בית המדרש
  • משנה וגמרא
  • תלמוד בבלי
  • פתחי עיון - הרב אלישיב קפקה
קטגוריה משנית
  • משנה וגמרא
  • תלמוד בבלי
  • בבא בתרא
undefined
4 דק' קריאה
הקדמה
במשנה בראש המסכת מוזכר עניין המנהג המדינה:
השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר - בונין את הכותל באמצע. מקום שנהגו לבנות גויל, גזית, כפיסין, לבינין - בונין, הכל כמנהג המדינה. גויל - זה נותן ג' טפחים וזה נותן ג' טפחים; בגזית - זה נותן טפחיים ומחצה וזה נותן טפחיים ומחצה; בכפיסין - זה נותן טפחיים וזה נותן טפחיים; בלבינין - זה נותן טפח ומחצה וזה נותן טפח ומחצה.

עניין המנהג מוזכר פעמיים: ראשית 'מקום שנהגו', ושנית בסיכום הדין של המשנה – 'הכל כמנהג המדינה'. ויש לברר את עניין המנהג מכמה זוויות שונות. כיצד הוא נקבע? מדוע הוא מחייב? האם יש דרכים לעקוף אותו?
שאלות אלו הינן רחבות מאד, ונוגעות לסוגיות רבות בש"ס. ראה תשובת רשב"א חלק ב סימן רסח שמרחיב בהסברת עניין זה. בסוגיא זו נתרכז במנהג בהקשר למניעת היזק הראיה בחצר.
מנהג על סוג אבן או עובי כותל
כאשר המשנה כותבת הכל כמנהג המדינה יש להבין מהו 'הכל'. ניתן להשליך זאת על סוג החומר ממנו בונים את הכותל, ואפשר להבין זאת על עובי הכותל, ואפשר לפרש ביחס לשניהם.
הגמרא (ד, א) שואלת מה עניינה של הסיומת 'הכל כמנהג המדינה'? ועונה, שהתווסף כאן המנהג לגדור ב'הוצא ודפנא' (להלן הו"ד).
שני חידושי דין לומדים התוס' מגמרא זו: א. מותר להפחית מעובי הכותל. ב. לא פחות מהו"ד.
א. שיעורי המשנה ניתנו על מנת לתת גבול עליון לעובי הכותל, שלמעלה ממנו לא יכולים השותפים לכפות זא"ז. וראייתו מעצם ההיתר הנ"ל של המשנה לגדור בהו"ד והוא ודאי פחות חזק מאשר בניין אבנים, אפילו חלשות.
הרא"ש (א, א) מסכים עם התוס' בענין הגבול העליון אך חולק עליו בגבול תחתון. הוא כותב שמנהג המדינה המדובר במשנה הוא רק ביחס לחומר הבנין אך כלל לא בשיעור עובי הכתלים, והראיה שישנו דיון בגמ' האם השיעור המוזכר כולל את הסיד או לא. משמע – שהשיעור מכוון וכנראה ברור לחז"ל שזהו השיעור המדויק והיעיל לעניין העמדת הכותל.
מנהג שטות – שיטת ר"ת
ב. שואל ר"ת (תוס' ב, א ד"ה בגויל) מדוע ריבתה הגמ' דווקא הו"ד? הרי היה צריך לרבות כפשט המשנה כמנהג כל המקומות? ועונה על כך :
ונראה לר"ת דדוקא בהוצא ודפנא אבל פחות מכאן אפילו נהגו מנהג הדיוט הוא ומוכיח מכאן דיש מנהגים שאין לסמוך עליהם אפילו היכא דתנן הכל כמנהג המדינה.

בנקודה זו של אי הליכה אחר מנהג שטות, מסכים הרא"ש (א, ה) עם ר"ת, וכ"פ ג"כ הרמ"א (קנז, ד). הסברא שאין ללכת אחר המנהג כאן הוא שא"א לבנות כל הזמן מחדש, אין כאן פתרון לבעיה של היזק הראיה משום שכל הזמן הכותל נופל, או אפילו עלול ליפול, וזה גורם לשותף חוסר נוחות השווה לנזק.
מנהג שטות – שיטת רמב"ן
לעומת התוס' אומר הרמב"ן (ב, א ד"ה מתני'):
ותנא בתר הכי הכל כמנהג המדינה לאתויי הוצא ודפנא והוא הדין למחצלת הקנים או מחיצה פחותה ממנה אם נהגו בכך, אלא אורח ארעא נקט.

