חצי מה שהותירו, לפי שלא נתכוין להוציאם מחזקת בעלים כששינה כי אם להשתכר יותר נתכוון".
ומשמע שאף שכוונתו להפוך את האחריות על המקבל בשינויו, מכל מקום אין כאן איסור ריבית כי יכול היה שלא לשנות.
וכן נפסק בשלחן ערוך (יו"ד קעז, ה):
"כשהוא נוטל שכר על חלק הפקדון שבידו הרי הוא כשומר שכר. מותר ליתן עיסקא למחצית שכר ולהתנות שלא להתעסק אלא בדבר פלוני, ואם ישנה שיהיה כל האחריות על המקבל, וכן כל תנאי שירצה, כגון שיתנה שלא ישמור הכספים אלא תחת הקרקע, ואם שינה והפסיד כל ההפסד למקבל, ואם הרויח הוא לאמצע, אף על פי שעתה הוא קרוב לשכר ורחוק להפסד לא חשיב רבית, כיון שאם לא שינה היה קרוב לשכר ולהפסד.
הגה: ומותר למקבל לשנות לכתחלה, ולא אמרינן דהוי כגזלן בכך. (ב"י בשם הר"ן ובהגהות פ' א"נ ובמרדכי). מיהו אם שינה ואמר: לעצמי אני עושה ולא בתורת עיסקא, הוי כגזלן ומה שעשה עשה לעצמו (ר' ירוחם). ולכן יתנה הנותן תחלה שאם יטול לפעמים קצת מן העסק לצרכו שלא יהא מקרי שולח יד בפקדון בכך, דאז הוי כגזלן וכל הריוח שלו והמעות מלוה עליו ואסור ליטול אח"כ רבית (ב"י בשם תשובת מיימוני). ואם נהגו שלא להקפיד בכך מסתמא, כאלו התנו דמי וכמ"ש לעיל סימן קס"ח. ועיינו לקמן סוף סי' זה מדין זה".
ויש לעיין אם במקרה כזה, שמשנה מהתנאי, אם חייב בכל הפסד שיבוא או רק בהפסד שבא מחמת השינוי:
מלשון התוספות (בבא קמא קב ע"א ד"ה הנותן), שכתבו "ואם תשנה יהא ברשותך לחייב בכל דבר", משמע שחייב בכל הפסד שיבוא.
אך הרמב"ם כתב (הלכות שלוחין ושותפין ה, ב): "אחד מן השותפין שעבר ומכר בהקפה או פירש בים או הלך למקום אחר או שנשא ונתן בסחורה אחרת וכן כל כיוצא באלו הדברים – כל פחת שיבא מחמת שעבר חייב לשלם לבדו, ואם היה שם שכר, השכר לאמצע כמו שהתנו ביניהם בשכר". ומבואר בדברי הרמב"ם שחייב רק בפחת שבא מחמת השינוי.
וכן כתב הרשב"א (בבא קמא קב ע"ב ד"ה אמר ר' יוחנן): "ופחתו דברייתא בתרייתא דאוקי כר"י דלא קני להו בהאי שינוי דלאו שינוי גמור הוא לדידיה אלא כשינוי דצבע, אם פחתו באונס לא פחתו לו ואין מטילין עליו אלא פחת דידו על התחתונה להפסיד שכרו, דכל המשנה ידו על התחתונה".
וכבר העיר הר"ן (שו"ת הר"ן סימן עג) שלפי דברי הרשב"א (שהר"ן עצמו הביאם בשם "המפרשים") אין ראיה לחידושם של התוספות שמותר לקבל עליו אחריות על כל הפסד, אלא שהתוספות פירשו את הברייתא שלא כרשב"א, ולשיטתם כוונת הברייתא שאם פחתו – פחתו לו, היינו בכל הפסד, ומכך למדו את דינם.
והנה עוד פוסקים רבים נחלקו בשאלה זו. השלחן ערוך (חו"מ קעו, י) העתיק את לשון הרמב"ם שממננ משמע שחייב רק על הפסד שבא מחמת השינוי. וכן דעת הש"ך (חו"מ סימן קפג ס"ק ט), וציין שכן דעת המבי"ט (חלק א סימן קעט). אולם בשו"ת אבקת רוכל (סימן קסג) האריך בעל השלחן ערוך עצמו לפסוק כשיטת התוספות שחייב בכל הפסד, וכן דעת קצות החושן (סימן קפג ס"ק ה), וראו עוד בנתיבות המשפט (סימן קפג ביאורים ס"ק ז).
