בעקבות נימוקו של רבי יוחנן, שהטעם לתקנת השבועה במשנה הוא שמא ילך כל אחד ויתקוף בטליתו של חברו ויאמר שלי היא, מקשה הגמרא מסברא, שאם חשוד הוא על הממון לכאורה יש לחושדו גם על השבועה וכיצד ניתן להשביעו, ומשיבה שאכן אינו נחשד על השבועה, ומתוך כך נכנסת למשא ומתן בראיות אם נחשד על השבועה או לא, אך אינה מנמקת מהו הצד לומר שאינו נחשד בניגוד למה שתפסה מסברא בתחילה.

הטעם לשיטה שאינו חשוד והחילוק מגזלן

לפני שנעמוד על מסקנת הסוגיא, יש לברר כאמור מהי הסברא לומר שאינו חשוד, ובהקשר לכך יש לדון בשאלת הראשונים, מדוע גם לשיטה זו גזלן פסול, כמבואר בסנהדרין כה ע"ב שגזלן פסול לעדות מהתורה, ובמסכתנו בדף ה ע"א ובמקומות רבים נוספים מבואר שגזלן פסול גם לשבועה, והרי אם החשוד בממון אינו חשוד בשבועה לשקר מדוע פסול לשבועה.

התוס' (ה ע"ב ד"ה דחשיד) מנמקים על פי המבואר בשבועות לט ע"א שהעולם נזדעזע בשעה שאמר הקדוש ברוך הוא בסיני "לא תשא את שם ה' אלקיך לשוא", כלומר, שהשבועה חמורה ולכן אף אדם החשוד על הממון אינו חשוד שישבע לשקר.

אמנם מקשים הם לפי טעם זה, מדוע גזלן פסול לשבועה. בתירוצם הראשון משיבים, שאמנם לעדות גזלן נפסל מהתורה שנאמר "אל תשת רשע עד", כמבואר בסנהדרין כה ע"ב, אך לשבועה נפסל הוא רק מדרבנן. הטעם לחילוק זה הוא על פי המבואר בתחילת דבריהם, ששבועה חמורה היא, ואם כן כמו שחמורה היא יותר מגזל כך חמורה היא יותר מעדות שקר, וכן מבואר בדבריהם בגיטין (נא ע"ב ד"ה ובכולי). ורעק"א (כתובות יח ע"ב) נימק באופן אחר וכתב שכדי להאמין אדם בעדות על אחרים נדרשת אמינות גבוהה ביותר וכמו שנדרשים דווקא שני עדים, אולם כדי שאדם יוכל להגן ולפטור עצמו מספיקה אמינות פחותה יותר ודי בכך שאינו חשוד על שבועה.

עדיין יש לשאול על דבריהם, אם סוף סוף חכמים כן חשדו גזלן על השבועה כיצד אנו משביעים חשודים, והרי מדרבנן כן חשיד אשבועתא. והנה אף שכאן קיצרו, בדבריהם בגיטין (נא ע"ב ד"ה ובכולי) האריכו וביארו שלא גזרו חכמים אלא במקום שנודע פסולו, לפי שגנאי הוא להשביעו. כלומר, טעם התקנה של חז"ל שפסלו גזלן לשבועה אינו מצד שאנו חושדים בו שישקר ואינו נאמן אלא לפי שגנאי הוא להשביעו, וטעם זה שייך רק באדם שכבר נודע פסולו. נראה להסביר נימוקו, שבעיני העולם אינו אמין ויאמרו הבריות שנשבע לשקר ונמצא שם שמים מתחלל או מצד שייצא לעז על בית הדין שסמכו על שבועתו. סמך לכך שנמנעים מלהשביעע במקום חשש חילול השם יש להביא מחנווני על פנקסו (ב ע"ב), שבן ננס סובר שאין להשביע משום "כיצד אלו ואלו באין לידי שבועת שוא" (אמנם שם החשש הוא שבאמת ישבע לשקר וכאן רק שהעולם יחשוב שנשבע לשקר), וסמך לכך שחוששים לכבוד בית הדין יש להביא מסנהדרין ח ע"א לגבי הרכב בית הדין במוציא ששם רשע, שלדעת חכמים אם פתחו בעשרים ושלושה  ולבסוף לא באו העדים והדיינים התפזרו, וכעת רוצה הבעל ששלושה מאלו שנשארו ידונו לפחות בפטור מתשלום כתובתה, לא דנים בשלושה שמא יאמרו שהדיינים הראשונים לא ידעו לדון ולכן שינו את ההרכב.