הרמב"ן חולק על דברי ר"ת וכותב כמו הרא"ש שהמנהג נוגע אך ורק לסוג חומר הבניה אך לא לרוחב, שהוא תלוי במנהג המקום. ואפילו במקום שיש מנהג נגד מה שמובא במפורש במשנה, יעשו כמנהג ובתנאי שהוא מנהג כל הקהל:
אבל בודאי אם היה שם מנהג ידוע לשותפין כגון שהתנו עליו אנשי העיר במעמד כלן, כופין זה את זה לבנות כמנהגם הידוע ואפי' נהגו לבנות גויל רחב ארבע אמות.

אך מה טעמו של הרמב"ן, הרי הוא מנהג שטות, והנזק עדיין קיים כמ"ש? נראה את ביאור העניין באור זרוע (ב"ב, אות ג):
ונראה בעיני דאפי' פחות מיכן הוי מנהג דהולכין בממון אחר המנהג כדפרישי' בבבא מציעא בפ' השוכר את הפועלי' ובפ' המקבל גבי אריס אומר למחצה ירדתי והכא קמ"ל שאם נהגו לבנות ולחוץ בהוצא ודפנא שאינו יכול [לכוף] את חבירו לבנות כפסים וליבני. כשם דהיכא שנהגו לבנות כפסים שאינו יכול לכופו לבנות גזית וגויל ואם הוצא ודפנא עדיפי מכפסים וליבני קמ"ל שאינו יכול לכופו לבנות הוצא ודפנא היכא דנהגו לבנות כפסים וליבני.

כלומר, שמנהג הנוגע לדבר שבממון אינו נחשב למנהג טעות ועל כן הוא מחייב. וראה במקום אליו שולח האו"ז (ב"מ פו, א. סימן רעט ד"ה הכל לאתויי) שם מוכיח באריכות ממקורות רבים שמנהג שבממון יש לו תוקף.
מקומות בהם הולכים אחר מנהג טעות
אך עדיין קשה, מדוע יש ללכת אחר מנהג שכזה, סוף סוף הנזק עדיין קיים?
ונראה לומר שבדברי ממון יש מקום גדול לשיקול האישי של כל אחד ואחד. יתכן ולאדם פלוני הוצאה ממונית מסוימת תהיה מאד חשובה, ואילו עבור השני היא תהיה מאד מיותרת. ומשם נעלה לציבור. אם לציבור מסוים יש העדפה מסיבות שונות, לאופן גידור כזה או אחר, אזי המנהג מחייב. ואפשר לומר לאדם שבטלה דעתו אצל הציבור, לא במובן שמבטלים את דעת היחיד בממון, אלא במובן שכותל פשוט מאד גם כן נחשב במקום זה למונע ה"ר. ומי שמשנה ורוצה להחמיר ולהוסיף ידו על התחתונה. ואדם יודע שכאשר נכנס למקום אזי התנהלותו הכלכלית אף היא מושפעת מזה, ולכן אין לו טענה על מנהג שטות.
ומה יאמר ר"ת? מדוע לא הולכים כאן אחר מנהג שבממון?
כתב החזו"א (ב"ב סימן ה, ס"ק ד):
הא דהולכין אחר המנהג יש לו ב' גוונין, אחד, מפני שזה נכנס לחצר זו על דעת המנהג נכנס, וכאשר זכה בחלקו נשתעבד להתחייב בכל הדברים ששותף כופהו לחבירו. והשני, מפני שהסכמת הציבור הוי ככח בי"ד. ונראה, דמנהג גרוע – אין הולכין אחריו, אף אם הסכימו עליו כל הציבור, דאדם זוכה בדבר שהוא זכות לו אבל אינו זוכה בדבר שהוא חובה עליו.

וכנראה שכפיה על הצד הראשון, שעל דעת כן נכנס, כ"ש שאין אומרים משום שפשוט שלא נכנס על דעת כן, והראיה שמבקש אחרת.
כפיה על מיסים לא הגונים
נקודה חשובה מוסיף שם החזו"א מדברי תה"ד (סימן שמב) על ההבדל בין כפיה על מס אפילו שאינו הגון, לבין כפיה בין שני יחידים במנהג לא הגון של הציבור.
במנהג הנוגע להתנהלות של הרבים כציבור, בכדי לשמור על הסדר הטוב ולהמנע ממריבות תמידיות יש כח לכפות על המס, אפילו אינו כדין תורה. ויסוד הדבר בנוי על כך שמראש התנו לוותר על זכותם הממונית עפ"י תורה וללכת לפי הסדר המקומי. אך בין שני יחידים, אין הדבר מחייב שיבואו מכאן לקטטות תמידיות, ולכן מנהג שטות אינו תקף, ומהטעם דלעיל.

להערות - [email protected]

סרטונים קצרים מיוחדים
שיעורים פופולריים
שיעורים פופולריים
שיעורים חדשים
שיעורים חדשים
את המידע הדפסתי באמצעות אתר yeshiva.org.il