^ 1.
מתחילה חשבתי ליישב את דברי התוס' באופן אחר. בהערת מסורת הש"ס שם העיר שהתוס' פתחו ב"ואם תאמר" ולא סיימו בתירוץ, והביא מקומות נוספים בש"ס לכך, אך בפשטות מקורות אלו הם חריגים וודאי יש בהתנסחות זו מעט דוחק. ונראה שאפשר להסביר מעט שונה ולומר שהחלק השני בדברי התוס' הוא תירוץ. הגירסא בתוס' לפנינו היא "דהא קרקע" והרש"ל גורס "דהא דקרקע", אך נראה להציע לגרוס "הא דקרקע" ומכאן מתחיל התירוץ. הקושיא הייתה מדוע לא נאמר שהלאו בא לחדש גזילה בעבדים, והתירוץ הוא שהמקור לקרקעות אינו פסוק אלא סברא וסברא זו לא שייכת בעבדים, ואם כן אף ללא הלימוד אנו כבר יודעים שיש גזילה בעבדים. יש להעיר שלפי הסבר זה התוס' נוקטים להלכה כדעת הרי"ף, שיובא בהמשך, שיש גזילה בעבדים, ואילו לפי הגירסה שלפנינו נוקטים שאין כשאר הראשונים.
על פי זה נוכל ליישב את הקושי מהגמרא בדף קיז ע"ב שלמדה בפירוש את הדין בקרקעות מפסוקים. ויש לומר ששם הסוגיא הולכת לשיטת הסוברים שיש גזילה בעבדים, וכפי שאכן נאמר שם שהוקשו עבדים לקרקעות, אך לסוברים שאין גזילה בעבדים מסתבר לומר שלא למדו מפסוקים אלא מסברא ולכן יכלו לחלק בין קרקע לעבדים ולא דימו דיניהם מכח ההיקש.
עדיין צריך עיון מהגמרא בדף צו ע"ב התולה את המחלוקת אם יש גזילה בעבדים במחלוקת אם יש שבועה בעבדים, משמע שנחלקו באופן עקרוני אם דורשים את ההיקש בין עבדים לקרקעות, ולא כדברינו שבדינים הנלמדים מהפסוקים דורשים ורק כאן לסוברים שהדין נלמד מסברא לא שייך להקיש (ולפי זה אין לדמות לשבועה, ששם נלמד מפסוקים). אך בכל מקרה, כפי שיובא בהמשך, הרי"ף עצמו חילק בין שבועה לדין גזילה ופסק מצד אחד שעבדים נגזלים ומצד שני שלא נשבעים על עבדים, ואכן הלחם משנה הקשה מהסוגיא שם שתלתה ביניהם, ומכל מקום לענייננו נוכל לומר שהתוס' סבר כרי"ף, ולשיטה זו דווקא לעניין גזילה אין להקיש משום שסברה שהדין נובע מסברא ולא מפסוקים (ובאופן שייושב הרי"ף ניישב גם את התוס').
אך דרך זו אינה נכונה, משום ששאלת התוס' הייתה מדוע מספיק פסוק באונאה ופסוק בריבית הרי שם יש מיעוט לעבדים ואם כן בגזילה צריך פסוק מיוחד לעבדים. אם כן, אין לתרץ שעבדים נלמדים מסברא, כי בשלמא אם היה פסוק מיוחד לגזילה היה ניתן מסברא לומר שאין חילוק בין עבדים למטלטלין, אך אם כל המקור הוא מריבית ואונאה ושם עבדים אינם בכלל הלאו, לא ניתן לרבות מסברא עבדים, שכן לא יהא הנלמד גדול מן המלמד. ודוחק לומר "דון מינה ואוקי באתרה", שנלמד משם את עצם איסור הלאו אך אצלנו נרחיבו מסברא אף לעבדים.^ 2.
יש להעיר יסוד גדול בדיני ממונות, שאיננו אוהבים לומר "גזירת כתוב" בדיני ממונות לפי שכל עניינם הוא "צדק צדק תרדוף", וגם לרש"י הטעם שהתוס' אמרו נכון עקרונית, אלא שלדעתו הטעם הוא שורש הדין אך למעשה איננו הולכים עם הטעם בכל פרט ופרט מפרטי ההלכה אלא אומרים "לא פלוג". באופן זה יש להשתדל לבאר את כל "גזירות הכתוב" שבדיני ממונות.^ 3.
אמנם אין הכרח לומר שנחלקו, שכן רש"י מוסב על מקרה שהסוכה ברשות הנגזל ועל כך אומר שאינה נגזלת משום שמחובר לקרקע כקרקע וקרקע אינה נגזלת. ואפשר לומר שגם לתוס' המחשיבים "גזילה מציאותית" כגזילה גם כשאין "גזילה הלכתית" מכל מקום גם "גזילה הלכתית" לבדה נחשבת לגזילה כי הואיל וקנה בקנייני גזילה נחשב שהכניס לרשותו, ואם כן די בכל אחד מהאופנים כדי להחשיב את הסוכה כגזולה.^ 4.
שוב ראיתי שכעין זה כתב הרב ישראל גרוסמן ז"ל בקובץ הר המלך (כרך ב עמ' שמו), ושם תלה שאלה זו במחלוקת הרי"ף והרמב"ם אם יש גזילה בעבדים. עיין עוד בערוך לנר (בספרו בכורי יעקב סי' תרמ"ט ס"ק י) שכתב בפשטות ששייכת גזילה בעציץ נקוב, ובמנחת שלמה (חלק א סי' מ) נראה שקצת פקפק בפשיטותו.