בתירוצם השני משיבים בשם רבי יהודה החסיד, שיש לחלק בין אדם שגזל במקרה אחר, שהואיל וראינו שאינו פורש מגזל ממון חשוד הוא שגם לא יפרוש משבועת שקר, לבין אדם שאנו חושדים אותו על המקרה הנוכחי שהוא גוזל, שעדיין יתכן שבזכות השבועה יפרוש מהגזל. דבריהם טעונים הבנה, מהי הסברא לחלק בכך.

לכאורה נראה בכוונתו, שכאשר יש מקרה אחר בו גזל, המקרה ההוא נסתיים וכנראה שגמר בדעתו לגזול, אולם בסיפור המובא לפנינו בבית הדין יתכן שעוד לא גמר בליבו לגזול שהרי עדיין יש דיון על סיפור זה ולכן יתכן שעוד יפרוש ולא יחליט לגזול. רק אדם שגזל ברמה כזו שגמר בדעתו באופן סופי לגזול ולא נראה שיחזור בו חשוד הוא על השבועה. אך יש להקשות על כך, שאין בהכרח תלות בין גמירות הדעת לגזול לבין השאלה אם זהו הסיפור הנוכחי הנדון בבית הדין, שהרי גם על מה שגזל במקרה אחר יתכן שיבוא רק עד אחד כנגדו ויתחייב על כך שבועה, ונמצא שהסיפור עוד לא נגמר, ומדוע אם יבואו שני עדים פתאום נתלה שכבר בשעת הגזילה גמר בדעתו לגזול. ואולי צריך להסבירו כתירוצו של הרמב"ן שיובא בהמשך.

לגבי ההוא רעיא, לפי תירוצם הראשון של התוס' מובן מדוע אמרה הגמרא שנחשב גזלן ופסול לשבועה, שהרי שם הואיל ושני עדים העידו שגזל נודע פסולו, ואינו דומה לחשוד שאיננו יודעים אם גזל ומשקר או לא, אולם לפי התירוץ השני מתקשים התוס' מדוע נחשב כגזלן הרי גם שם לא נגמר הסיפור ובסופו של דבר על ידי העדים משיב את הגזילה. ועונים, שמכל מקום לא השיב מרצונו אלא בעל כרחו, ואין זו השבה מעליא, ולפיכך כן חשוד הוא על השבועה.

הרמב"ן משיב על שאלת התוס' שאף אם אדם גזל, כעת כשבאים להשביעו על גזילה זו יימנע מלהישבע משום שאם ישבע יעבור בכך על שתי חומרות, גם על גזל וגם על שבועה לשקר, אולם אם כבר גזל בעבר וכעת שנה וגזל, משום השבועה כעת על הגזל השני לא יפרוש גם מהגזל הקודם, וכיוון שכן הוא גם לא יעשה תשובה לחצאין וישיב הגזילה הנוכחית אלא ישבע לשקר, ועוד שבגלל שכבר גזל בעבר ותישאר הגזילה בידו נעשה בעיניו עוון גזל כהיתר[1], ושוב אין בפניו שתי חומרות.

