בית המדרש

  • משנה וגמרא
  • בבא בתרא
לחץ להקדשת שיעור זה
בבא בתרא דף ו ע"א

חזקת תשמישים

undefined

הרב יאיר וסרטיל

טבת תשע"ו
13 דק' קריאה
האם צריך טענה ושלוש שנים – הצגת השיטות
"אמר רב נחמן: אחזיק להורדי לא אחזיק לכשורי, לכשורי - אחזיק להורדי; רב יוסף אמר: אחזיק להורדי אחזיק לכשורי". כלומר, המחלוקת היא אם כשהחזיק להניח קורות דקות הוחזק בכך גם להנחת קורות עבות. כמו כן נחלקו גם לגבי נטפי ושפכי, כלומר אם כשהחזיק שיישפכו המים מגגו לחצר השכן דרך מרזב הוחזק בכך גם לכך שיטפטפו מגגו לאורך כל הגג ללא מרזב. ובהמשך מלמדנו רבינא שהמניח קורה לצל עד שלושים יום אינה חזקה ומשלושים יום זוהי חזקה, ואם זו סוכת מצווה מיד לאחר החג זוהי חזקה, ואם חיבר את הקורה בטיט מיד זוהי חזקה.
בתחילת פרק שלישי, דף כח ע"א, אומרת המשנה שלגבי הוכחת קנייה בבתים ובשדות שלוש שנים נחשבות לחזקה וראיה שקנה הקרקע. ובמשנה בדף מא ע"א מוסבר שהחזקה מועילה רק כשיש עמה טענה, כלומר היא רק מהווה הוכחה לדבריו אם טוען שקנאה או קיבלה במתנה, אולם אם אינו טוען שקנאה אלא רק שחברו שתק ומכך ששתק מוכח שהתכוון למחול לו אין זו טענה מתקבלת.
בסוגייתנו לא מדובר על קניית קרקע אלא על שימושים שנהג בקרקע של חברו ואנו רואים מהמקרה של קורה לצל שאין צורך בשלוש שנים אלא מספיק שלושים יום ואם חיבר בטיט מספיק אפילו יום אחד 1 . ומכאן יש פתח לדון על רמת ההשוואה בין החזקה בסוגייתנו, המכונה בראשונים "חזקת תשמישים" לחזקה בבעלות על קרקע, האם גם כאן מדובר על קניין בקרקע לעניין תשמישיו ולכן דינו לגמרי כחזקת קרקעות או שמא יש לחלק, ונחלקו בכך הראשונים. מקור נוסף לחילוק יש להביא מדברי הגמרא בדף נט ע"ב. שם מובא מעשה באדם אחד שפתח חלונות לחצר השותפים ובא לפני רבי ישמעאל ואמר לו החזקת בני החזקת ואילו כשבא לפני רבי חייא אמר לו שלא החזיק ועליו לשוב ולסתום. והוסיף שם רב נחמן שאדם שסתם חלונות חברו ודאי זוהי חזקה לאלתר לפי שאין אדם עשוי שסותמים אורו בפניו ושותק. למדים מכך שאמנם חזקת קרקעות שלוש שנים אך בדברים שאין אדם עשוי לשתוק יש חזקה לאלתר, ונראה לכאורה שהמחלוקת לגבי פתיחת חלון היא אם אדם עשוי לשתוק או לא.
והנה מצאנו לגבי חזקת תשמישים ארבע שיטות בראשונים, כמניין האפשרויות.
א. הרא"ש ורבו של הרשב"א (הובא ברשב"א ו ע"ב) סוברים שגם כאן מדובר בחזקת שלוש שנים עם טענה, ולגבי המקרה של קורה לצל שהגמרא נקטה במפורש שלושים יום ואם חיבר בטיט לאלתר מבארים שמוסב על המשנה לעניין אם הוא בחזקת ששילם או לא וכלל לא לעניין חזקת ראיה שקנה, וכן דעת הרשב"א עצמו (כג ע"א ד"ה והא).
