אכיפה בררנית כהלכה | הרב אורי סדן | בית המדרש

משפחה חברה ומדינה
מאמרים אקטואליים

קטגוריה משנית

משפחה חברה ומדינה
משפט עברי

4 דק' קריאה

לפני כחודשיים התפרסם בעיתון גרמני מסמך מקורי של חמאס שנתפס בעזה, שממנו עולה כי האסטרטגיה של הארגון היא למסמס את המשא ומתן על החזרת החטופים תוך האשמת ממשלת ישראל, להפעיל לחץ פסיכולוגי על משפחותיהם, וכך ליצור לחץ ציבורי על הממשלה. בעקבות פרסום המסמך החלה חקירה אינטנסיבית שהובילה למעצרו של מי ששימש כדובר של ראש הממשלה, וחייל מילואים נוסף שהעביר לרשותו את המסמך. אלו נעצרו על ידי השב"כ פרק זמן ממושך בתנאים קשים תוך שנמנע מהם להיפגש עם עורך דין.
בעקבות מקרה זה יש הטוענים כי אכן, הדלפות מצה"ל, מהמשטרה, מהפרקליטות ומהקבינט היו ונותרו מכת מדינה שראוי לטפל בה בחומרה. אולם גופי החקירה במדינת ישראל אינם מטפלים בהדלפות באופן עקבי, והם התעוררו לכך מכיוון שההדלפה הייתה של חומרים שאינם מתאימים לעמדותיו של צד מסוים, וזוהי אם כן אכיפה בררנית. מאידך טוענים אחרים כי היות שאין ספק שמדובר בעבירה, אזי העובדה שאין חוקרים הדלפות אחרות אינה מפחיתה מחומרתה של הדלפה זו ואינה מצדיקה התעלמות ממנה. במאמר זה נבקש לבחון את עמדתה של ההלכה בנושא אכיפה בררנית.

שלטון החוק ועקרון השוויון
עיקרון חשוב המהווה יסוד בהלכות ציבור הוא עקרון שלטון החוק. משמעותו של עיקרון זה היא שהשלטון עצמו כפוף לחוק ומחויב לפעול במסגרת החוק, ואין הוא נמצא מעל החוק. הרמב"ם מבאר כי עקרון שלטון החוק אינו רק עקרון פורמלי, אלא עיקרון מהותי. השלטון אינו יכול לפעול באופן שרירותי, שלא על פי עקרונות הצדק והשוויון בפני החוק, וחוק שאינו עולה בקנה אחד עם ערכים אלו - אין לו תוקף על פי ההלכה: "כל דין שיחקוק אותו המלך לכול, ולא יהיה לאדם אחד בפני עצמו - אינו גזל. וכל שייקח מאיש זה בלבד, שלא כדת הידועה לכול, אלא חמס את זה - הרי זה גזל" (משנה תורה, הלכות גזילה ה, יד). השוויון בפני החוק הוא מעין עיקרון־על שלאורו נבחן החוק, וחוק שאינו עומד בעיקרון זה - אין לו תוקף על פי ההלכה.
במקרה של אכיפה בררנית אין בעיה בחוק. החוק אחיד, שוויוני, ולפיכך יש לו תוקף, אולם אכיפתו אינה אחידה. בנושא זה יש להבחין בין אכיפה בררנית ובין אכיפה חלקית. אכיפה חלקית נובעת מהיעדר אמצעי אכיפה מספיקים, המחייבים לבצע את האכיפה על בסיס אקראי. באכיפה זו אין בעיה הלכתית. חוק אחד לכולם, הרשות אוכפת אותו ככל שביכולתה לפי סדרי העדיפויות שנקבעים על ידה, והקריטריונים לאכיפה הם שוויוניים ואחידים. לעומתה אכיפה בררנית היא אכיפה שביסודה אפליה פסולה, הגורמת לאכיפה שונה כלפי קבוצות שונות או כלפי אנשים שונים מנימוקים שרירותיים או בלתי־ענייניים.

אכיפה בררנית חורגת מעקרון השוויון
בשאלה זו עסקה הגמרא (נדרים כח, א) אשר דנה בדברי המשנה (נדרים כז, ב) המתירה לשקר לגובֵה מס מכיוון שאין למעשיו תוקף הלכתי. את ההיתר לשקר, ולמעשה להעלים מס, הגבילה הגמרא ל"מוכס שאין לו קצבה" שנחשב לגזלן. לדעת הרא"ש (נדרים שם, ובאופן דומה כתב הרמב"ם בהלכות גזילה ה, יא) מוכס שאין לו קצבה הוא גובה מס שפועל בסמכות מכוחו של השלטון החוקי, אך הגבייה שהוא נדרש לבצע אינה מונחה באמצעות קריטריונים בהירים. גבייה זו מאפשרת לגובה המס מרחב גדול של שיקול דעת, ולכן היא אינה נסבלת מבחינה הלכתית ולפיכך אינה תקפה.
את הבעיה מסביר הראבי"ה (בפירוש "שיטה" בשיטה מקובצת, שם) שעל אף שהמוכס פועל בסמכות מלאה מטעם המלך, הואיל ואופן השומא והגבייה אינו שווה לכול, אין להחלטותיו תוקף, ולא אומרים ביחס אליו "דינא דמלכותא דינא" שכן גם למלך אין סמכות לאכוף את חוקיו באופן בלתי שוויוני. עקרון השוויון חייב להיות לא רק להלכה אלא גם למעשה, ואי־יישום של עקרון השוויון בפני החוק הופך את החוק לבלתי־חוקי ואת הגבייה לגזל. שמענו אם כן כי גם מס שוויוני ביסודו, שאינו נאכף באופן שוויוני אלא באופן בררני ושרירותי, אינו מחייב מבחינה חוקית וגבייתו אינה אלא גזל.