לשיטת אביי – הטעם שבגזלן לא תולים בספק מלווה ישנה

אביי מבאר שאף אם החשוד על הממון חשוד על השבועה מכל מקום ניתן בדרך כלל להשביע משום שאנו חוששים שמא ספק מלווה ישנה יש לו על התובע ולפיכך הורה היתר לעצמו לגזול עד שיתברר לו העניין, ולכן מטילים עליו שבועה כדי שיפרוש וישיב. כלומר, בשונה מהשיטה הקודמת לדעתו החשוד על הממון כן חשוד על השבועה אולם לדעתו תמיד אנו תולים שאינו חשוד על הממון אלא מסתפקים שמא מלווה ישנה הייתה לו עליו. בדומה לשאלה הקודמת, גם לשיטתו יש לשאול מה החילוק מגזלן, מדוע שם הוא פסול לשבועה ולא אומרים שמא ספק מלווה ישנה יש לו עליו.

התוס' (ו ע"א ד"ה ספק) עומדים על כך וכותבים שבגזלן ודאי ובכופר בפיקדון אין להכשיר מטעם ספק מלווה אולם לא ביארו מדוע.

יש לבחון אם החילוקים שאמרנו בין גזלן לחשוד בשיטת הסוברים שלא חשיד אממונא יועילו גם כאן בשיטת אביי. תירוצם של רבי יהודה החסיד ושל הרמב"ן לא שייכים כאן, שהרי הם נתנו סברות המחלקות אימתי החשוד בממון ימנע מלהישבע ואימתי לא, שאם כבר גזל גזילה אחרת לא יפרוש כעת, ולפי זה לדעת אביי שהחשוד על הממון אכן חשוד על השבועה אלא שתולים בספק מלווה ישנה, תלייה זו שייכת בין בממון הנוכחי בין בממון האחר. לכאורה חילוקם הראשון של התוס' שגזלן פסול לשבועה רק מדרבנן ופסלוהו רק כשנודע פיסולו שייך גם לפי אביי, שאכן משום ספק מלווה ישנה התורה לא פסלה גזלן לשבועה (אלא רק לעדות) אך כשנודע פיסולו חכמים פסלו משום גנאי. אולם הדברים אינם פשוטים, משום שבשלמא לפי השיטה שלא חשיד אשבועתא, מובן מדוע התורה פסלה חשוד לעדות ולא לשבועה, שהרי הטעם שאינו חשוד הוא ששבועה חמורה יותר מנטילת ממון וטעם זה שייך דווקא לגבי שבועה ולא לגבי עדות. אולם לפי אביי שאנו מסתפקים שמא ספק מלווה ישנה יש לו עליו, ספק זה שייך גם לגבי עדות. ואפשר ליישב על פי חילוקו של רעק"א, שלעדות נצרכת נאמנות גדולה יותר מאשר לשבועת בעל הדין כדי לפטור עצמו.

הרמב"ן (ו ע"א ד"ה אמר אביי) מחלק שכאשר יש עדות שהוא גזלן איננו חוששים לספק מלווה ישנה משום שאין ספק מוציא מידי ודאי, אולם כאשר בא כעת להישבע וחוששים אנו לצד שהוא גזל, אכן יש לתלות בספק מלווה ישנה.

ר"י מיגש (הובא בשיטה מקובצת) מתרץ[2] שגם כשיש לאדם מלווה ישנה על חברו אסור לו לגזול את חפציו ומכיוון שנחשב גזלן נפסל מהתורה לעדות, אלא שלעניין שבועה אינו חשוד משום שיש לתלות שהורה היתר משום ספק מלווה ישנה. בשיעורי רבי שמואל (ס"ק פט ד"ה ועכ"פ) מקשה, אם כן מדוע גזלן ודאי פסול גם לשבועה ורק בחשוד מכשירים מטעם התלייה בהוראת ההיתר. ועונה שחכמים פסלו גזלן לשבועה למרות שאין בו חשש משקר כשם שהתורה פסלה אותו לעדות, ולכן רק בחשוד שכל פסולו הוא מטעם חשש משקר מועילה סברת הוראת ההיתר, אולם בגזלן ודאי חכמים פסלו למרות שיש הוראת היתר. אך יש לעיין בטעם הדבר, מדוע התורה פסלה לעדות למרות שלא שייך חשש משקר, וכן מדוע חכמים החליטו לפסול גם לשבועה למרות שאין חשש משקר.

