הרמב"ם כותב (בפרק ט"ו מהלכות גזילה ואבידה הלכה א): "... אפילו נסתפק לו הדבר ולא ידע אם דבר זה אבוד או מונח הרי זה לא יגע בו, ואם עבר ונטלו אסור לו להחזירו לשם, ואם היה דבר שאין בו סימן זכה בו ואינו חייב להחזירו". ותמהים עליו כולם- איך זכה בו, הרי זה ישל"מ! ותירץ רבי יוסף קארו בכסף משנה, שלא אמר אביי אלא שאסור ליטול, "אבל אם עבר ונטלם זכה בהם, דכיון שהם בידו ואינו יודע למי יחזירם שהרי אין בהם סימן ולמקום שנטלם אין לו להחזירם ממילא זכה בהם, דאין לנו לומר שיעמדו עד שיבוא אליהו אלא היכא דאיתמר הכי בהדיא". וכתב אותו ענין בב"י. מכיוון שבסימן רס בחושן משפט הוא פוסק כמו הרמב"ם, האם אפשר להגיד שלדעת הש"ע אסור לגעת בחפץ בלי סימן, ואם לקחתי הוא שלי?

אכן צדקת, השו"ע העתיק להלכה את דעת הרמב"ם בסימן ר"ס סעיפים ט'-י', וזו לשונו "...ואם עבר ונטלו אסור לו להחזירו לשם. ואם היה דבר שאין בו סימן, זכה בו ואינו חייב להחזירו". וודאי השו"ע הבין בלשון הרמב"ם "זכה בו", שיכול לקחתו לעצמו לגמרי, וכן פסק להלכה. רבים תמהו על הרמב"ם שהרי הוי יאוש שלא מדעת והמוצא אינו יכול לזכות בו אף אם יתייאש הבעלים אח"כ, וא"כ כיצד יזכה בו? אלא הדין הוא שיהא מונח, וכן דעת רוב הראשונים וכן פסק הרמ"א. אולם הנתיבות (ס"ק י"ג) מבאר שהרמב"ם סובר כך רק כאן כי מדובר שהניח במקום שמשתמר קצת ועשוי לנוד למקום שאינו משומר כלל (כגון, גוזלות שיכולים לדדות), ובהיות הבעלים יודע כל זאת, תולים אנו שבודאי שכחם אחר שהניחם ונתייאש, ולכן כשהמוצא נוטלם אח"כ הוי כבר לאחר יאוש. אמנם יש לדעת שהש"ך (ס"ק כ"ו) שם חולק בהבנת הרמב"ם, וסובר שאינו זוכה בו לגמרי אלא "כל זמן שלא נתברר של מי הוא יוכל המוצא לעשות בו מה שירצה", כלומר, יש היתר להשתמש בחפץ כל עוד אין מתברר שיש לו בעלים אן אין מי שתובעו אך אין זו זכיה גמורה וברגע שיבואו הבעלים יצטרך לתת לו את החפץ. לסיכום, דעת השו"ע בפשטות שזוכה בחפץ לגמרי, ואינו מחלק בין דבר שעשוי לנוד ממקומו לאינו עשוי (ולא כנתיבות), וכן שזוכה בו לגמרי ואף אם ימצאו אח"כ הבעלים אינו חייב להחזיר מן הדין, אלא רק לפנים משורת הדין. הרב ניר אביב.