ב. הרמב"ם (ח, ז) סובר שאין צורך לא בשלוש שנים ולא בטענה, אלא מכיוון שראהו חברו ושתק הרי זה החזיק. וכתבו המגיד משנה והנמוקי יוסף שכן פירשו הגאונים את סוגייתנו, וכך מובא בשמם גם ברשב"א בדף כח ע"ב (ד"ה גמרא).
ג. הרשב"ם (תוס' המובא בתוך דברי רש"י) כותב שמועיל דווקא כשיש טענה, שטוען שנתן לו בפירוש או מכר לו, אך מאידך אינו מצריך שלוש שנים אלא בשעה אחת שמשתמש בפניו ושותק הרי זו חזקה והטעם לכך הוא "דאמרינן לא שביק איניש לאישתמושי בתוך שלו תשמיש של קביעות בלא רשותו", ולכן כאן ההוכחה היא מיידית ולא נדרשים שלוש שנים.
ד. הריב"ם (מובא בתוד"ה והא בדף כג ע"א) כותב שמועילה חזקה ללא טענה ומאידך מצריך שלוש שנים. הריב"ם מוסב על המקרה שמקיזי דם היו יושבים מתחת לדקלים וגרמו בכך להגעת עורבים שליקקו מהדם ובאו לדקלים והפסידו התמרים.

טעמי השיטות
יש לעמוד על טעמי השיטות. למעשה ארבע השיטות נחלקו בשני דברים, האם צריך טענה והאם צריך שלוש שנים. נעמוד תחילה על המחלוקת לגבי הטענה.

טענה
לגבי חזקה בקניית קרקעות, הגמרא בדף כח ע"ב שואלת אם הדין שצריך שלוש שנים נלמד מחזקה של שור המועד מדוע חזקה שאין עמה טענה אינה מועילה, ומשיבה שכל הטעם שחזקה מועילה הוא שאנו תולים שטענת המחזיק שקנה נכונה אך אם הוא עצמו לא טוען כיצד אנו נטען עבורו?! דווקא ביחס ליורשים או לקוחות שאינם יכולים לדעת מה אירע אנו מסייעים וטוענים עבורם אך לא לבעל דין רגיל שאמור לדעת.
תשובה זו נכונה גם לגבי חזקת תשמישים, ולאור זאת מובנת שיטת הרשב"א והרא"ש וכן שיטת הרשב"ם, הסוברים שגם בחזקת תשמישים יש צורך בטענה, שכן גם לגבי חזקת תשמישים נאמר: אם הוא לא טען כיצד נטען אנו עבורו?!
כיצד ישיבו החולקים? הרשב"א שם (כח ע"ב ד"ה גמרא) מקשה על קושיית הגמרא מדוע לא נאמר ששתיקתו מהווה מחילה וממילא אכן תועיל החזקה בלי טענה, וכדברי הגאונים לגבי חזקת תשמישים. כלומר, דברי הגמרא באים להסביר מדוע לא תועיל חזקה ללא טענה על ידי שאנו נטען עבורו כעין דין "פתח פיך לאילם" ונתלה שאכן מכר או נתן לו בעבר אך משום מה לא טען זאת המוחזק, ועל כך השיבה שאם הוא לא טען לא שייך שאנו נטען עבורו, אך עדיין יש לשאול מדוע לא תועיל חזקה ללא טענה מצד אחר – שנאמוד שעצם השתיקה מהווה מחילה. הרשב"א עונה שקרקע נקנית רק במכירה או נתינה אך לא במחילה ואפילו לא במחילה מפורשת כל שכן שלא בשתיקה המתפרשת כמחילה, ולכן אין לדמות זאת לחזקת תשמישים ששם אין הקנאה אלא רק שיעבודים ועל שיעבודים מועיל למחול (לכל הפחות לדעת הגאונים). אם כן, הרשב"א מנמק את שיטת הגאונים שבחזקת תשמישים הואיל ומדובר רק בשיעבודים אין צורך במעשה קניין אלא מספיקה מחילה.