אמנם לפי זה נמצא שפסקי השלחן ערוך סותרים זה את זה, שכן בחושן משפט (קעו, י) פסק כדעת הרמב"ם, שחייב רק בהפסד שבא מחמת השינוי, ואילו ביורה דעה (קעז, ה) פסק כדעת התוספות, שרשאי להתנות שאם ישנה כל האחריות תהיה על המקבל, וכך נקט כאמור גם באבקת רוכל (וכן הקשה בשו"ת חקרי לב יורה דעה חלק ב סימן כו).
ובגינת ורדים (יו"ד כלל ו סימן ט) חלק על מהלך הר"ן שהובא לעיל, שהתוספות סוברים שחייב בסתם על כל סוגי ההפסד ושיש מחלוקת בכך בין הראשונים, ולדעתו לכל הדעות בסתם אינו חייב אלא על הפסד הבא מחמת השינוי, והתוספות רק כתבו שאם התנה במפורש שאם ישנה יהיה חייב בכל הפסד, אז חייב בכל הפסד. ואף שבגמרא אין זה מבואר, מכל מקום למדו כן התוספות מהגמרא, שהרי עיקר דיוקם בסוגיה הוא שכיוון שבשעת נתינת המעות היה זה קרוב לשכר ולהפסד, ורק מחמת ששינה התחייב באחריות, ואין זה נקרא קרוב לשכר ורחוק מהפסד, ממילא הוא הדין במקום שהתנה שיהיה חייב בכל האחריות, כיוון שלא היה חייב לשנות – אין זה בגדר קרוב לשכר ורחוק מהפסד.
ולדרך זו מיושבים דברי השלחן ערוך, שכן ביורה דעה נקט כדברי התוספות, שהתנה "שאם ישנה יהיה כל האחריות על המקבל", ואין זה סותר ללשונו בחושן משפט, שבה לא הוזכר תנאי כזה. אכן עדיין צריכים ביאור דבריו באבקת רוכל, שמהם נראה שהבין בדברי התוספות שהאחריות היא על כל הפסד – אף ללא תנאי מיוחד, ושבזה נחלקו התוספות והרמב"ם והר"ן (הנ"ל).
וכן כתב בשלחן ערוך הרב (יו"ד הלכות ריבית והלכות עיסקא סעיף מד):
"וכל זה באחריות ההפסד שבא מחמת השינוי ששינה ממה שאמר לו הנותן, אבל כל הפסד שלא בא מחמת שינוי זה הרי הוא על שניהם בשוה מן הדין. ואם המקבל מקבלו עליו בלבדו יש בזה משום רבית אלא אם כן מתנה עמו בפירוש שאם ישנה יהיה כל ההפסד עליו אפילו הפסד שאינו בא מחמת השינוי".
אמנם יש לציין שבגינת ורדים (שם) ביאר שכל זה בתנאי שאכן ביד מקבל המעות לקיימו, אך בתנאי שאי אפשר לקיימו, או שאפשר לקיימו אבל רק בדוחק גדול מאוד, אין תנאי זה מועיל, והרי זה בגדר קרוב לשכר ורחוק מהפסד, שאסור משום אבק ריבית:
"ומכל מקום אין בע"ה יכול להתנות כן לכתחל' שיהיה המתעסק מתחייב גם באונסין ושאר פחתים, שא"כ נמצא נכשל באיסור רבית שמתנה להיות קרוב לשכר ורחוק להפסד. אכן בכה"ג ש"ד שמתנה על המתעסק תנאי שבידו לקיימו, וכיון שמקיים תנאו פליג בע"ה בהדיה לשכר ולהפסד, ואם אינו מקיימו ונתפס ברשת זו טמון לו בע"ה – איהו ניהו דאפסיד אנפשיה, שכל תנאי שבממון קיים. ומעתה אין מקום למ"ש בזה וז"ל: 'לכן הרוצה להטיל אחריות על המקבל יעשה באופן זה שלא להלוות אלא על משכון של זהב וכסף ויטמינהו תחת הקרקע ולא יוליך הסחורה ממקום למקום אלא עם ד' בעלי קשתות לשמרה ולא יקנה שום סחורה אלא א"כ יראנה לב' סוחרים היותר בקיאים באותה סחורה ויאמרו שהיא קרובה לשכר ורחוקה להפסד ולא יחסר דבר מדברים אלו, כל דבר הפסד שיבא מחמת אלו השינוים יהיה ההפסד על המקבל לבדו, וההפסד שלא יהיה בו שום גרמא מחמת השינוים יהיה הפסד מוטל על שניהם'. עכ"ל.
