חלק ה': סיטומתא - המשך

סופר", בתשובה (יו"ד שיד), חולק ומסביר שדווקא דרכי הקנין שקבעו חכמים, כוחם מוגבל, ותוקפם רק מדרבנן, שכן אינם מבטאים את דעתם של המבצעים אותו, אלא הם "אנוסים בתקנות חכמים, ומטעם הפקר בית דין". לעומת זאת מנהג הסוחרים שהוא ",מה שהנהיגו מרצונם הטוב, כל תנאי שבממון קיים מן התורה בלי ספק". נראה שגישתו של החתם סופר היא שהמוקד של מעשה קנין הוא בגמירות הדעת, וזו באה לידי ביטוי מובהק במעשה שהסוחרים קבעו ככזה שיבטא את דעתם.

סקרנו אם כן שלוש אפשרויות לגבי סיטומתא: דעה אחת היא שהקנין הוא מ"דרבנן", כתקנת חכמים. דעה שניה היא שתוקף הקנין מ"דאורייתא", כיוון שהוא מבטא את גמירות דעתם של הצדדים, וזהו מהותו של כל מעשה קנין. דעת ה"דבר אברהם" היא שסיטומתא היא קנין דאורייתא במסגרת קנין חליפין. העובדה שהתחדש מתן תוקף הלכתי למנהג הסוחרים מעלה את השאלה האם סיטומתא כבולה למגבלות של דיני הקניינים. הפוסקים נחלקו האם במקום בו מנהג הסוחרים מאפשר קנין בדבר שלא בא לעולם, תועיל על פי ההלכה סיטומתא להקנות דבר שלא בא לעולם, או לא. בדומה, האם מועילה סיטומתא באסמכתא.

לגבי דבר שלא בא לעולם, כתב ה"מרדכי" בשבת, שמי שנדר למוהל מסויים שימול את בנו, הדבר מועיל ומחייב מטעם סיטומתא, אך דווקא אם כבר נולד התינוק. האחרונים הוכיחו מכאן שלא מועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. דעת הרא"ש בתשובה (כלל י"ג,כ) שאם מנהג העולם שקונים חכירות (=זכות למכור סחורה כלשהי) בדבר שלא בא לעולם, הדבר תקף גם על פי ההלכה. לדעת "חתם סופר" (חו"מ ס' ס"ו), לשיטת הרא"ש מועילה סיטומתא גם במקום שיש בעיית אסמכתא. את דברי ה"מרדכי" הוא מסביר שמדובר דווקא במקרה בו מנהג העולם היה שלא להתחייב בנושא המילה קודם להולדת הוולד, אך להלכה גם ה"מרדכי" מודה שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. נראה ש"חתם סופר" לשיטתו, שיש מעמד מיוחד לגמירות דעת המבוטאת בדרך בה נוהגים הסוחרים (כדלעיל). כיוון שסיטומתא מבטאת גמירות דעת גדולה ומובהקת יותר, יש בה כדי להתגבר על המגבלות הרגילות של מעשי הקניינים - הקנאת דבר שלא בא לעולם ובעיית אסמכתא.