והנה גוף דברי הרשב"א מצריכים עיון, מדוע באמת בתשמישים מועילה מחילה ולא צריך קניין, הרי מחילה מועילה דווקא על חובות, שמבחינה בעלותית שייכים כעת לחברי (שהרי מלווה להוצאה ניתנה) אלא שרובצת עליו חובה ושיעבוד להשיבו לי, אך כאן מדובר בנתינת דבר (זכות התשמיש) השייך לגמרי לאחד והוא כעת מעביר את הבעלות עליו לחברו?!
ונראה שאין כוונתו ממש למושג מחילה אלא ל'הסכמה' שהיא דומה למחילה בכך שאין צורך בקניין. ומשמעות הדברים היא שהואיל ומדובר בסך הכל בהסכמת שימוש ולא בהקנאת גוף השדה ואפילו לא בהקנאת פירותיה מספיקה הסכמה, וכן נראה שפירשו הברכת שמואל (סי' כד-כה), שכתב ששיעבוד החצר לתשמישי חברו פחותה אפילו משכירות וקניין פירות.
אולם בגרנ"ט (סי' קסט) פירשו באופן מחודש יותר, וכתב שברגע שחברו מסכים שישתמש ברשותו, כגון שיניח קורותיו על כותלו, מיד עולה שוויות חצר המשתמש, ומכיוון שכך שוב אינו רשאי לחזור בו משום שבכך יגרום לו נזק בהפחתת שווי חצרו.
שיטה שונה בדעת הגאונים עולה מדברי הקצות. הקצות (קנג ס"ק ג) הקשה לפי שיטת הגאונים והרמב"ם שלא צריך טענה – באיזה מעשה קניין קנאו. לשיטות שצריך טענה יש להעמיד שטוען שעשו קניין כסף או קניין אחר אולם לשיטות שבשתיקתו מוכח שמחל הרי טוען שלא עשה מעשה קניין כלשהו אלא רק השתמש וחברו מחל. וכותב שלשיטת הרמב"ם (מכירה א, טו) שאכילת פירות מהווה מעשה קניין בקניית קרקע אין קושי, כי גם כאן השימוש הריהו כאכילת פירות ובכך יכול לקנות, אולם לדעת שאר הראשונים (ראב"ד שם; רשב"ם ב"ב נד ע"א ד"ה דשדא ליפתא; רמב"ן קידושין כב ע"ב ד"ה מתני'; רא"ש קידושין פ"א סי' כח ועוד) שחלקו על כך עדיין קשה. ומיישב שגם לדעתם, אף שאין בכח אכילת פירות לקנות את גוף הקרקע, מכל מקום בכוחה לקנות את זכות השימוש בקרקע. ומוכיח יסוד זה מהדין בבבא בתרא ק ע"א ששביל של כרמים הנעשה להילוך נקנה בהילוך. וכך כאן עצם התשמיש בקרקע יכול להוות קניין לתשמיש.
דבריו אינם עולים בקנה אחד עם דברי הרשב"א (כח ע"ב ד"ה גמרא) בשיטת הגאונים שבתשמישים מספיק מחילה וכלל אין צורך בקניין, שהרי לדעת הקצות צריך קניין אלא שהוא נעשה על ידי ההשתמשות, וכבר עמד על ההבדל ביניהם הגרנ"ט בחידושיו (סי' קסט).
במה חלקו הסוברים שכן צריך טענה (וביניהם הרשב"א עצמו)?
אפשר לומר שהחולקים סברו שגם העברת שיעבודים מזקיקה קניין גמור ולא מועילה מחילה וכן סברו שהשתמשות אינה מהווה קניין אפילו עבור קניית זכות ושעבוד לתשמישים.