ואני אומר דבכה"ג שמתנה עליו תנאים חמורים אלו שא"א להם להתקיים כלל, שמתנה בהולכת הסחורה עם ד' בעלי קשתות אשר אין דרך לשום סוחר לעשות כן, הו"ל כמתנה תנאי שיעלה לרקיע ושיבלע קנה של ק' אמה. גם תנאי ב' שכתבת, להראות לסוחרים – אין תנאי זה מתקיים כלל, שאין דרך שום סוחר לעשות כן ודרכן לעשות סחורתן במסתרים, ואם יהיו נשאלים על סחורה יועצין לו שאינ' הגונה כדי שיניחנה ויקפצו הם עליה. ותנאים אלו אינם אלא הפלגת דברים בעלמא, והתנאי בטל לגמרי ואם נעשו תנאים בקנין ובשבועה, ה"ה נכשלים באיסור רבית דהוי נקיט בכובסיה כי היכי דלישבקוה לגלימיה. ומלבד זה מי שיש לו עינים לראות יבחן ויראה כמה חילול ה' יש בדבר שיהיו הבריות מלעיגים על ד"ת ונעשים כחוכא ואיטלולא, שהכל יודעים שהבל יפצה פה בתנאים הללו ומעשה תעתועים הוא לבצוע בצע לקיים מ"ש 'גם אני נתתי להם חוקים לא טובים' כו'. ולכן ישקע הדבר ולא יאמר".
וראו גם מה שכתב בכל זה בשו"ת חקרי לב (יו"ד חלק ב סימן כו).
ובחזון איש (יו"ד עז, א) כתב שכיוון שמחמת השינוי אינו חייב מן הדין אלא בהפסד הבא באמת מחמת השינוי, ואין סברא שיתחייב לשלם על הפסד שאין כל קשר בינו לבין השינוי, אם כן, אם מקבל על עצמו להתחייב מחמת השינוי בכל ההפסד, עושה זאת משום החצי של ההלוואה, ושוב חוזר הדין להיות אבק ריבית. והרי זה כאילו יתנה תנאי שאינו קשור כלל לעסק, וכגון שיתנה שלא יאכל ענבים ואם יאכל יתחייב בכל ההפסד, שאין זה מוציאו מידי איסור ריבית.
אמנם מדברי התוספות והפוסקים לעיל נראה שלא כדברי החזון איש, אלא כיוון שלא היה חייב לשנות, ורק מחמת השינוי מתחייב בהפסד, רשאי אף להתנות שיתחייב בכל הפסד, ואין זה בגדר קרוב לשכר ורחוק מהפסד (והחזון איש עצמו מודה שהר"ן הבין התוספות שלא כדבריו, אלא שלדעתו אין הבנת הר"ן מוכרחת בדברי התוספות, ועוד ציין שמהר"ן עצמו נראה שהוא נוטה לסברא החולקת על היתר זה, אף שבתוספות הבין שהתירוהו).
ויש לעיין אם רשאים להתנות תנאי כזה, כאשר כל כוונתם שיעבור על התנאי ויתחייב בכל האחריות. והנה פשטות דברי התוספות שבכך מדובר, שמתנים כן על מנת שיתחייב באחריות, וכן נראה מדברי תשובת מיימוני (משפטים סימן כט) שהובאה לעיל. וכן כתב תרומת הדשן (סימן שב):
"ואף על גב דהכל יודעים שאין כלל בדעת הנותן והמקבל שיתקיים התנאי שילווה אותו רק על כסף או זהב ויטמין בקרקע, אלא ילוה על חובות לגמרי בלא משכון או על משכונות שאינם של כסף וזהב, ואם מכסף וזהב ודאי לא יטמן בקרקע, אפ"ה שרי".
וכן כתב בגינת ורדים (יו"ד כלל ו סימן ד) על תנאי כזה שייסד בהיתר עסקה שניסח:
"ומה שכתבתי שהתנו ביניהם שלא ישמור ראובן מעות העיסקא כו' – תנאי זה קשה לקיימו ונעשה כדי שבודאי יעבור ראובן על תנאי זה, וכיון שעובר עליו קמו הנכסים באחריותו ופלט שמעון מן אחריות לגמרי. וז"ל הטור (יו"ד סי' קעז) שם: 'כתבו התוס': ה"ה מותר ליתן עיסקא למחצית שכר ולהתנות שלא יתעסק אלא בדבר פלוני ואם ישנה שיהיה כל האחריות על המקבל וכל תנאי שירצה, כגון שיתנה שלא ישמור הכספים אלא תחת הקרקע ואם שינה והפסיד על המקבל ואם הרויח הוא לאמצע. אף על פי שעתה הוא קרוב לשכר ורחוק להפסד לא חשיב רבית, כיון שאם לא שינה היה קרוב לשכר ולהפסד', עכ"ל. ומבואר שם בב"י דלכתחלה רשאי המתעסק לשנות ולא חשיב גזלן, כיון דבעל הבית עשה לו תנאי זה הו"ל כאלו הרשהו ואין כאן איסור, ותו נ"ל דבענין זה ניחא ליה לבעל הבי' שישנה המתעסק ויעבור על תנאו כי היכי דליהוו זוזי דעיסקא קיימי כולהו באחריותו של מתעסק ויהיה בעל הבית נקי מכל אחריות".