לגבי הפסול לעדות מן התורה, נראה מלשון ר"י מיגש שזו גזירת כתוב, שכל מי שעשה מעשה גזילה פסול (כאן לא נוכל לומר כהרגלנו ששורש הפסול נובע מכך שגזלן הינו חשוד אלא שהתורה כדרכה אינה מחלקת בפרטי הדין, שהרי בדרך כלל כן שייך הטעם של ספק מלווה ישנה). אמנם יש בכך דוחק, כי ודאי מסתבר ששורש הלכה זו הוא משום שיש פגם בנאמנותו ואין זו גזירת כתוב ללא טעם[3]. ועוד, שלפי זה לא יובן מדוע חכמים ראו לנכון להרחיב גזירת כתוב זו ולפסול גם לשבועה כל גזלן. ואולי הטעם של חכמים הוא כדברי התוס' בגיטין משום גנאי.

אולי אפשר להסביר דבריו באופן אחר ולומר שאף במקרה שיש הוראת היתר יש עדיין ריעותא כלפי אדם זה ומתעצם לפנינו החשש שאינו אמין ואף יעיד עדות שקר, ולפיכך התורה פסלה אותו לעדות אולם לגבי שבועה החשש אינו מספיק כדי לפוסלו. וכן משמע קצת מלשון ר"י מיגש בהמשך "אף על פי שהוא מקבל אותו בחובו (כלומר, כנגד מלווה ישנה) הואיל ולא הסכים עמו חברו על כך גזלן הוא אך לא יתפשט זה הגזלנות עד שיגיע לגדר שנאמר שמי שמורה בו היתר גם כן יורה היתר לישבע על שקר". לפי זה ניתן יהיה להבין את תקנת חכמים, שחששו גם לגבי שבועה ופסלו אף חשוד שיתכן שהייתה לו הוראת היתר. עדיין צריך לברר מהו טעם החילוק בין שבועה לעדות שלעדות אינו נאמן מהתורה ולשבועה כן, ולכאורה כאן לא ניתן לנמק כדרכם של התוס' בתירוץ הראשון (בהסבר שיטת הסוברים לא חשיד אשבועתא), שנאמן לשבועה ולא לעדות משום ששבועה חמורה יותר, שהרי לשיטת אביי החשוד על הממון חשוד על השבועה, אלא היה נראה לנמק כטעם שאמר שם רעק"א, שנדרשת אמינות פחותה לשבועת בעל דין מאשר לעדות. אולם לשון ר"י מיגש המובאת כאן משתמעת יותר כדברי התוס', ונראה ליישב שגם אביי מודה ששבועה חמורה יותר מגזל, אלא שבשונה משיטת הסוברים שלא חשיד אשבועתא, לדעתו מי שגזל בלי הוראת היתר בכל זאת נחשד על השבועה, אולם מי שיש לו הוראת היתר כגון ספק מלווה ישנה, אף שחשוד הוא על הממון ואפילו על עדות, אינו חשוד עדיין על שבועה החמורה. אולם ביאור זה דחוק, כי אם אביי מודה שיותר חמור בעיני הבריות להישבע לשקר מאשר לגזול, מדוע הוצרך לומר שבכל זאת החשוד על הממון חשוד על השבועה ורק חשוד על גזל במקום שיש מלווה ישנה אינו חשוד על השבועה.

שיטת אביי והמסקנה להלכה

הגמרא מסיקה מכח כמה ראיות שמיגו דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא, אולם מיד לאחר מכן מביאה שאביי תירץ באופן אחר ואמר שחוששים שמא מלווה ישנה הייתה לו עליו ולפיכך אינו חשוד כלל על הממון.