אפשר להשיב באופן נוסף ולומר שלמרות ששתק אין בכך הוכחה שמחל. אמנם יש קושי על המרא קמא מדוע שתק וקושי זה מספיק כדי להווה ראיה שמכר או נתן במקרה שהמחזיק טוען כך, אולם לומר שמחל בשתיקתו זה גם דחוק, כי אין דרך בני אדם למחול (דרכם לפעמים לתת מתנות מיוזמתם אך לא סתם למחול ולוותר כאשר השני יזם ונכנס לרשותם). יתירה מזו, יתכן ששתק כי הסכים שחברו ישתמש באופן זמני אבל אין מכך הוכחה שהתכוון לתת לו את זכות השימוש לעולם. לפי הדרך הראשונה יש מחלוקת מהותית בין השיטות המצריכות טענה לשיטות שאינן מצריכות – האם בחזקת תשמישים יש צורך בקניין או האם תשמיש מהווה קניין, אולם לפי דרך זו יש כאן רק מחלוקת באומדנא – האם שתיקה מהווה הוכחה למחילה, ואם כן יש יתרון בדרך זו לפי ש"אפושי פלוגתא לא מפשינן".
לפי הדרך השנייה יש מקום להשיב על שאלת הרשב"א (מדוע בקניית קרקעות השתיקה לא מועילה מטעם מחילה כמו בחזקת תשמישים לדעת הגאונים) באופן אחר ולומר שהגאונים סברו דווקא בחזקת תשמישים ששתיקה מהווה ראיה אפילו לטענה החלשה של מחילה, אך טענת מחילה על עצם הקרקע זו כבר טענה דחוקה ביותר ולכן החזקה ללא טענה אינה מהווה ראיה מספיקה לכך 2 .
לסיכום, טעם השיטות שאינן מצריכות טענה הוא שהשתיקה מהווה הוכחה למחילה. לגבי החיסרון בקניין אפשר להסביר כרשב"א שאין צורך בקניין או כקצות שההשתמשות מהווה קניין. לגבי השיטות שמצריכות טענה אפשר להסביר שהשתיקה אינה מהווה הוכחה או שאמנם יש הוכחה אך חסר מעשה קניין או ששני החסרונות קיימים, גם אין הוכחה וגם אין מעשה קניין.
כעת נעבור לעיין במחלוקת לגבי הצורך בשלוש שנים ולאחר מכן נשוב לפרט מהי סברתה של כל אחת מן השיטות שהובאו בתחילה.

שלוש שנים
כבר הובאה למעלה הגמרא בדף נט ע"ב שלגבי סתימת חלונות החזקה מיידית משום שאין אדם עשוי שסותמים אורו בפניו ושותק ולגבי פתיחת חלונות נחלקו שם אם גם בכך אינו עשוי והחזקה מיידית או שצריך שלוש שנים. לפי זה מסתבר שיסוד המחלוקת הוא באומדנא, האם אדם עשוי לשתוק על חזקת תשמישים עד שלוש שנים כמו בכניסה לביתו וחצרו או שבכך רגיל למחות מיידית.
הטור (קנג, כד) כתב בדעת הרשב"ם, שאין צורך בשלוש שנים אלא בדבר שיש בו חסרון קרקע כגון פתיחת חלונות ומרזב ומזחילה שהם תשמישים גדולים ורגילים לכתוב עליהם שטר אבל תשמיש קטן אין רגילים לכתוב עליו שטר ולכן לאלתר הווי חזקה 3 . לפי זה אפשר לבאר באופן אחר ולומר שהמחלוקת היא אם רגילים לכתוב שטר על תשמישים. לשיטות שבתשמישים אין צורך בטענה, ההסבר על דרך זו פשוט יותר – הואיל ואינו טוען שקנה כמובן אין שטר ואין רעותא.