וכן כתב בחכמת אדם (כלל קמב סעיף ו):
"ואם הנותן העיסקא מתירא ורוצה להיות בטוח על הקרן יכול להתנות עם המקבל כל תנאי שירצה כגון להתנות עמו שלא ישמור הכספים אלא תחת הקרקע ושלא יעסוק בהם אלא בעסק פלוני, ואפילו מה שאינו כלל מנהג של המקבל להתעסק בו, כגון: אם דרכו לסחור בסחורה יכול להתנות עמו שיעסוק דוקא במעות שלו בהלואה על משכונות כסף וזהב, ואם הוא חלפן בחילוף מטבעות יכול להתנות עמו שדוקא יהיה קונה סחורה ולמכור במעותיו או שיחליף דוקא בביתו ולא על ידי אנשים אחרים, כן נראה לי. ובכל לילה יטמנם תחת הקרקע וכל כיוצא בזה מן התנאים שאפשר להתקיים אף על גב דהכל יודעים שאין כלל בדעת הנותן והמקבל להתקיים התנאי מכל מקום מותר".
וכן כתב בשלחן ערוך הרב (יו"ד הלכות ריבית והלכות עיסקא סעיף מד):
"והרוצה ליתן מעות בעיסקא למחצית שכר ושיהיה הקרן שלו בטוח וכל האחריות יהיו על המקבל – אין מועיל לו שיוסיף להמקבל בשכר עמלו, ואפילו יתן לו מתנה מרובה כדי שיקבל עליו אחריות יותר מדינו על דרך שנתבאר, לפי שכל שהנותן הוא קרוב לשכר ורחוק להפסד נעשה הכל הלואה ואסור מדברי סופרים כמו שנתבאר למעלה.
אלא כיצד יעשה? יתנה עמו שלא יקנה אלא סחורה פלונית ואם ישנה שיהיה כל האחריות על המקבל אף מחצי הפקדון ואפילו מאונסים וזול, ואף על פי כן אם יהיה ריוח בסחורה ההיא יחלקו בשוה, שכן הדין בכל שליח שמשנה שליחותו שכל ההפסד שלו והריוח למשלח. והמקבל מותר לו לשנות לכתחלה לטובת הנותן לקנות סחורות אחרות שיש בהן ריוח הרבה וכל האחריות יהיה עליו, ואף שהנותן דעתו גם כן שישנה וירויח הרבה ויהיה כל האחריות עליו אין בזה משום הערמת רבית, הואיל וקבלת כל האחריות על המקבל אינה אסורה אלא מדברי סופרים מפני שהנותן הוא קרוב לשכר ורחוק להפסד. ואף שגם עתה כשהמקבל משנה וכל האחריות עליו הרי הנותן הוא קרוב לשכר ורחוק להפסד, מכל מקום כיון שאם לא היה משנה והיו כל האחריות על שניהם בשוה היה הנותן קרוב לשכר ולהפסד כמו המקבל, מותר, שהרי המקבל מדעת עצמו הוא משנה ואינו כשלוחו של הנותן בשינוי זה. וכן יכול להתנות שלא יטמין הכספים אלא תחת הקרקע ואם ישנה ויארע בהן אונס כל ההפסד עליו אף של חצי הפקדון. וכן יכול להתנות עמו שילוה אותן לנכרים ברבית על משכנות של כסף וזהב ויטמין המשכנות תחת הקרקע וכן המעות קודם שילוה ואחר שיפרעו לו, שנמצא בטוח מכל ההפסד, ואם ישנה ויעסוק בהן בסחורה יהיה כל ההפסד עליו בין מאונסין בין מזול. והמקבל יעסוק בהן בסחורה ויתן לו חצי הריוח וכל האחריות עליו".