רש"י (ד"ה אביי) מבאר שאביי חולק על טעמו של רבי יוחנן, שמשביעים אותו במשנה כדי שלא יהא כל אחד הולך ותוקף טליתו של חברו, וסובר שאילו היינו חוששים שתקף על מנת לגזול בסתם לא היינו מאמינים לשבועתו, אלא החשש הוא שמא הלך ותקף משום ספק מלווה ישנה ולכן יש תועלת בשבועתו. רש"י סובר שהלכה כאביי שאכן חשיד אשבועתא, כפי שניתן לראות בדבריו בדף ג ע"ב. הגמרא שם מנמקת שמשביעים במודה במקצת משום שאף שאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו והיה לו להודות בכל הריהו משתמט ולכן כפר במקצת, ומבאר רש"י שהגמרא באה לענות על קושי, מדוע נאמן הרי אם אכן מעיז פניו ואינו מודה בכל יש לנו לומר מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא ולא להשביעו, ותירצה הגמרא שהיה רוצה להודות בכל אלא שמשתמט הוא. על פי זה מבאר הריטב"א גם את דברי רש"י בדף ב ע"א, שבאני ארגתיה הואיל ויש ודאי רמאי לא משביעים, והטעם הוא שהואיל וחשוד על הממון חשוד על השבועה.

אולם התוס' בדף ג ע"ב (ד"ה בכוליה) סוברים שיש לפסוק הלכה כסתמא דגמרא ולא כאביי, ומקשים על רש"י שמסקנת הסוגיא היא שלא חשיד, ולפיכך מבארים שם את קושיית הגמרא באופן אחר, וכן בדף ב ע"ב (ד"ה אי) כותבים שגם באני ארגתיה משביעים לפי שלמסקנה אנו סוברים שאינו חשוד על השבועה.

הרמב"ן מחדש הבנה חדשה בדברי אביי, וכותב שכלל לא בא לחלוק על מסקנת הסוגיא שאינו חשוד על השבועה, אלא דבריו מוסבים על תחילת הסוגיא, על טעמו של רבי יוחנן בשבועת המשנה, ובא לומר בניגוד לרבי יוחנן שאיננו חוששים שסתם אנשים יבואו ויתקפו טליתות חבריהם על מנת לגוזלם, ולא משום כך נתקנה השבועה, אלא השבועה נתקנה משום שחוששים שיתקפו בגלל ספק מלווה ישנה. מתוס' (ד"ה ספק) משמע שלא סבר כך, שהרי ביאר שכך אביי ינמק גם את שלושת השבועות ואת שבועת חנווני על פנקסו, והרי לפי הרמב"ן דברי אביי שייכים רק לשבועת שניים אוחזין בטלית, שכן לא בא לבאר כיצד ניתן להשביע את כל השבועות ואיננו חושדים אותו על השבועה. לכן נראה כפי שכתבנו, שהתוס' הבינו שנחלקו אלא שהיה פשוט בעיניהם שהלכה כסתמא דגמרא ולא כאביי, ומכח כך הקשו על פירושו של רש"י שאין זו מסקנת הסוגיא.

הרי"ף הביא רק את דברי אביי, ומשמע מדבריו שהבין כרש"י וכתוס' שאביי סובר שחשיד אשבועתא, והסיק מכך הרא"ש שהרי"ף פוסק כאביי, וכן פסק השו"ע (צב, ג): "כל מי שחשוד ליקח ממון חבירו, חשוד על השבועה, ודווקא שיש עדים שלקח ממון חבירו, אבל בלא עדים אינו חשוד, דשמא (ספק) מלוה ישנה יש לו עליו שבשביל כך תפס אותו". מדברי הרי"ף משמע שהמחלוקת אינה בין אביי לרבי יוחנן, אלא גם אביי בא להסביר את רבי יוחנן שכוונתו שחוששים שמא יתקוף טלית חברו משום ספק מלווה ישנה, אלא המחלוקת היא בין סוגיית הגמרא שנימקה את ר' יוחנן מטעם שלא חשוד על השבועה לבין אביי שביאר שתולים שמא גזל משום ספק מלווה ישנה (וכן הריטב"א כתב שיש מפרשים כך).