אם כן, לפי השיטות שאין צורך בשלוש השנים הטעם הוא שהשתיקה מהווה הוכחה מיידית וגם אין רגילים לכתוב שטר, ואילו החולקים סברו או ששתיקה אינה הוכחה מיידית או שרגילים לכתוב שטר גם בתשמישים והשטר מהווה רעותא 4 .
לכאורה שאלה זו תלויה בהבנת הסוגיא ומסקנתה בתחילת פרק שלישי, האם בחזקת קרקעות הראיה נוצרת רק לאחר שתיקה של שלוש שנים או שהיא נוצרת מיידית אלא שעד שלוש שנים יש לו רעותא משום שאומרים לו "אחווי שטרך". הרמב"ן שם (מב ע"ב) ביאר שהשתיקה מהווה ראיה מיד אך עד שלוש שנים אומרים אחווי שטרך, ואילו הרשב"א (כט ע"א ד"ה אלא) מבאר שההוכחה היא מכך שלא תבעו עד לאחר שלוש שנים, כי מכך שחיכה עד זמן שידוע שכבר לא נזהרים בשמירת השטרות נראה שהוא מערים. הקצות (קמ ס"ק ב) הלך בדרך שלישית וכתב שהשתיקה אינה ראיה אלא שמשום שאנשים לא שומרים שטרותיהם תיקנו חז"ל שהווי חזקה כדי שלא יפסידו כשיאבדו שטרותיהם.
הסוברים שאין צורך בשלוש שנים סברו כדעת הרמב"ן וגם סברו שאין רגילות לכתוב שטר, ואילו הסוברים שצריך שלוש שנים סברו כדעת הרשב"א או כדעת הקצות ולכן למרות שאין רגילות צריך שלוש שנים או שסברו כרמב"ן אך לדעתם יש רגילות לכתוב שטר גם בחזקת תשמישים.
אולם לכאורה קשה לנמק את המצריכים שלוש שנים שהם מודים שאין רגילות לכתוב שטר אלא שסברו כרשב"א שההוכחה נוצרת רק לאחר שלוש שנים, כי טעמו של הרשב"א הוא שנראה שחיכה עד לאחר שלוש שנים בגלל שידע שחברו כבר לא יזהר בשטר, וטעם זה שייך דווקא בדבר שרגילים לכתוב עליו שטר. וכן דחוק לנמק על פי הקצות שהרי טעמו הוא שכך תקנו חז"ל משום שקשה לשמור על שטרות יותר משלוש שנים, וגם טעם זה שייך דווקא בדבר שרגילים לכתוב עליו שטר. כעין זה נתקשה בשיעורי רבי שמואל בשיטת הריב"ם שאין צורך בטענה ובכל זאת צריך שלוש שנים, הרי אם אין טענה ודאי שאין שטר ואם כן מדוע תלויה החזקה בשלוש שנים. אולי ניתן לתרץ שהואיל וחז"ל קבעו שחזקה הינה בשלוש שנים שוב לא חילקו בין דבר שנהוג לכתוב עליו שטר לדבר שלא נהוג ובכולם נקבע שיש חזקה לאחר שלוש שנים, ועדיין מסתבר לבאר דווקא כשיטת הרשב"א או הקצות כי הואיל ואין זמן מוגדר לראיה לא פלוג וקבעו שלוש שנים כמו בקניינים גמורים בהם יש שטר, אך לשיטת הרמב"ן שההוכחה מיידית לא מסתבר לעשות "לא פלוג" אלא מסתבר לקבוע שבקניינים שלא נהוג שטר אין צורך בשלוש שנים.

סיכום מפורט של טעמי השיטות
לאחר שהבאנו את הטעמים השונים הן לגבי המחלוקת אם יש צורך בטענה הן לגבי המחלוקת אם צריך שלוש שנים, נסכם את טעמה של כל אחת מן השיטות שהבאנו בתחילה.