ובדרכי תשובה (יו"ד סימן קעז ס"ק ל) סיכם את מחלוקת הפוסקים בדבר זה:
"עי' בשל"ה במס' חולין שכ' דכל תנאי שמתנה בהיתר עיסקא צ"ל בלב שלם ביניהם ע"ד האמת שסובר המלוה שיעשה כפי מה שמתנה, אבל אם יודע וברור לו שלא יעשה הלוה כן ואינו מתנה כן אלא כדי שיהא לו היתר על פי התורה ליקח רבית – ע"ז כתבה התורה ברבית 'ויראת מאלקיך'. וכן הרבה דינים שהם כהיתר בעניני רבית הוא דוקא כשהוא בתמימות דברים כהווייתן, אבל אם ערום יערים אז האיסור רבית במקומו ענוש יענש. עיינו שם. ועי' בס' ערך שי במהדורא בתרא לסי' זה שהביאו וכ' דמתשו' מיימוני לס' משפטים סי' כ"ה לא משמע כדברי השל"ה ומשמע מדבריו שיכול להתנות גם במכר שיודע הנותן שהמקבל משנה מהתנאי. אבל דעת הרמ"א נראה שהוא כהשל"ה כאן להחמיר. ועיי"ש במה שהאריך בזה ובמ"ש בזה לדינא. וכה ראיתי בחכמת אדם כלל קמ"ב סעי' כ' שכ' דאפי' מה שאינו בכלל מנהג של המקבל להתעסק בו, כגון: אם דרכו לסחור בסחורה יכול להתנות עמו שיעסוק דוקא במעות שלו בהלואה על משכנות כסף וזהב, ואם הוא חלפן בחילוף מטבעות יכול להתנות עמו שדוקא יקנה סחורה ולמכור במעותיו או שיחלוף דוקא בביתו ולא ע"י אנשים אחרים וכו' וכל כיוצא בזה מן התנאים שאפשר להתקיים, אף על גב דהכל יודעין שאינו כלל בדעת הנותן והמקבל להתקיים התנאי, מכל מקום מותר. עכ"ד. ועי' בס' ויקרא יהושע חיו"ד בהלכות רבית סי' א' שעמד על המנהג שנתפשט עכשיו להלוות ברבית בזה הענין שמתנה הנותן עם המקבל שלא ישמור העיסקא והסחורה אלא תחת קרקע דוקא, דלכאורה דהא מערים להתיר איסור רבית כיון דזה דבר שאי אפשר הוא לשמור כל מין סחורה תחת הקרקע, ולא מצי למימר לי' שלא יעסוק אלא בסחורה שיוכל לשמרה תחת הקרקע וכו' שזה ניכר שאינו אלא עקופין כדי להתחייב את הלוה בקרן בכל ההפסד וכו'. אמנם מדברי התרומת הדשן נראה דמותר וכו'. איברא כי הירא את דבר ה' לא יבקש צדדים באופן זה אפילו ברבית דרבנן, אלא אם רוצה שיהא בטוח בקרן אם המקבל הוא מלוה המעות לעכו"ם על משכנות ברבית יתנה עמו שלא ילוה רק על משכנות של כסף וזהב ושישמרם רק בקרקע כדין שמירת כספים וכו' עיין שם".
ועיינו עוד בענין זה בשו"ת חקרי לב (יו"ד חלק ב סימן כו), בחזון איש (יו"ד עז, א) ובסדר הריבית (חלק א פרק כו סעיף יט, חלק ב סימן מ אות ח, עמ' תסה-תסח).
אמנם נראה מדברי כל הפוסקים שצריך שהתנאי יהיה תנאי שיכול להועיל למניעת הפסד או שמגביל לסוגי סחורה מסוימים, ולכן יש היגיון בתנאי שאם ישנה שיתחייב משום כך בהפסדים. ולכן אין בעשיית התנאי משום ריבית, אף שכוונתם לעבור על התנאי. אך אם יתנה תנאי שאינו קשור כלל להפסד שיכול להיגרם (וכדוגמא שנקט החזון איש, שהתנה שלא יאכל ענבים), הרי זה כאילו התחייב מיד באחריות, וממילא העסקה אסורה כדין קרוב לשכר ורחוק מהפסד.
לכן הלכה למעשה, כיוון שרבו הפוסקים שהתירו להתנות תנאי זה אף שכוונתו שישנה ויעבור על התנאי, וכן פשטות דברי הראשונים, מותר להתנות שאם מקבל המעות יעבור על התנאי – יהיה חייב בכל הפסד, אף שיודע שיעבור על התנאי וכוונתם לכך, ובלבד שיהיה זה תנאי שביד מקבל המעות לקיימו אם ירצה, ויהיה תנאי שאכן יש היגיון שאם יעבור עליו יתחייב באחריות העסקה.