אכיפה בררנית ומשפט המלך
הבעייתיות שבאכיפה בררנית מקורה ככל הנראה כבר ב"משפט המלך" שנאמר על ידי הנביא שמואל. מדברי הרמב"ם (הלכות מלכים ד, א) נבואה זו אינה איום אלא הוראה, אשר מפרטת את סמכויותו הלגיטימיות של המלך וככל הנראה היא המקור לעיקרון ההלכתי "דינא דמלכותא דינא". כל זה נכון כאשר סמכויות המלך נאכפות על הציבור כולו באופן שווה (רמב"ם שם, הלכות ב-ה).
אולם כאשר נדרש המלך לפגוע בזכויותיו של אזרח מסוים, שם סמכויותיו מוגבלות ביותר. במקרה זה לדעת הרמב"ם (שם, הלכה ו) הדבר מותר לצרכים ביטחוניים בלבד, כשאין אפשרות להשיג את התוצאה בלי לפגוע בזכויותיו, וכשניתן להסביר מדוע הפגיעה נעשית בזכויותיו של אדם זה ולא של אחר, וגם על פגיעה זו חייב המלך לפצות את הנפגע. (להרחבה ראו במאמרי 'אכיפה בררנית בהלכה', תחומין מג, עמ' 345).
את המקור להגבלה זו לומד הרמב"ם ככל הנראה מסיפור החרמת כרם נבות בידי אחאב. בנוסף לבעיה המוסרית הזועקת הן מן הכתובים והן מגרונו של אליהו הנביא, הרמב"ם סבור כנראה שהייתה שם גם בעיה של חריגה מסמכות (ראו פירוש הרדב"ז להלכות מלכים ד, ו). אחאב אכף את סמכותו ליטול קרקע מהציבור על אדם מסוים, משיקולים אישיים שאינם שוויוניים, והואיל וגם אכיפה שאינה שוויונית מהווה חריגה מעקרון השוויון שאותו ניסח הרמב"ם בהלכות גזילה, אחאב לא היה אפוא אלא גזלן.
יש להעיר באופן כללי כי ההשוואה בין הדינים שנהגו במלכי ישראל בעבר ובין הדינים שצריכים להיות נהוגים במדינת ישראל כיום, שמבוססת בין השאר על דברי הרב קוק (שו"ת משפט כהן סימן קמד), אינה פשוטה כלל ועיקר. סמכות המלך רחבה הרבה יותר, אך דווקא משום כך המסקנה כי אפילו המלך אינו רשאי לנקוט אכיפה סלקטיבית מקבלת משנה תוקף כאשר באים ליישמה במציאות כיום.

אכיפה בררנית במדינת ישראל
מעניין לציין כי בניגוד לעמדתה של התורה, השוללת אכיפה בררנית מכול וכול, בית המשפט העליון לא ראה בעבר פסול באכיפה בררנית (המ' 460/63 לש נ' ועדת השומה), אך עם השנים התקרב לעמדת התורה ונטה לפסול כל אכיפה בררנית המגיעה מכוחה של אפליה (בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר-שבע (1999)).
גם החוק עצמו עבר שינוי מסוים, ובשנת 2004 תוקן חוק סדר הדין הפלילי (סעיף 149) באופן שמתפרש על ידי בית המשפט כהוראה לזיכוי או לכל הפחות להקלה בעונשו של מי שהואשם באמצעות אכיפה בררנית (על פי 7621/14 גוטסדינר נ' מדינת ישראל). למעשה, אם כן, בנושא זה עמדת בתי המשפט והמחוקק הישראלי הלכה והתאימה את עצמה לעמדת ההלכה, שלפיה אכיפה בררנית המגיעה בעקבות אפליה או מכוח החלטה שרירותית היא פסולה ובלתי־חוקית.
אכן, מהתבוננות בהתייחסות מערכת אכיפת החוק ומערכת המשפט להפרות הסדר האלימות בשנתיים האחרונות, בהשוואה להתייחסות להפגנות הימין בשנים שקדמו להסכמי אוסלו או לגירוש מגוש קטיף, נראה כי חלה נסיגה בעיקרון זה. אותותיה של הנסיגה ניכרים גם בנוגע לחקירת ההדלפות שבה פתחנו, ויש לקרוא לאנשים המופקדים על מערכות אלו לחזור לעקרונות הצדק והיושר של התורה ולאכוף את חוקי המדינה על כל האזרחים באופן שוויוני בלי קשר להשקפת עולמם או לעמדתם בנושאים שבמחלוקת.
הכותב הוא חוקר במכון משפטי ארץ ורב קהילת עוז והדר בפתח תקווה
מתוך העיתון 'בשבע'

משפט עברי

מאמרים אקטואליים