הגאונים והרמב"ם סוברים שאין צורך בטענה ולא בשלוש שנים. לדעתם השתיקה מהווה הוכחה לכך שמחל ודי בכך משום שאין צורך במעשה קניין כהסבר הרשב"א או שההשתמשות מהווה מעשה קניין כהסבר הקצות. אין צורך בשלוש שנים משום שההוכחה היא מיידית וגם אין רגילות לכתוב שטר ולכן אין רעותא מכך שאין בידו שטר.
הריב"ם סובר שאין צורך בטענה אך יש צורך בשלוש שנים. גם לדעתו השתיקה מהווה הוכחה שמחל ואין צורך בקניין או שההשתמשות מהווה קניין, אלא שלדעתו רק שתיקה במשך שלוש שנים מהווה הוכחה על המחילה 5 . אי אפשר לומר שלדעתו ההוכחה מיידית אלא שיש רגילות לכתוב שטר ולכן עד שלוש שנים יש רעותא, משום שלדעתו אין צורך בטענה ואם כן ודאי שלא כתבו שטר.
הרשב"ם סובר להפך, שיש צורך בטענה ואין צורך בשלוש שנים. לדעתו אפשר להסביר ששתיקה מהווה הוכחה אלא שחסר קניין (חלק גם על הסבר הרשב"א בגאונים שאין צורך בקניין וגם על הקצות שהשתמשות מהווה קניין) ולכן כאשר יש טענה שעשו קניין ההוכחה מועילה. עוד אפשר להסביר שהשתיקה אינה מהווה הוכחה למחילה. אמנם היא יכולה להוות הוכחה לקניין אך מחילה זו טענה גרועה ולכן זקוקים להוכחה חזקה יותר ולא די בשתיקה. הטעם שאין צורך בשלוש שנים הוא שלגבי קניין – השתיקה מהווה הוכחה מיידית ולדעתו אין רגילות לכתוב שטר בקניית תשמישים (או כדברי הטור שיש תשמישים שכן ויש תשמישים שלא, ועל כל פנים בסוגייתנו העוסקת בהורדי וכישורי אין רגילות).
הרשב"א והרא"ש סוברים שיש צורך בטענה וגם בשלוש שנים. לדעתם אפשר להסביר שמחילה לעולם אינה מהווה הוכחה למחילה אלא רק לגבי קניין, או שעקרונית מחילה יכולה להוות הוכחה למחילה אך חסר מעשה קניין (חלקו על הסבר הרשב"א בגאונים וכן על הסבר הקצות) ולכן רק טענת מתנה ומכר מועילות כאן. הצורך בשלוש שנים הוא משום שלדעתם ההוכחה היא רק לאחר שלוש שנים או שההוכחה מיידית אלא שיש רגילות לכתוב שטר ועד שלוש שנים יש רעותא מכך שאין בידו שטר.

פסיקת השו"ע והרמ"א
השולחן ערוך (סי' קנג סע' ב, טז; סי' קנה סע' לה ועוד) פסק כשיטת הגאונים והרמב"ם שחזקת תשמישים מועילה לאלתר ובלי טענה. הרמ"א הביא בכל המקומות גם את דעת החולקים אולם רק בסי' קנה ציין שראוי להורות כשיטת הרמב"ם.
הט"ז (קנה, לה) מבאר שהרמ"א פוסק לחלוטין כשיטת הרמב"ם אלא שהמתין בהכרעתו לסעיף האחרון בו נחלקו ובשאר המקומות סמך על דבריו שם.