אולם יש לברר האם יש נפקותות בין שתי השיטות, שהרי לשיטת הגמרא תמיד ניתן להשביע משום שהחשוד על הממון חשוד על השבועה, ואילו לשיטת אביי אמנם החשוד על הממון אינו חשוד על השבועה, אולם תמיד איננו חושדים אותו על הממון משום שתולים בספק מלווה ישנה.

ואכן הרא"ש כותב שאין נפקא מינה בין שתי השיטות, אולם בריטב"א כתב שנפקא מינה למקרה שהחוטף מחל בפנינו על כל ההלוואות שהלווה בעבר לאדם זה. ולכאורה מסתבר שגם הרא"ש יודה בכך, אלא כוונתו שבדרך כלל במקרים המצויים אין נפקא מינה (אף שהקצות (צב ס"ק ג) כתב על מקרים אלו: "ולא ראיתי נזהר בזה והוא מלתא דשכיחי טובא וצריך ליזהר בזה"). אולם בנתיבות (ס"ק ב) דחה נפקא מינה זו, שאנו פוסקים להלכה שמחילה בטעות אינה מחילה, ואם כן לא ניתן למחול על ספק מלווה ישנה.

נפקא מינה נוספת הביא הריטב"א בשם הרא"ה, אם התובע תובעו על מנה שנתן לו בריבית קצוצה והוא מכחיש, שכאן אי אפשר לומר כמו בספק מלווה שישנו בחזרה, שהרי אף אם יחזיר הריבית לא ייבטל עוונו, ולכן לאביי לא יהא נאמן בשבועה. אמנם סיים שהרשב"א חלק על כך, ועל פי זה פסק השו"ע (פב, י) שמשביעים אף על תביעת ריבית. הריטב"א לא ציין מדוע הרשב"א חלק, אך בבית יוסף (עה, מחודש יא) הביא בשם תלמידי הרשב"א שנימקו שלא משמע לאנשים שעוון ריבית לא נתקן בהשבת הכסף, ואם כן דינו כמו בגזל ממון שנאמן.

השו"ע (קכא, ט) פסק את דברי הגמרא בקידושין מג ע"ב שאם הלווה שלח בידי שליח את חובו על מנת שישיבו למלווה והשליח טוען שהשיבו ואילו המלווה מכחיש, נאמן השליח להעיד כנגד המלווה ואינו נחשב נוגע בדבר למרות שללא טענתו שנתן למלווה נמצא שהכסף בידו והוא חייב לשלם, משום שגם לולא טענתו שנתן למלווה יכול היה להיפטר בטענה שהחזיר הכסף ללווה (במקרה שלא היה מתחייב שבועה ללווה, שאז בטל המיגו ואכן נחשב נוגע). התומים (צב ס"ק ד) הקשה שהרי השו"ע פסק כאביי שתמיד יש להסתפק שמא מלווה ישנה יש לו עליו, ולפי זה כיצד שייך לומר מיגו מגברא לגברא, שהואיל והיה נאמן לומר שהחזיר ללווה נאמן לומר שנתן למלווה, הרי אולי משקר השליח ולא החזיר למלווה משום שיש לו ספק מלווה ישנה עליו ולא רצה לטעון שהחזיר ללווה משום שעליו אין לו מלווה ישנה. ותירץ התומים, שודאי איננו חוששים על כל אדם שמא מלווה ישנה יש לו עליו, אלא שבצירוף שני החששות – שמא שבועה חמורה יותר בעיניו ויירתע ושמא מלווה ישנה הייתה לו עליו וכלל אינו חשוד על השבועה – אנו אומרים לו שישבע, משום שאיננו דוחים שבועה בקלות אלא כשאפשר משביעים, כמו שמצאנו שאפילו מיגו דהעזה לא פוטר משבועה. אולם לגבי ממון שאפילו מיגו דהעזה פוטר, מועיל גם מיגו כזה לשליח למרות שיש בו חיסרון שעל הצד שהייתה מלווה ישנה אינו מיגו טוב, ובפרט שלגבי ממון קיים רק החיסרון הזה ולא קיים הספק שמא שבועה חמורה יותר בעיניו.