אינני מבין מדוע יש "מחלוקות" בעניין זכויות יוצרים, שהרבה פוסקים אומרים שע"פ דין תורה הדין הוא כך, מותר וכו’, אע"פ שהמדינה פוסקת שזה אסור. לכאו’ יש כאן תקנת קהל ודינא דמלכותא, ואת כל השאלות צריך בכלל להפנות לעו"ד המומחה בענייני זכויות יוצרים.

לשאלה זו התייחסנו במספר הזדמנויות (ביכורי אביב עמ' 234 ובתשובות באתר), אולם פטור בלא כלום אי אפשר, ולתועלת הגולשים ננסה בעזרת ה' לסדר את הדברים בקצרה: א. היכן נוהג דינא דמלכותא, והאם שייך במדינת ישראל? דינא דמלכותא נוהג בחו"ל לכו"ע, אולם בארץ ישראל ישנה דעת הר"ן שכיון שא"י שייכת לכלל ישראל ולא למלך אין בה דינא דמלכותא, אמנם דעה זו לא הובאה להלכה ע"י השו"ע אך הרמ"א הביא שתי דעות (חו"מ שס"ט, ח) וע"פ הגר"א (ס"ק ל"ה) הדעה הראשונה היא דעת הר"ן, וישנם פוס' הסוברים שניתן לומר קים לי כדעה זו (להרחבה בעניין זה עיין בספרי 'ביכורי אביב' בנושא 'דינא דמלכותא במדינת ישראל' עמ' 311-331). למעשה לכו"ע יש בנידון דינא דמלכותא אפילו בארץ ישראל משום שמדובר בתקנה לטובת הצבור שאינה סותרת דין תורה, והיא ראויה ונכונה אף מצד "ועשית הישר והטוב (הגרי"ש אלישיב, ועיין ש"ך סי' שנ"ו ס"ק י' וקצות החושן רנ"ט ס"ק ד') . ישנם פוס' (שו"ת משנה הלכות ו', רע"ז) הסוברים שאין היום בעולם המערבי הדמוקרטי דינא דמלכותא אלא רק גדר של ז' טובי העיר והתקנות שלהם מחייבות מדין תקנות הקהל, וישנם פוס' האומרים שלממשלת ישראל אין גדר ז' טובי העיר משום שהבוחרים מורכבים מאינם שומרי תו"מ ואין להתחשב בדעתם, ומאידך הנבחרים אינם "טובי העיר" מאותה הסיבה (עיין תשו' מיי' קנין כ"ז, שצריך שיאמרו דעתם לשם שמים, וכן מבי"ט א, פ"ד "ראשי העיר בחכמה וביראת חטא"). אולם ניתן לאסור מצד אחר והוא כאשר יש מנהג המדינה שהתפשט והשתרש יש לאסור מצד המנהג (בית יצחק יו"ד ב', ע"ה). ב. האם שייך דינא דמלכותא לגבי חוק שלא נאכף? ברם, אף לסוברים שיש למדינת ישראל תוקף דינא דמלכותא (וכדעה זו העלינו להלכה בספרי ביכורי אביב שזו דעת רוב ככל הפוסקים, ואף דחינו את טענות החולקים עיין שם), צריך להגביל ולומר שלחוק האזרחי יש תוקף של דינא דמלכותא דינא רק אם המדינה אוכפת אותו, אך חוק שאינו נאכף מסיבה כלשהי אין לו תוקף מבחינה הלכתית. הגר"ד ליאור אמר לי שדין זה נלמד מן הירושלמי (סנהדרין י"א ע"א) שם מבואר שבזמן שברח דוד משאול לא היה לדוד גדר של מלך למרות שכבר נמשח, ומזה ניתן ללמוד לעניין מלך שלא אוכף חוק מסוים. (בספרי הערתי שאמנם לענ"ד אולי יש לפקפק בראיה זו, לפי שמיירי שם בדוד שאומר לאביגיל שבעלה חייב מיתה משום שהוא מורד במלכות, ועל זה השיבה לו עדיין לא נתגלה טבעך בעולם. ומבואר שלא היה נחשב מורד במלכות משום שדוד מעולם לא היה עדיין מלך בפועל, אך אין עדיין ראיה למלך המולך בפועל אך אינו אוכף חוק מסוים. ברם, הדין ודאי נכון ופשוט מצד הסברא.) ג. מה באמת אומר החוק? ולסיום, חוק המדינה עצמו אינו ברור. החוק האזרחי נכון להיום אוסר צריבת תוכנות, ומתיר עותק גיבוי לתוכנה. אך לגבי הרוכש יצירות רוחניות אחרות (למשל אלבום מוסיקה) החוק אינו ברור, וחלוקים המשפטנים בפרשנות החוק. ישנם המפרשים שהעתקה מותרת לרוכש בלבד כעותק גיבוי, וישנם המפרשים שהעתקה מותרת לשימוש פרטי ואסורה רק לשימוש מסחרי. כלומר, החוק אינו ברור ומשאיר מקום לספיקות ופרשנויות. ד. מסקנה בהצטרף הסיבות שהזכרנו כולן או מקצתן עולה להלכה שאין להתחשב בעניין זכויות היוצרים בחוק המדינה אלא אם כן הוא נאכף ומתייחס בצורה ברורה לשאלה הנדרשת. כאשר החוק אינו ברור ומשאיר מקום לספיקות ופרשנויות, אנו חוזרים לברר כפי גדרי ההלכה הרגילים, ולכן חשוב לנו לדעת מה בעל הזכויות כלל במכירת הדיסק שלו, כלומר אלו זכויות שימוש נכללות בקנייה כי ישנה לבעלים אפשרות לשייר לעצמו זכויות מסוימות לעצמו ולמכור רק את חלקן (בעניין זה ראה באתר ישיבה את שיעורו של הגרז"נ גולדברג שניתן בכנס "זכויות יוצרים בעידן האינטרנט" שנערך בכולל דיינות פסגות אייר התש"ע). כמו כן, אם הזמר ציין על הדיסק שכל הזכויות שמורות על פי החוק, אך אחר כך הוסיף שאסור לעשות כל עותק, בוודאי שמגלה דעתו שאינו מסתפק בחוק אלא שומר לעצמו זכויות נוספות וזו זכותו. מי שרוצה לקנות יקנה על פי דעת הבעלים, ומי שאינו רוצה לא יקנה ואין כאן כפיה לשום צד. הרב ניר אביב