הנתיבות (קנג ס"ק יג) מיישב את הסתירה ברמ"א שיש לחלק בין חזקת תשמישים לחזקת נזקים. בכל המקרים שהרמ"א הביא את דעת הרא"ש שצריך שלוש שנים וטענה ולא הכריע כרמב"ם מדובר בחזקת תשמישים, כלומר שמשתמש בתוך רשות חברו כגון בהוצאת זיז ומזחילה, ובכך סבר שצריך קניין קרקע לפירות, ולכן צריך שלוש שנים וטענה אך בחזקת נזקים שעושה בתוך שלו אלא שגורם נזק לרשות חברו מספיקה מחילה. נמצא שלהבנת הגאונים מועילה מחילה גם על תשמיש בחצר חברו משום שכדברי הרשב"א זוהי רק מחילה על שיעבוד; ואילו הרא"ש סבור שגם שיעבוד זוקק קניין או שאין זה נחשב רק שיעבוד אלא קניין בקרקע לפירותיה ולפיכך צריך קניין; והרמ"א הכריע בדרך אמצעית.
גם הסמ"ע (קנג ס"ק לב) מיישב שיש לחלק בין חזקת תשמישים לחזקת נזקים, אך מטעם אחר. לדעתו הרמ"א פסק כך מכח הכרעה בספיקות. בחזקת נזקים שעושה בתוך שלו נחשב המזיק למוחזק ולכן מספק הכריע במחלוקת הראשונים לטובת המזיק שמספיקה מחילה, ואילו בחזקת תשמישים שעושה בתוך קרקע של חברו נחשב בעל הקרקע למוחזק ולכן מספק יש להצריך שלוש שנים וטענה.

הכרעה במקום ספק
כפי שראינו, הסמ"ע חילק בין חזקת תשמישים בהם נחשב בעל הקרקע למוחזק לבין חזקת נזקים בהם נחשב המזיק למוחזק.
הרמב"ם (שכנים ח, ז) כתב לגבי חזקת תשמישים בקורה: "אם חיבר ראש הקורה בכותל בטיט מיד החזיק והוא שיביא ראיה שראובן סייע עמו או ראה ולא מיחה", כלומר, חובת ההוכחה היא על המחזיק. לעומת זאת בפרק יא (הל' ו) כותב הרמב"ם שאם יש ויכוח בין המחזיק בנזק לניזק אם הניזק ראה ושתק או שלא ראה על הניזק להביא ראיה. הנתיבות (קנג ס"ק יד) מיישב הסתירה שיש לחלק בין חזקת תשמישים לבין הרחקת נזקים. אם כן, אף שהנתיבות ביאר למעלה את הסתירה בפסיקת הרמ"א שלא כדרך הסמ"ע, מכל מקום לתוכן דבריו מסכים, שבחזקת תשמישים בעל הקרקע נחשב המוחזק ואילו בהרחקת נזקים המזיק נחשב המוחזק.
אולם הנימוקי יוסף (ד"ה האי כשורא) הביא לגבי "כשורא דמטללתא" את מחלוקת הראשונים אם צריך שלוש שנים וטענה, וסיים שהואיל והדבר שקול יש להכריע שזה שהחזיק בכשורא או בנזק החזיק. הנימוקי יוסף פירט בפירוש שבין לגבי כשורא, שזהו חזקת תשמישים, ובין לגבי נזקים – זה שהחזיק בתשמיש או בנזק החזיק, שלא כדברי הסמ"ע והנתיבות.
האחרונים תמהו על דברי הנימוקי יוסף, כיצד ניתן לומר בחזקת תשמישים שהוא המוחזק הרי נקוט בידינו שקרקע בחזקת בעליה עומדת. בשיעורי רבי שמואל וכן בברכת אברהם יישבו על פי דברי התוס' (לב ע"ב ד"ה והלכתא) בדעת רשב"ם בסוגיית 'גחין ולחיש'. התוס' שם מחלקים בין ספק הנובע מתרי ותרי, שיש שתי כתות עדים המכחישות זו את זו, שאז אנו מעמידים הקרקע בחזקת המרא קמא, לבין ספק בדין שבכך אנו משאירים ביד המוחזק כעת ולא מחזירים למרא קמא. כשיש ספק בדין אנו לא מכריעים על פי החזקה אלא מסתלקים וממילא משאירים ביד המוחזק כעת. לפי זה גם כאן, הואיל ומדובר במחלוקת בראשונים ויש לפנינו ספק בדין יש להשאיר ביד המוחזק כעת.
אולי אפשר להציע דרך נוספת ולומר שלדעת הנימוקי יוסף תשמישי קרקע אינם מוגדרים כקרקע אלא כמטלטלין לעניין זה, ולכן לא אומרים שקרקע בחזקת בעליה עומדת אלא כמו במטלטלין המוחזק כעת עדיף.




^ 1.אמנם ר"ת המובא בתוד"ה האי מסביר שדין קורה לצל בכלל מוסב על המשנה ואינו עוסק בחזקה על השימוש אלא בשאלה אם חזקה שכבר שילם או לא, אולם רוב הראשונים חולקים, וכן התוס' עצמם בדיבור הסמוך ד"ה ואי מביא את דברי הרשב"ם שהבין שמדובר בחזקת תשמישים.
^ 2.יש לעיין כיצד חילק הקצות בין קרקע לחזקת תשמישים. אפשר לומר שהבין כרשב"א שהחיסרון בקרקע הוא שלא מועילה מחילה ואין קניין אלא שלגבי חזקת תשמישים שונה מהרשב"א, שהרשב"א ביאר שדי במחילה ולדעתו גם בחזקת תשמישים צריך קניין אלא ששם יש קניין על ידי ההשתמשות. אולם לפי זה צריך עיון, הרי מן הסתם מי שהחזיק בשדה חברו שלוש שנים גם חרש שם וכד' ואם כן גם הוא עשה קניין. שאלה זו קיימת גם לדעת הרשב"א וכנראה סבר שקניין מועיל רק כשהייתה דעת המקנה שיקנה הקונה בקניין זה ולא די בכך שהמקנה רק מחל והקונה עשה מעצמו את הקניין, אך לדעת הקצות שההשתמשות מועילה לקניין לכאורה סבר שדי בכך, ואם כן חוזרת השאלה מדוע בחזקת קרקעות לא נאמר שעשה קניין. מכך נראה שגם לגבי החיסרון בחזקת קרקעות לא ביאר כרשב"א (שהחיסרון הוא במעשה הקניין) אלא לדעתו החילוק הוא כאפשרות המובאת כאן, שמחילה על קרקע זו טענה דחוקה ולכן אינה מתקבלת.
^ 3.קצת קשה על הסבר זה מהחילוק בדף נט ע"ב בין פתיחת חלון שנפסק שהחזקה היא רק לאחר שלוש שנים לבין סתימת חלון שהחזקה היא לאלתר. לחילוק הטור נצטרך להסביר שבפתיחה נוהגים לכתוב שטר ובסתימה לא, וקצת דחוק, וכן מהגמרא שם שנימקה לגבי סתימה "אין אדם עשוי שסותמים אורו בפניו ושותק" משמע שבפתיחה כן עשוי, והחילוק ביניהם הוא ברגילות המחאה ולא שגם בפתיחה אינו עשוי לשתוק אלא שיש רעותא "אחווי שטרך" משום ששם רגילים לכתוב שטר.
^ 4.ואולם זה נראה דחוק אך יש להביא לכך סמך מדברי הגאונים. הנימוקי יוסף (ד"ה האי כשורא) כותב שהגאונים הוכיחו שמדובר בחזקת תשמישים בלי טענה משום שאילו היה מדובר שטוען שמכרה לו היה לנו לטעון "אחווי שטרך" וממילא להצריך שלוש שנים. עולה מדבריהם שגם בתשמישים במקרה של מכירה נהוג לכתוב שטר.
^ 5.לעיל התקשינו שלכאורה אין שיטה כזו למסקנת הסוגיא בפרק "חזקת" ותירצנו שאולי סבר כרשב"א או כקצות שם ואף שלכאורה טעמם שייך רק בדבר שכותבים עליו שטר – לא פלוג.
את המידע הדפסתי באמצעות אתר yeshiva.org.il